Linz, 13.01.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 27. Februar 2009, GZ: BZ-Pol-76022-2009, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 27. November 2009 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 400 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 27. Februar 2009, BZ-Pol-76022-2009, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als Arbeitgeberin (x – Sitz der Gewerbeberechtigung), den rumänischen Staatsbürger x, geb. x, zwei Wochen lang, jedoch zumindest am 06.10.2008 in x als Hilfskraft (Reifenmontage) beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."
In der Begründung führt die Erstbehörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung aufgrund der Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels als erwiesen anzusehen sei. Die Bw habe die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiet ihres Berufes erlassenen Vorschriften laufend vertraut zu machen und habe nicht glaubhaft machen können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft, zumal sie der am 9. Februar 2009 an sie ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung nicht nachgekommen ist.
Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass bereits eine einschlägige Vormerkung vorliege, Strafmilderungs- und Straferschwerungsgründe seien nicht ersichtlich.
2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw mit E-Mail vom 6. März 2009 Berufung erhoben und vorgebracht, dass Herr x nicht im Unternehmen zur Reifenmontage beschäftigt war. Es handle sich bei ihm um einen Lkw-Fahrer eines rumänischen Transportunternehmens, der in ihrem Unternehmen gewesen sei, um Reifen zu erneuern. Da ihm jedoch die Montagekosten zu hoch waren und er Erfahrung in der Reifenmontage hat, habe er sich die Reifen selbst gewuchtet und montiert, wofür er die dazu benötigten Maschinen benutzt habe.
3. Mit Schreiben vom 9. März 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 27. November 2009, zu der die Bw trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist. Seitens der Organpartei nahm ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels an der Verhandlung teil. Als Zeuge wurde ein an der Kontrolle beteiligter Beamter der KIAB Grieskirchen Wels einvernommen. Die beiden ordnungsgemäß zur Verhandlung geladenen Zeugen x und x haben der an sie gerichteten Ladung unentschuldigt keine Folge geleistet.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist Inhaberin des Gewerbebetriebes x.
Am 6. Oktober 2008 wurde der rumänische Staatsangehörige x, geb. am x, von der Bw als Hilfsarbeiter beschäftigt und anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz an einer Montiermaschine für Lkw-Reifen beim Montieren eines Reifens angetroffen. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor. Am 25. Februar 2008 sowie am 11. März 2008 wurde seitens der Firma x Anträge auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn x eingebracht, die jedoch negativ entschieden wurden. Entsprechend den beiden Anträgen war die Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen als Hilfsarbeiter für ein Jahr geplant.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den Aussagen des in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen über seine Wahrnehmungen anlässlich der Kontrolle. Demnach wurde Herr x von den Kontrollorganen an der Montiermaschine für Lkw-Reifen angetroffen. Während der Betriebsverantwortliche, Herr x, anlässlich der Kontrolle dazu angab, dass Herr x als Lkw-Mechaniker bei der Firma x beschäftigt sei, an die Teile der Halle vermietet seien, wurde von der Bw in der Berufungsschrift vorgebracht, dass es sich bei ihm um einen Lkw-Fahrer handelt, der aus Kostengründen eine erforderliche Reifenmontage selbst durchführen wollte. Beide – einander widersprechende – Verantwortungen sind mit den schlüssigen und glaubwürdigen Angaben des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen über seine Wahrnehmungen nicht in Einklang zu bringen. Im Hinblick auf dessen nachvollziehbaren Schilderungen und die widersprüchlichen Rechtfertigungsangaben der Bw steht daher für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates als erwiesen fest, dass Herr x im Unternehmen der Bw zur vorgeworfenen Tatzeit beschäftigt wurde, zumal für ihn davor bereits zweimal vergeblich um eine Beschäftigungsbewilligung durch das Unternehmen angesucht wurde und somit offenbar ein Arbeitskräftebedarf vorlag.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist u.a. ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. (Vgl. VwGH vom 15.12.1999, 99/09/0078).
Im vorliegenden Fall wurde der türkische Staatsangehörige x von den Kontrollbeamten in der Montagehalle der Firma x angetroffen. Der Bw ist es im Verfahren nicht gelungen, die dafür vom Gesetz aufgestellte Vermutung, wonach es sich um eine unerlaubte Beschäftigung des Ausländers handelt, zu widerlegen. Vielmehr ist auch im Hinblick auf den Umstand, dass gerade für diesen Ausländer bereits davor zweimal vergeblich um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung angesucht wurde, anzunehmen, dass im Unternehmen ein Arbeitskräftebedarf vorlag und der Ausländer daher – trotz negativer Entscheidung hinsichtlich der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung – als Hilfsarbeiter beschäftigt wurde. Hinzu kommt, dass im Verfahren verschiedene Rechtfertigungen über das Tätigwerden des Herren x vorgebracht wurden, die sich jedoch angesichts der Schilderungen des Zeugen in der mündlichen Berufungsverhandlung über seine Wahrnehmungen anlässlich der Kontrolle als nicht glaubwürdig erwiesen.
Der objektive Tatbestand der vorliegenden Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Im Verfahren sind keine Umstände hervorgetreten, die am Verschulden der Bw an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung Zweifel aufkommen lassen. Vielmehr liegt bereits einmal eine Bestrafung wegen Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor und war die Bw schon aus diesem Umstand angehalten, diesbezüglich eine besondere Sorgfalt hinsichtlich des im Unternehmen eingesetzten Personals walten zu lassen.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist der Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzuführen, dass die belangte Behörde aufgrund der einschlägigen Vormerkung den erhöhten Strafsatz zur Anwendung brachte und über die Bw die gesetzliche Mindeststrafe verhängte. Für eine weitere Herabsetzung dieser vom Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe wäre daher eine Anwendung des § 20 VStG erforderlich, der jedoch ein Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe voraussetzt. Da dieses Erfordernis jedoch nicht vorliegt – auch im Berufungsverfahren traten weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe zutage – war das von der belangten Behörde ergangene Straferkenntnis auch hinsichtlich der verhängten Strafhöhe zu bestätigen. Ein Vorgehen nach § 21 VStG war nicht in Erwägung zu ziehen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
8. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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