Linz, 21.01.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 7. Oktober 2009, Zl. SV96-3-2008, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis behoben.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 27 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 7. Oktober 2009, Zl. SV96-3-2008, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2006 eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 67 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass zur Rechtfertigung des Bw, es würde kein Dienst- sondern ein Werkvertrag mit der Firma x vorliegen, eingewendet wird, dass selbst dann, wenn im konkreten Fall kein Arbeitsverhältnis vorgelegen sei, zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis iSd § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG bestanden habe. Dies ergebe sich zum Einen daraus, dass bei der bloßen Montage von vorgefertigten Türen nicht von einem selbständigen näher umschriebenen Werk gesprochen werden könne. Anhaltspunkt dafür sei auch, dass im – zwischen dem Bw und Herrn x abgeschlossenen – "Werkvertrag" nicht beschrieben sei, wie viele Türen gesamt montiert hätten werden sollen und auch keine Gesamtentlohnung für ein gesamtes Werk, sondern vielmehr eine Bezahlung pro montierter Tür vereinbar worden sei. Zum anderen aus dem Charakter der erbrachten Tätigkeit (Montage von Türen), die ihrer Natur nach typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis ausgeübt werde und auch im konkreten Fall nicht aus eigener Initiative oder zum eigenen Nutzen des Ausländers erbracht worden sei. Vielmehr habe die Tätigkeit in wirtschaftlicher Unselbständigkeit und unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen eines Arbeitnehmers stattgefunden. Da der Bw – unbestritten – alleiniger Vertragspartner des Ausländers gewesen sei und ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen sei, sei der Bw einem Arbeitgeber gem. § 2 Abs. 3 AuslBG gleichzuhalten.
Eine einschlägige Verwaltungsstrafe des Bw liege vor. Erschwerende oder mildernde Umstände seien im Verfahren nicht zutage getreten. Die verhängte Mindeststrafe erscheine unter Berücksichtigung der von der Behörde angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, dem Unrechtsgehalt der Tat und dem Verschulden angemessen.
Die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Eferding begründe sich darin, dass bei Gericht kein Verfahren gegen den Bw anhängig gemacht worden sei.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung vom 27. Oktober 2009. Darin wurde vorgebracht, dass der Ausländer niemals in einem Beschäftigungsverhältnis zum Bw gestanden sei. Herr x sei vielmehr selbständig im Rahmen eines Werkvertrages tätig gewesen. Gegenteilige spekulative Mutmaßungen seien durch nichts belegt. Der angefochtene Bescheid sei auch insoweit mangelhaft, als diesem zwar der Beschäftigungspunkt einer angeblichen verbotenen Beschäftigung nicht jedoch die Dauer derselben zu entnehmen sei, weshalb die Strafzumessung der Höhe nach nicht nachvollziehbar sei. Auch sei § 1 Abs. 2 lit. 1) AuslBG nicht anwendbar und sei überdies Verjährung eingetreten.
Beantragt wurde die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides.
3. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Die Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung konnte gem. §51e Abs.2 Z1 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid zu beheben ist und von keiner Partei die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt wurde.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat nahm zusätzlich Einsicht in den Verfahrensakt des Landesgerichtes Wels, Zl. x, betreffend das über das nicht protokollierte Einzelunternehmen x am 19. Juli 2005 eröffnete Konkursverfahren. Demnach wurde mit Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 21. Dezember 2005 die vom Masseverwalter beantragte Schließung des vom Bw geführten Unternehmens bewilligt. Aus den im Konkursakt einliegenden laufenden Berichten des Masseverwalters geht hervor, dass in Folge dieser Betriebsschließung das Unternehmen nicht mehr fortgeführt wurde. Allfällige Beschäftigungen durch den Bw fanden daher ab diesem Zeitpunkt nicht mehr im Rahmen der Betriebsführung des Unternehmens statt.
4.2. Dem Finanzamt Grieskirchen Wels wurde als am Verfahren beteiligte Organpartei im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben vom 24. November 2009 Gelegenheit gegeben, zur Frage der örtlichen Zuständigkeit der belangten Behörde Stellung zu nehmen.
In der dazu ergangenen Stellungnahme vom 1. Dezember 2009 führte die Organpartei aus, dass aufgrund dieser Feststellungen im Hinblick auf den Tatort kein Einwand gegen eine Einstellung des Verfahrens bestehe.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 27 Abs.1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist. Ist danach die Zuständigkeit mehrerer Behörden begründet oder ist es ungewiss, in welchem Sprengel die Übertretung begannen worden ist, so ist die Behörde zuständig, die zuerst eine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2) vorgenommen hat.
Gemäß § 28 VStG ist die Behörde, die zuerst von einer Verwaltungsübertretung Kenntnis erlangt, zur Verfolgung zuständig, solange nicht ein Umstand hervor gekommen ist, der nach § 27 Abs.1 VStG die Zuständigkeit einer anderen Behörde begründet.
Gemäß § 6 AVG, der gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, hat die Behörde ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens war zu nehmen.
5.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei Übertretungen gegen § 28 AuslBG im Zweifel der Unternehmenssitz als Tatort anzusehen, weil von dort aus die fehlenden Beschäftigungsbewilligungen zu beantragen gewesen wären. Im Erkenntnis vom 15. September 1994, Zl. 94/09/0061, führte der Verwaltungsgerichtshof dazu aus, dass dies nur gelten kann, wenn als Arbeitgeber ein Unternehmen auftritt. Ist dies nicht der Fall, ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gem. § 27 Abs.1 VStG in erster Instanz jene Behörde örtlich zuständig, in deren Sprengel die verfahrensgegenständliche Baustelle, auf der die Ausländer angetroffen wurden, liegt.
Im gegenständlichen Fall wurde der vorliegende Sachverhalt vom Finanzamt Grieskirchen Wels bei der Bezirkshauptmannschaft Eferding zu Anzeige gebracht, welche das Ermittlungsverfahren durchgeführt und das gegenständliche angefochtene Straferkenntnis erlassen hat.
Das Unternehmen des Bw wurde mit Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 21. Dezember 2005 geschlossen. Somit wurde dem Bw von der Erstbehörde zutreffend die Übertretung des AuslBG am 10. Oktober 2007 nicht im Rahmen der Unternehmensführung zur Last gelegt. Daraus ergibt sich aber auch unter Zugrundelegung obgenannter Judikatur die örtliche Zuständigkeit jener Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Sprengel die gegenständliche Baustelle lag. Der gegenständliche Tatort (Baustelle) liegt in x, weshalb sich gem. § 27 Abs.1 VStG als örtlich zuständig für die Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land erweist.
Das gegenständliche Straferkenntnis ist somit nicht von der örtlich zuständigen Behörde gefällt worden und war daher zu beheben.
Es wird jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich dabei um eine rein formelle Entscheidung handelt, die keine inhaltliche Aussage über den dem Bw zur Last gelegten Tatvorwurf trifft.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen. Auf Grund der Aufhebung der verhängten Strafen entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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