Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530977/2/Re/Ga

Linz, 08.01.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des x , der x, des x sowie des x, alle x, alle vertreten durch Rechtsanwälte x vom 17. August 2009, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 31. Juli 2009, GZ 0019383/2009 ABA Nord, 501/N091043, betreffend die Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung einer bestehenden Betriebsanlage im Grunde des § 359b GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

 

Den Berufungen wird keine Folge gegeben und der zitierte bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
31. Juli 2009  mit der Maßgabe bestätigt, dass den zu Grunde liegenden Rechtsgrundlagen § 359b Abs. 8 GewO 1994 angefügt wird.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 359b Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Bescheid vom 31. Juli 2009, hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz über Antrag der x, x, vom 28. April 2009 mit Feststellungsbescheid im Grunde des § 359b Abs. 1 Z2 GewO 1994 die gewerbebehördliche Betriebsanlagen­genehmigung für die Änderung der bestehenden Cafe-Bar durch Errichtung eines weiteren Gastraumes im 1. OG mit 50 Verabreichungsplätzen und Änderung der Betriebszeiten von 08.00 Uhr bis 02.00 Uhr auf 08.00 Uhr bis 04.00 Uhr im Standort x, Grundstück Nr. x der KG x unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Dies im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nach § 359b Abs. 1 GewO 1994 mit den nach der zitierten Gesetzesstelle entsprechenden Feststellungen betreffend die Beschaffenheit der zu ändernden der Anlage in x. Begründend wird ausgeführt, das Genehmigungsansuchen und die Beilagen hätten ergeben, dass die Gesamtfläche der zur Betriebsanlage gehörenden Räumlichleiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 betrage und die gesamte elektrische Anschlussleistung 300 kW nicht übersteige. Ob Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO oder Belastungen der Umwelt vermieden würden, sei im konkreten Fall anhand des eingeholten emissionstechnischen Gutachtens beurteilt worden. In diesem Gutachten nimmt der emissionstechnische Amtssachverständige Bezug auf die bestehenden und die beabsichtigten zusätzlichen Räumlichkeiten der gegenständlichen Betriebsanlage und die jeweils geplanten maximalen Musiklautstärken, weiters Betriebszeiten und nachbarschaftlichen Liegenschaften. In Bezug auf die von den Berufungswerbern vorgebrachten Einwendungen im erstinstanzlichen Verfahren wurde auf die lediglich eingeschränkte Parteistellung der Nachbarn im Verfahren nach § 359b GewO 1994 hingewiesen. Die Behörde verweist auf das emissionstechnische Gutachten, wonach sich im Zuge der Einzelfallprüfung hinsichtlich der vom Betrieb des Gastlokals zu erwartenden Emissionen im Zusammenhang mit der beantragten räumlichen und zeitlichen Betriebserweiterung ergebe, dass Gefährdungen, Belästigungen und Beeinträchtigungen oder nachträgliche Einwirkungen bei Einhaltung der vorgeschriebenen Aufträge im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO vermieden werden.

 

2. Gegen diesen Bescheid haben die Nachbarn x, alle vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei x mit Schriftsatz vom 17. August 2009 innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit dem Vorbringen, die Nachbarn seien zum Ortsaugenschein nicht beigezogen worden, obwohl dies ein leichtes gewesen wäre. Die Einwendungen diesbezüglich seien ignoriert worden. Bei Live-Konzerten käme es in den anliegenden Wohnungen zu ungebührlichen Lärmbelästigungen, da die Plombierung der Verstärkeranlage nicht eingehalten werde. Bekämpft werde daher die Ausweitung der Betriebsanlagengenehmigung bis in die frühen Morgenstunden, zu denen auch Live-Konzerte zulässig wären. Nicht problematisch sei die Erweiterung um einen weiteren Raum, es werde aber darauf hingewiesen, dass dieser weitere Gastraum ohne Bewilligung schon in Betrieb sei. Eine Messung des Lärmpegels sei in den angrenzenden Wohnungen nicht durchgeführt worden, die vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen würden auf bloßen Schätzungen beruhen. Die Verwendung der vom Gutachter zur Berechnung herangezogenen Formeln der bauakustischen Werte sei nicht zulässig. Die Werte müssten durch eine Messung ermittelt werden. Eine genaue Überprüfung der Gegebenheiten habe nicht stattgefunden bzw. sei nicht hinreichend erfolgt. Zur richtigen Beurteilung der Sachlage wäre die Anlage in Betrieb zu nehmen gewesen bzw. hätte eine Messung in den angrenzenden Wohnungen erfolgen müssen. Ergebnisse für einen anderen Ort dürften nicht prognostiziert werden, wenn eine Messung am entscheidenden Emissionspunkt möglich ist. Die Schätzung oder Berechnung der Emissionswerte auf Grund der Projektsunterlage sei daher unzulässig. Bereits in den Einwendungen der Berufungswerber sei ein Ortsaugenschein beantragt worden. Bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt sei die Lärm- und Geräuschentwicklung störend. Eine ruhige Nachtruhe sei nicht wirklich möglich. Das tägliche Offenhalten bis 04.00 Uhr früh sei undenkbar, da auch Live-Konzerte ohne Plombierung der Verstärkeranlage zulässig seien. Die Zumutbarkeit einer Betriebsanlagengenehmigung sei auf Grund der örtlichen Verhältnisse zu beurteilen. Bereits durch die Betriebsanlage x bestehe eine unzumutbare Beeinträchtigung der ansässigen Bewohner und eine Gesundheitsgefährdung. Die Berufungswerber seien zum Ortsaugenschein nicht geladen worden und sei die Behörde verpflichtet, die Parteien zum Augenschein beizuziehen, wenn der Sachverhalt ohne Anwesenheit der Parteien nicht hinreichend geklärt werden könne. In Bezug auf die einschlägigen ortspolizeilichen Vorschriften sei besonders Bedacht auf die üblichen Ruhezeiten zwischen 12.00 und 15.00 Uhr bzw. von 20.00 bis 06.00 Uhr, Samstag ab 17.00 Uhr und Sonntag ganztägig zu nehmen. Dies sei unberücksichtigt geblieben. Musikgeräusch könne belästigenden Charakter haben. Davon sei auch trotz dem mehrere Jahre andauernden Gewöhnungseffekt der Nachbarschaft auszugehen. Bei einer Öffnung der Betriebsanlage bis 04.00 Uhr früh würde der Lärm das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß bei weitem überschreiten. Es handle sich jedenfalls um eine unzulässige Lärmemission im Sinne des § 264 f ABGB. Beantragt werde die Bescheidbehebung, die Antragsabweisung bzw. Abweisung der Betriebszeitverlängerung bis 4:00 Uhr bzw. der Musikdarbietung bis 75 dB.

 

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994  i.V.m. § 67a  Abs.1 AVG.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu  Zl.: 0019383/2009 ABA Nord N 091043.

 

Eine öffentliche mündliche Verhandlung erwies sich i.S.d. § 67a Abs.1 AVG, als nicht erforderlich.

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

 

1.     jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

 

2.     das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der  zur  Verwendung  gelangenden  Maschinen  und  Geräte  300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden,

 

 

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

 

Wie der zitierten Gesetzesstelle zu entnehmen ist, ist somit im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 3.3.2001, G 87/00, festgestellt, dass zwar einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der GewO.

 

Aus dieser beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.

 

Gemäß § 359b Abs.8 sind nach § 81 genehmigungspflichtige Änderungen einer Betriebsanlage dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen, wenn die Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung die im Abs.1 Z1 oder 2, Abs.4, 5 oder 6 oder in einer Verordnung gemäß Abs.2 oder 3 festgelegten Voraussetzungen erfüllt.

 

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

 

Die Einsichtnahme in den Verfahrensakt hat ergeben, dass die belangte Behörde auf Grund des Antrags der Konsenswerberin betreffend die gegenständliche Änderung der bestehenden Betriebsanlage nach Durchführung eines Vorprüfungsverfahrens der eingereichten Projektsunterlagen mit schriftlicher Bekanntgabe vom 28. Mai 2009 den Anschlag gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 an der Amtstafel des Rathauses der Landeshauptstadt Linz veranlasst und durchgeführt hat. Der Anschlag über die Durchführung des gegenständlichen vereinfachten Genehmigungsverfahrens ist den vorliegenden Unterlagen zufolge zumindest auch in den Häusern x, im Sinne des § 359b Abs 1 GewO 1994 durchgeführt worden. Den Berufungswerbern ist dieser Anschlag auch zur Kenntnis gelangt und haben sie daraufhin mit Schriftsatz vom 12. Juni 2009 eine Äußerung und Einwendungen abgegeben. Sie verweisen darin auf ihre Nachbarstellung und Parteistellung gemäß § 8 AVG. Vorgebracht werden Einwendungen wegen Lärmbelästigung durch die bereits bestehende Betriebsanlage des x sowie auf die Befürchtung von unzumutbaren Belästigungen bzw. Gesundheitsgefährdungen insbesondere durch die beabsichtigten Änderungen der verfahrensgegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage. Beantragt werde, dem Antrag auf Genehmigung der Erweiterung der Betriebsanlage nicht stattzugeben.

 

An dieser Stelle ist auf die rechtlichen Grundlagen des vereinfachten Genehmigungsverfahren und die herrschende Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zu verweisen. Demnach ist der oben zitierten Gesetzesstelle zunächst ausdrücklich zu entnehmen, das im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt ist, dass Nachbarn im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 359b GewO 1994 grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern diesen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen.

Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 3. März 2001, G87/00, festgestellt, dass zwar dieser Ausschluss der Parteistellung zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs. 1 der Gewerbeordnung.

 

Aus der beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzung des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.

 

Diesem Erfordernis ist die belangte Behörde durch Bekanntmachung des gegenständlichen Projektes unter Bekanntgabe des Anhörungsrechtes (Anschlag in den Nachbarhäusern vom 28. Mai 2009) nachgekommen.

Zur Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für die Anwendung des § 359b GewO 1994 bzw. für die darin gründende Durchführung des sogenannten vereinfachten Genehmigungsverfahrens haben die Nachbarn im Rahmen ihrer eingeschränkten Parteistellung weder in den, während des erstinstanzlichen Verfahrens schriftlich eingebrachten Einwendungen, noch im Rahmen der nunmehr vorliegenden Berufung Gründe vorgebracht, weshalb der Berufung schon aus diesem Grunde nicht Folge gegeben werden konnte.

 

Die Einsichtnahme in den Verfahrensakt zeigt darüber hinaus, dass das vereinfachte Verfahren im gegenständlichen Fall zu Recht durchgeführt wurde und Einwendungen der Anrainer entsprechend durch Einholung eines gewerbetechnischen und eines immissionstechnischen Gutachtens Rechnung getragen wurde. Entsprechende Auflagen bzw. Aufträge zur Wahrung der Schutzinteressen gegenüber den Nachbarn wurden in der Folge vorgeschrieben.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 11. März 2004, welches sich ausschließlich mit der Bestimmung des § 359b GewO 1994 beschäftigt, festgestellt, dass die Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken stößt, wenn gewährleistet ist, dass zusätzlich zum Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen (nicht Überschreiten der Messgrößen) für die Anwendung des vereinfachten Verfahrens im Einzelfall auf Grund der Ergebnisse des Verfahrens zu erwarten ist, dass die Schutzinteressen des § 74 Abs. 2 GewO 1994 gewahrt werden, sohin die Behörde eine Einzelfallprüfung – wenngleich auch ohne diesbezügliche Mitwir­kung der Nachbarn als Parteien – zur Pflicht gemacht wird. Diese Einzel­fallprüfung ist somit im Gesetz vorgesehen und wurde von der belangten Be­hörde von Amtswegen und daher von Nachbarn - im Genehmigungsverfahren - nicht bekämpfbar, durchgeführt.

 

Die Ergebnisse dieser im konkreten Verfahren durchgeführten Einzelfallprüfung sind auch nicht von vornherein als unschlüssig anzusehen, handelt es sich hierbei um einen bereits bis 2:00 Uhr genehmigten Gastgewerbebetrieb welcher bis 4:00 Uhr früh unter den sonst gleichen Auflagen verlängert wird. Der hinzukommende Gastraum wiederum ist nur mit derselben maximalen Lautstärkenbegrenzung von Musikanlagen beschränkt einsetzbar. Insgesamt ist daher eine Lärmerhöhung nicht schlüssig ableitbar. Durch darüber hinaus diesbezüglich zusätzlich vorgeschriebene Auflagen betreffend Geschlossenhalten von Fenstern, schwingungsisolierte Montage von Boxen etc. sowie Errichtung einer entsprechenden Standardschallpegeldifferenz zwischen  Gastlokal und nächstgelegener Wohnnachbarschaft etc. wird darüber hinaus den Nachbareinwendungen weiter Rechnung getragen.

 

Zum Berufungsvorbringen ist darüber hinaus festzustellen, dass Nachbarn kein Rechtsanspruch auf Durchführung eines Ortsaugenscheines bzw. auf Beiziehung zu einem allenfalls durchgeführten Ortsaugenschein zukommt. Weiters ist es nicht Aufgabe des Genehmigungsverfahrens, die Einhaltung von Auflagen zu gewährleisten, sondern erforderliche Auflagen vorzuschreiben. Es liegt in der Verantwortung des Anlagenbetreibers, rechtskräftig vorgeschriebene Auflagen wie zum Beispiel die Plombierung der Verstärkeranlage, zu erfüllen und einzuhalten, da er andernfalls mit verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen bzw. in der Folge auch mit Zwangsmaßnahmen zu rechnen hat. Im Übrigen kann die Befürchtung von Nachbarn, die vorzuschreibenden Auflagen würden nicht eingehalten werden, nicht zum Anlass einer Versagung der Betriebsanlagengenehmigung genommen werden (VwGH 21.12.2004, Zl. 2002/04/0124). Soweit von den Berufungswerbern wiederholt Bedenken über die durchgeführte lärmtechnische Überprüfung vorgebracht werden, ist auf die obigen Ausführungen zur beschränkten Parteistellung der Nachbarn, insbesondere auch in Bezug auf die Durchführung der Einzelfallprüfung zu verweisen. Hingewiesen wird jedoch darauf, dass auch im gegenständlichen Bescheid, mit welchem die Betriebszeiten von 08:00 Uhr bis 02:00 Uhr auf 8:00 Uhr bis 04:00 Uhr erweitert wurden, jegliche Musikdarbietung dahingehend beschränkt wurde, dass gewährleistet sein muss, dass ein a-bewerteter energieäquivalenter Dauerschallpegel von 75 dB, gemessen als Innenschallpegel, nicht überschritten wird, was als Voraussetzung des beigezogenen immissionstechnischen Amtssachverständigen für die positive Beurteilung des Projektes anzusehen war. Schließlich ist zu den angesprochenen ortspolizeilichen Vorschriften darauf hinzuweisen, dass diese einen direkten Einfluss im nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung durchzuführenden Betriebsanlagen­genehmigungsverfahren nicht bewirken können. Bei ortspolizeilichen Vorschriften handelt es sich im Sinne des Artikels 118 Abs.6 B-VG um Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde und können im Rahmen dieser Kompetenz Gemeindeverordnungen nach freier Selbstbestimmung zur Abwehr unmittelbar zu erwartender oder zur Beseitigung bestehender, das örtliche Gemeinschaftsleben störender Missstände erlassen werden, nicht jedoch die Durchführung eines Betriebsanlagengenehmigungsver­fahrens beeinflussen.

Insgesamt war daher auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden und der angefochtene Bescheid bei gleichzeitiger Konkretisierung der zu Grunde liegenden Rechtsgrundlagen zu bestätigen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

 

 

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