Linz, 12.01.2010
B E S C H L U S S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Beschwerde der Ehegatten X und X, X, X, vom 9. Dezember 2009 wegen behaupteter Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch den Bezirkshauptmann von Eferding den Beschluss gefasst:
Die Beschwerde wird mangels eines tauglichen Beschwerdegegenstandes als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
Art 129a Abs 1 Z 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) iVm § 67 Abs 1 Z 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; §§ 67c und 79a AVG
B e g r ü n d u n g:
1. Mit dem beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 10. Dezember 2009 eingelangten Schriftsatz haben die genannten Beschwerdeführer zum Gegenstand "Entfernungsauftrag nach §§ 18f Oö. Straßengesetz 1991; Ersatzvornahme - Maßnahmenbeschwerde" auf der ersten Seite wie folgt ausgeführt:
"Sehr geehrte Damen und Herren!
In Vollziehung der Anordnung der Ersatzvornahme und Kostenvorschreibung der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 12.4.2002, BauR01-7-7-2001, bringen die Ehegatten X und X innerhalb offener Frist ein nachstehende
Beschwerde
wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt
Rechtsgrundlage:
§ 67 c Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG
Danach wird zu den Voraussetzungen einer Beschwerde nach § 67c AVG begründend wie folgt ausgeführt:
I. Bezeichnung des angefochtenen Verwaltungsaktes
Unterlassung der von der Bezirkshauptmannschaft Eferding angeordneten Ersatzvornahme vom 12.4.2002, BauRo1-7-7-2001 und
Zurückbehalten vorausbezahlter Kosten ohne eine Ersatzvornahme durchzuführen.
Die Bezirkshauptmannschaft Eferding übt seit dem 12.4.2002 eine unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt aus, indem es die Behörde unterlässt
1. die am 12.4.2002 im Wege der Ersatzvornahme nach § 4 VVG angeordnete Entfernung des entlang dem öffentlichen Gut, Grundstück, Nr. X, KG X, aufgestellten Zaunes und zweier Grenzpflöcke sowie von Obstbäumen zu vollstrecken
und – im Widerspruch dazu handelnd -
2. die im Wege einer Exekution bereits vorausgezahlten Kosten in Höhe von € 4.680 zuzüglich Nebenkosten von € 260 und angelaufener Zinsen trotz der nicht durchgeführten Ersatzvornahme zurückzuerstatten.
II. Belangte Behörde
Bezirkshauptmannschaft Eferding
III. Sachverhalt
Die Beschwerdeführer haben in Absprache mit dem damaligen Bürgermeister am 12.4.1995 einen herkömmlichen Weidezaun entlang des öffentlichen Gutes, Grundstück Nr. X, KG X, in einem Abstand von 30 cm zu den ausgepflockten Grenzpflöcken aufgestellt.
Zwei Jahre blieb der Zaun unbehandelt. Erst mit dem Wechsel des Bürgermeisters begannen die Verfahren. Am 30.5.1997 brachte die Gemeinde eine Besitzstörungsklage ein.
Auf dem Zivilrechtsweg fand sich keine Grundlage zur Entfernung des Zaunes.
Der Gemeinderat der Marktgemeinde X ordnete mit Bescheid vom 6.11.1998, Zl. BauR-233, an 47 Holzsteher und einen 170 m langen , ca. 170 cm hohen Maschendrahtzaun, vier massive Eisenstangen und die Obstbäume, die entlang der Gemeindestraße, Grundstück Nr. X, KG X, aufgestellt bzw. gepflanzt sind, zu entfernen.
Über Antrag der Marktgemeinde St. Marienkirchen an der Polsenz verfügte die Bezirkshauptmannschaft Eferding am 12.4.2002 im Wege einer Ersatzvornahme nach § 4 Verwaltungsvollstreckungsgesetz die Entfernung eines Zaunes und der entlang des Zaunes gepflanzten Obstbäume, sofern diese 0,7 bis 1 Meter zum Zaun gepflanzt sind. Gleichzeitig ist eine Vorauszahlung der Kosten für die Ersatzvornahme in Höhe von € 4.680 verfügt worden. Die Rechtsmittelinstanzen und der Verwaltungsgerichthof haben die Anordnungen bestätigt. Der Geldbetrag ist durch eine Lohnexekution eingebracht worden.
Unser Antrag auf Aussetzung der Ersatzvornahme vom 2.2.2004 ist von der Bezirkshauptmannschaft Eferding mit Bescheid vom 25.3.2004, BauR01-7-42-2001, abgewiesen worden. Der Verwaltungsgerichtshof hat unsere Beschwerde mit Beschluss vom 25.2.2005, Zl. 2004/05/0305-5, als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt.
Der neuerliche Antrag auf Einstellung der Ersatzvornahme und Rückerstattung der Kosten vom 5.9.2009 wurde von der Bezirkshauptmannschaft mit Bescheid vom 6.11.2009 – ohne auf die Sache näher einzugehen – als unzulässig zurückgewiesen. Eine dagegen am 21.11.2009 eingebrachte Berufung ist anhängig.
Es bestehen, wie noch näher auszuführen sein wird, begründete Zweifel, ob das Grundstück 1554/1 eine 'öffentliche Straße' bzw. im Sinne des § 5 Abs. 2 Oö. Straßengesetz 1991 für allgemeine Verkehrszwecke genutzt wird. Zur Feststellung dieser Eigenschaft sind nachstehende Anträge anhängig:
a) 5.9.2009, Bezirkshauptmannschaft Eferding: Feststellung nach Oö. Straßengesetz, StVO
b) 18.11.2009, Marktgemeinde St. Marienkirchen: Feststellung nach Straßengesetz
c) 19.11.2009, Marktgemeinde St. Marienkirchen: Oö. Auskunftspflichtgesetz
d) 20.11.2009, Bezirkshauptmannschaft Eferding: Oö. Auskunftspflichtgesetz
Tatsache ist, dass das Grundstück X; KG X – im Gegensatz zum voranliegenden Grundstück X, dem sogenannten 'Güterweg X' – nicht als öffentliche Straße verordnet und auch nicht in das Straßenverzeichnis der Gemeinde eingetragen ist, wie es § 9 Oö. Straßengesetz 1991 verlangt.
Beim Amt der Oö. Landesregierung haben wir mit Eingabe vom 7.12.2009 die Aufhebung des Entfernungsauftrages beantragt. Dieser Antrag wird zum vollinhaltlichen Bestandteil der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde erklärt.
/. Beilage 1
Die zwischenzeitig aus zivil- und strafrechtlichen Verfahren hervorgekommenen Widersprüche hinsichtlich der tatsächlichen Eigenschaften des Grundstückes 1154/1 sind beim Landesgericht Wels Gegenstand einer Prüfung wegen des Verdachtes eines Amtsmissbrauchs gemäß § 302 StGB.
Siehe /. Beilage 1, insbesondere Abschnitt I/Ziffer 1, 2 und 5
Beispiele für Widersprüche zur festgestellten Straßeneigenschaft:
· Das Grundstück X ist eine 'Gemeindestraße'; Bescheid vom 6.11.1998, Zl. Bau-233; eine Verordnung als öffentliche Straße liegt nicht vor; keine Eintragung in das Straßenverzeichnis der Gemeinde
/. Beilage 2
· Aufstellung des Zaunes im Jahre 1997 statt richtig am 12.4.1995; siehe Begründung im Bescheid vom 6.11.1998, Seite 1, eingeflossen in das Erkenntnis des VwGH vom 28.9.1999, Zl. 99/05/0137; siehe Beilage 1, Vorgeschichte.
/. Beilage 3
· Zivilsache 6C 688/03z, Bezirksgericht Eferding
· Strafsache 2ST 165/06v, Landesgericht Wels, Zeugenaussage X, X, X, Vertreter der X
· Strafsache 6ST 192/09g. Landesgericht Wels, Zeugenaussage Bürgermeister X
· Siehe weiteres unten, Abschnitt IV/1 lit. a) bis f).
Zum Beweis siehe /. Beilage 1/6ff
Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat seit der Verfügung der Ersatzmaßnahme am 12.4.2002 bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Entfernung des Zaunes und der Obstbäume nicht vollstreckt. Nur die abgeschätzten Kosten in Höhe von € 4.680 zuzüglich Nebenkosten von € 260 sind vollstreckt."
1.2. Unter Punkt IV. der Beschwerde werden Ausführungen zur Rechtswidrigkeit des Vollstreckungsverfahrens betreffend Ersatzvornahme nach § 4 VVG erstattet. Im Wesentlichen argumentiert die Beschwerde gegen die Rechtmäßigkeit des Titelbescheides (Entfernungsauftrages) der Gemeinde, der zu Unrecht von einer Gemeindestraße ausgehe, und auch nicht vollstreckbar wäre. Weiters wenden sich die Beschwerdeführer gegen das "Nichtvollstrecken" im Verfahren nach dem § 4 VVG, obwohl eine Kostenvorauszahlung mittels Lohnexekution eingehoben worden sei.
Zur bekämpften Maßnahme wird im gegebenen Zusammenhang vorgebracht, dass die Ausübung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt mittlerweile mehr als sieben Jahre unvermindert andauern würde. Der Eingriff würde durch ein aktives Tun in Form der Exekution der Kostenvorauszahlung und durch das Unterlassen der Entfernung des Weidezaunes und der Obstbäume ausgeübt werden. Es läge eine permanente Ausübung vor. Unter Punkt IV. 2. heißt es wörtlich:
"Durch die Anordnung einer Ersatzvornahme vom 12.4.2002 sowie dem nachfolgenden Unterlassen einer Vollstreckung und wegen der bereits vollstreckten Kostenvorauszahlung übt die Vollstreckungsbehörde gegenüber den Einschreitern permanent andauernde behördliche Befehls- und Zwangsgewalt aus, die bei weitem die im Gesetz geforderte Unmittelbarkeit überschreitet. ..."
2. Mit Eingabe an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vom 19. November 2009 haben die Beschwerdeführer schon zum gleichen Sachverhalt vorgebracht, diverse Rechtsverletzungen behauptet und abschließend beantragt, den Entfernungsauftrag der Marktgemeinde
St. Marienkirchen im Grunde der Bestimmungen des § 68 Abs 4 Z 2 und 3 AVG für nichtig zu erklären und folglich die Ersatzvornahme einzustellen.
Mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenats vom 30. November 2009, Zl. VwSen-610163/2/Ste, wurde das Anbringen vom 19. November 2009 wegen sachlicher Unzuständigkeit als unzulässig zurückgewiesen. In der Begründung werden die Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich weder im Verhältnis zu Gemeindeorganen noch zum Bezirkshauptmann eine oberbehördliche Funktion zukommt, weshalb darauf abzielende Anträge unzulässig und auch die "Einstellung der Ersatzvornahme" nicht möglich ist.
Die nunmehr eingebrachte Beschwerde berücksichtigt das zwar, trägt aber nunmehr den Sachverhalt mit Blickrichtung auf die angebliche Ausübung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor, wobei sie letztlich anstrebt, dass das sieben Jahre lange Unterlassen der angeordneten Ersatzvornahme bei gleichzeitigem Zurückbehalten vorausbezahlter Kosten für rechtswidrig erklärt werden möge.
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat auf Grund der Aktenlage und der vorliegenden Beschwerde festgestellt, dass schon nach dem erstatteten Vorbringen und den vorgelegten Beilagen davon auszugehen ist, dass die Beschwerde ohne weiteres Verfahren als unzulässig zurückzuweisen ist.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.
Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983; zahlreiche weitere Judikatur bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 [1998] E 55 ff zu § 67a AVG). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).
Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles drohte (vgl mwN Walter/Mayer/Kuscko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz 610). Maßnahmen im Rahmen der schlichten Hoheitsverwaltung können daher grundsätzlich nicht mit einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt bekämpft werden.
Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein- und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977).
4.2. Auch solche Zwangsmaßnahmen, die auf der Grundlage von Vollstreckungsverfügungen iSd § 10 Abs 2 VVG gesetzt wurden, gelten nicht als Akte der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach dem § 67a Abs 1 Z 2 AVG, weshalb entsprechende Beschwerde zurückzuweisen sind (vgl Nachw bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 [1998] E 73 zu § 67a AVG).
Die Androhung der Ersatzvornahme gemäß § 4 Abs 1 VVG ist kein Bescheid sondern eine verfahrensrechtliche Anordnung, die Voraussetzung für eine rechtmäßige Ersatzvornahme im Falle der Nichterbringung vertretbarer Leistungen durch den Verpflichteten ist (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 [2000], E 51 ff zu § 4 VVG). Bei der (bescheidförmigen) Anordnung der Ersatzvornahme handelt es sich nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs um eine Vollstreckungsverfügung iSd § 10 Abs 2 VVG (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, E 68 ff zu § 4 VVG). Jeder Ersatzvornahme hat daher eine Vollstreckungsverfügung über ihren Inhalt vorauszugehen. Überschreitet die Vollstreckung diese Vollstreckungsverfügung, so ist in diesem Umfang eine Maßnahmenbeschwerde gerechtfertigt (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, E 102 zu § 4 VVG).
Der Auftrag zur Kostenvorauszahlung nach § 4 Abs 2 VVG ist zwar keine Vollstreckungsverfügung, aber ein im Vollstreckungsverfahren ergehender verfahrensrechtlicher Bescheid, auf den das AVG uneingeschränkt anzuwenden ist (näher Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, E 127 ff zu § 4 VVG).
4.3. Die Beschwerdeführer verkennen mit ihrem Vorbringen zum bekämpften Verwaltungsakt die begrifflichen Voraussetzungen einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt grundlegend. Eine Maßnahme der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt kann grundsätzlich nicht in einem Unterlassen bzw Untätigbleiben der Behörde bestehen. Die dargelegten begrifflichen Voraussetzungen einer Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt werden nicht schon dadurch erfüllt, dass die durch rechtskräftige Bescheide verbunden mit dem Untätigbleiben im Vollstreckungsverfahren geschaffene Situation von den Beschwerdeführern als belastend und rechtswidrig empfunden wird.
Auf Grund des zur Vermeidung von Zweigleisigkeiten des Rechtsschutzes subsidiären Charakters einer Maßnahmenbeschwerde ist kein zulässiger Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens nach § 67a Abs 1 Z 2 AVG, was auch sonst im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann. Dies gilt auch dann, wenn das Verwaltungsverfahren länger dauern sollte.
Die Beschwerdeführer haben selbst vorgebracht, dass die Ersatzvornahme im Vollstreckungsverfahren von der belangten Behörde angeordnet und eine Kostenvorauszahlung vorgeschrieben wurde, wobei der Geldbetrag durch Lohnexekution eingebracht wurde. Außerdem haben sie Anträge auf Einstellung der Vollstreckung durch Ersatzvornahme, auf Rückerstattung der vorausbezahlten Kosten gestellt und gegen einen Zurückweisungsbescheid Berufung am 23. November 2009 eingebracht, die noch anhängig ist. Ferner wurden Anträge auf Feststellung nach dem Oö. Straßengesetz 1991 gestellt. Schließlich haben die Beschwerdeführer mit näher begründeter Eingabe vom
7. Dezember 2009 beim Amt der Oö. Landesregierung (gemeint: Landesregierung als Gemeindeaufsichtsbehörde) die Aufhebung des Entfernungsauftrags der Gemeinde unter Hinweis auf § 68 Abs 2 und 4 AVG beantragt.
Somit steht schon nach dem eigenen Vorbringen der Beschwerdeführer fest, dass die von ihnen verfolgte Angelegenheit Gegenstand anderer Verwaltungsverfahren war und ist und damit außerhalb eines Beschwerdeverfahrens nach § 67a Abs 1 Z 2 AVG ausgetragen werden kann. Die Beschwerdeführer haben demnach kein für eine Maßnahmenbeschwerde geeignetes Tatsachensubstrat vorgebracht, weshalb es an einem tauglichen Beschwerdegegenstand mangelt. Im Ergebnis war die Beschwerde daher als unzulässig iSd § 67c Abs 3 AVG zurückzuweisen.
5. Eine Kostenentscheidung zugunsten des Rechtsträgers der belangten Behörde, die gemäß § 79a Abs 3 AVG im Fall der Zurückweisung einer Beschwerde als obsiegende Partei anzusehen ist, war nicht zu treffen, weil die belangte Behörde noch nicht ins Verfahren eingebunden war und daher keine Kosten entstanden sind.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundestempelgebühren nach § 14 TP 6 Abs 1 GebG für die Beschwerde in Höhe von 13,20 Euro und für 7 Beilagen nach § 14 TP 5 Abs 1 GebG in Höhe von 54 Euro, und zwar 2 Beilagen mit 4 Bögen zu je 14,40 Euro,
1 Beilage zu 3 Bögen mit 10,80 Euro und 4 Beilagen mit 1 Bogen zu je 3,60 Euro, insgesamt daher in Höhe von 67,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Dr. W e i ß
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