Linz, 13.01.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18. März 2009, GZ: SV96-136-2008, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Dezember 2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18. März 2009, GZ: SV96-136-2008, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG) idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 54 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 150 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als Gewerbeinhaberin und Arbeitgeberin Ihrer zum Tatzeitpunkt wirksamen Firma mit dem Gewerbewortlaut 'Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wenn die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3500 kg nicht übersteigt' mit Sitz in x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeberin zumindest am 06.10.2008 gegen 15.30 Uhr Herrn x, geb. x, Staatsangehörigkeit Kamerun, als Zustellfahrer, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß. Herr x wurde von Polizeiorganen bei seiner Tätigkeit im Lkw mit dem amtl. Kennzeichen x in 4050 Traun, auf der Kremstalstraße nächst Haus Nr. x betreten."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass Herr x zum Kontrollzeitpunkt bei Zustellarbeiten mit einem Transporter mit dem amtlichen Kennzeichen "x", welcher auf die Bw zugelassen ist, angetroffen wurde. Transportiert wurde ein Versandstück (zwei Reifen) mit aufgeklebtem Paketschein. Zu diesem Zeitpunkt verfügte Herr x über kein arbeitsmarktrechtliches Dokument für diese üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis verrichtete Tätigkeit. Die rückwirkende Anmeldung zur GSVG-Pensions- und Krankenversicherung habe darauf keine Auswirkungen und sei die objektive Tatseite somit erfüllt. Angaben, die am zumindest fahrlässigen Verhalten der Bw zweifeln lassen, wurden nicht angegeben bzw. würden sich dafür auch keine Anhaltspunkte ergeben haben, womit auch die subjektive Tatseite erfüllt sei.
Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als mildernd die kurzfristige Beschäftigungsdauer gewertet werde, Erschwernisgründe seien aus dem Akt nicht ersichtlich.
2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer Vertreterin Berufung erhoben und vorgebracht, dass dem beiliegenden Protokoll des Bezirksgerichtes Traun zu entnehmen ist, dass zwischen dem ausländischen Staatsangehörigen x und der Bw seit 8 Monaten eine Lebensgemeinschaft bestehe. Aus dieser persönlichen Beziehung sei auch der Aufgriff der KIAB am 6. Oktober 2008 zu verstehen. Wie im Protokoll schon ausführlich berichtet, sei am Überprüfungsdatum nicht einmal eine Tätigkeit ausgeübt worden, sondern Herr x nur zufällig in eigener Sache tätig gewesen. Selbst wenn hier keine berufliche Tätigkeit vorliege, sei es mithelfenden Lebensgefährten grundsätzlich möglich, ohne Anmeldung zur GKK oder Sozialversicherungsanstalt dem Partner mitzuhelfen. Hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse werde bekannt gegeben, dass die Bw über ein monatliches Einkommen in Höhe von 1.000 Euro verfüge.
3. Mit Schreiben vom 31. März 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Dezember 2009. An dieser haben die Vertreterin der Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Die Bw ließ sich aus gesundheitlichen Gründen für die Verhandlung entschuldigen. Als Zeuge wurde der verfahrensgegenständliche ausländische Staatsangehörige, Herr x einvernommen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw betreibt am Standort x einen Paketzustelldienst und stellt in dessen Rahmen Pakete im Auftrag der Firma x zu. Am 6. Oktober 2008 wurde der der kamerunische Staatsbürger, Herr x, geb. am x, von Polizeiorganen beim Lenken des auf die Bw zugelassenen Lkw`s mit dem amtlichen Kennzeichen "x" auf der Kremstalstraße in 4050 Traun betreten. Im Laderaum des Fahrzeugs befand sich ein verpacktes Reifenpaar. Das Versandstück wies als Empfänger eine Adresse in Deutschland und als Absender "x", auf. Das Paket war zudem mit dem Vermerk "x" – Adresse ist falsch", versehen. Herr x war laut Auskunft aus dem Zentralen Melderegister im Jahr 2007 Unterkunftgeber des Herrn x in der x in x.
In einem am 31. Dezember 2008 vor dem Bezirksgericht Traun zu Gz. x aufgenommenen Protokoll gaben die Bw sowie Herr x zum Zweck einer Zustimmung nach dem Fortpflanzungsmedizingesetz an, dass sie seit acht Monaten in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft leben.
Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob Herr x am 6.10.2008 im Rahmen einer Zustellfahrt für das Unternehmen der Bw tätig war.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den von den Parteien im Zuge des Verfahrens vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie den Aussagen des Zeugen x im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vom 11. Dezember 2009.
Zum Berufungsvorbringen, wonach es sich bei Herrn x um den Lebenspartner der Bw handelt, wurde von dieser eine Erklärung vor dem Bezirksgericht Traun vorgelegt, wonach diese Lebensgemeinschaft am 31. Dezember 2008 bereits seit 8 Monaten aufrecht ist. Dem gegenüber steht jedoch der Umstand, dass seitens der zuständigen Fremdenbehörde am 8. Juni 2008 der Aufenthaltstitel der Bw im Hinblick auf ihre Ehe mit Herrn x als Familienangehörige verlängert wurde, mit dem sie zum Kontrollzeitpunkt einen gemeinsamen Wohnsitz in der x in x aufwies.
Unabhängig von der Tatsache, ob tatsächlich zwischen der Bw und dem ausländischen Staatsangehörigen zum Kontrollzeitpunkt eine Lebensgemeinschaft aufrecht war und somit allenfalls eine Tätigkeit im Rahmen eines Familien- bzw. Freundschaftsdienstes vorlag, konnte im Beweisverfahren jedoch insbesondere die Frage, ob bei der gegenständlichen Kontrolle tatsächlich eine Fahrt im Rahmen des von der Bw betriebenen Paketdienstes durchgeführt wurde, nicht ausreichend und zweifelsfrei geklärt werden. Die dazu vom Zeugen x in der mündlichen Berufungsverhandlung getätigten Aussagen erscheinen durchaus schlüssig und nachvollziehbar. Der Zeuge führte aus, dass es sich um keine Zustellfahrt gehandelt habe sondern er aus privaten Gründen mit dem – einzig zur Verfügung stehenden – Fahrzeug der Bw unterwegs war um einzukaufen. Auch gab er an, dass er bei der Kontrolle nicht in der obligatorisch vorgeschriebenen Dienstkleidung der Firma x angetroffen wurde und auch kein Scan-Gerät im Fahrzeug mitführte, was ebenfalls gegen eine Zustellfahrt sprechen würde. Zudem habe es sich um einen Montag gehandelt, an dem die Bw zum damaligen Zeitpunkt aufgrund des mit der Firma x vereinbarten Auftragsrahmens üblicherweise keine Zustellfahrten durchführte. Der Zeuge gab weiter an, dass das im Fahrzeug transportierte Paket einem Cousin von ihm gehörte, dass die Bw für diesen übernommen und zwischenzeitig aufbewahrt habe. Diese Aussage erscheint insofern glaubwürdig, als den Meldedaten des Ausländers zu entnehmen ist, dass er im Jahr 2007 am Sitz des Paketabsenders, Herrn x, polizeilich gemeldet war und somit durchaus ein Vorgehen, wie vom Bw geschildert, vorliegen konnte.
Aufgrund der Aussagen des Zeugen x bleiben daher nach Durchführung des Beweisverfahrens und Würdigung aller von den Parteien vorgelegten Beweismittel erhebliche Zweifel daran, ob es sich bei der gegenständlichen Fahrt am Kontrolltag tatsächlich um eine Zustellfahrt gehandelt hat.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Zwar wurde der ausländische Staatsangehörige anlässlich der Polizeikontrolle im Zustellfahrzeug des von der Bw geführten Paketdienstes angetroffen, wodurch die gesetzliche Vermutung in Kraft tritt, dass es sich dabei um eine unberechtigte Beschäftigung im Sinn des AuslBG handelt, jedoch konnte diese gesetzliche Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG im Zuge des Verfahrens, wie bereits ausgeführt, glaubhaft widerlegt werden. So ist einerseits anzuführen, dass die Bw ebenso wie der unter Wahrheitspflicht einvernommene Zeuge x das Vorliegen einer Lebensgemeinschaft zum Kontrollzeitpunkt behauptet, womit seine Beschäftigung allenfalls im Rahmen eines Familiendienstes erfolgte, da die Beweisergebnisse auch für ein kurzfristiges, unentgeltliches und freiwilliges Tätigwerden sprechen. Andererseits ist zudem schon aufgrund des zweifelhaften Beweisergebnisses, ob es sich tatsächlich um eine Zustellfahrt im Rahmen des von der Bw betriebenen Paketdienstes gehandelt hat, das Vorliegen einer unberechtigten Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht erwiesen.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Nach Durchführung des Beweisverfahrens verbleiben somit trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft der Bw. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch der Bw das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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