Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252099/25/Py/Hu

Linz, 21.01.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 24. März 2009, BZ-Pol-76032-2009,  wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Dezember 2009 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, insgesamt somit 200 Euro, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 24. März 2009, BZ-Pol-76032-2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 17 Stunden verhängt.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Arbeitgeber auf der Privatbaustelle in x,

1. den Asylwerber x, geb. x, Staatsangehörigkeit Russische Föderation, und

2. den Asylwerber x, geb. x, Staatsangehörigen Russische Föderation,

zumindest am 10.02.2009 von 09 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle (ca. 13 Uhr) an oa. Baustelle mit Hilfsarbeiten (Schutt wegräumen und Stemmarbeiten) beschäftigt, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels) als erwiesen anzusehen ist. Dem Bw sei es nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

 

Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit, das soziale Engagement des Bw im Bereich der Asylantenbetreuung und die Tatsache gewertet werde, dass kein finanzieller Vorteil für den Beschuldigten entstanden ist, da für alle Arbeiten Professionisten beauftragt wurden. Straferschwerungsgründe würden nicht vorliegen, weshalb die verhängte Strafe unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als angemessen erscheine.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw mit Schreiben vom 6. April 2009 Berufung erhoben und ausgeführt, dass sich die betroffenen Personen wiederholt im Haus aufgehalten haben, worüber der Bw auch Bescheid gewusst habe. Er habe allerdings keine Arbeitsanweisungen erteilt und liege somit eine Gefälligkeit vor, die nicht als Beschäftigung zu betrachten sei. Im Übrigen verweise der Bw auf seine ausführliche mündliche Schilderung.

 

3. Mit Schreiben vom 7. April 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe je Faktum verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Dezember 2009. An dieser nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teil. Als Zeugen wurden die verfahrensgegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen x und x sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamter des Finanzamtes Grieskirchen Wels, KIAB, einvernommen. Für die Befragung der ausländischen Staatsangehörigen wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist Eigentümer eines Wohnhauses in x. Das Haus weist drei Stockwerke mit einer Geschoßfläche von rund 250m² auf. Im Haus stellte der Bw dem russischen Asylwerber x und seiner Familie eine kostenlose Unterkunft zur Verfügung.

 

Im Zuge von Sanierungstätigkeiten am Haus durch vom Bw beauftragte Unternehmen beschäftigte der Bw am 10. Februar 2009 die beiden russischen Staatsangehörigen

  1. x, geb. x, und
  2. x, geb. x,

mit Hilfsarbeiten. Die beiden ausländischen Staatsangehörigen wurden anlässlich einer Kontrolle durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, KIAB, bei Stemmarbeiten bzw. beim Wegräumen von Bauschutt im Haus angetroffen.

 

Herrn x kennt der Bw über dessen im Haus untergebrachten Bruder x. Herr x, dem der Bw u.a. bereits seinen Pkw zur Verfügung gestellt hat, ist dem Bw ebenfalls aus seinem Engagement im Rahmen der Flüchtlingsbetreuung bekannt.

 

Hinsichtlich einer Entlohnung für die Hilfsarbeiten war nichts vereinbart, der Bw ging jedoch davon aus, dass es Asylwerbern möglich ist, täglich 30 Euro zu verdienen, ohne die entsprechenden Ansprüche als Asylwerber zu verlieren.

 

Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 11. Dezember 2009.

 

Darin schilderte der Bw glaubwürdig und nachvollziehbar seine Beziehung zu den beiden auf der Baustelle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen. Zwar versuchte der Bw darzulegen, dass die beiden Ausländer aus eigenen Stücken die Hilfsarbeiten durchgeführt haben, jedoch muss diesbezüglich auf die sehr glaubwürdige Darstellung des Zeugen x verwiesen werden, der angab: "Er hat mich gebeten, ihm zu helfen, und ich habe ihm auf dieser Baustelle zwei Stunden geholfen. Ich habe Bauschutt weggetragen." (vgl. Tonbandprotokoll Seite 4). Aufgrund dieser Schilderungen und der Erstverantwortung des Bw anlässlich der Kontrolle ("Nachdem x dort unentgeltlich wohnen kann wurde mit ihm vereinbart, dass er bzw. sein Bruder und x etwas am Bau helfen sollten." vgl. Niederschrift mit dem Bw vom 11.2.2009) ist daher davon auszugehen, dass zwischen dem Bw und den ausländischen Staatsangehörigen vereinbart war, dass sie die im Haus tätigen Professionisten bei ihren Abbrucharbeiten unterstützen. Auch wenn Professionisten mit den Abbrucharbeiten beauftragt waren steht nicht in Frage, dass die Bauhilfsarbeiten der beiden Ausländer jedenfalls dem Bw als Hauseigentümer zugute kamen. Insgesamt als wenig glaubwürdig stellte sich die Aussage des Zeugen x in der mündlichen Berufungsverhandlung dar. Dieser war offenbar bestrebt, die Geschehnisse zugunsten des Bw darzustellen, was im Hinblick auf den Umstand, dass der Bw der Familie seines Bruders unentgeltlich ein Quartier zur Verfügung stellt, durchaus nachvollziehbar ist. Mangelnde Glaubwürdigkeit ist etwa seiner Behauptung beizumessen, von ihm seien keine Stemmarbeiten durchgeführt worden, zumal diese Tätigkeit sowohl von dem einvernommenen Kontrollorgan der KIAB als auch vom Zeuge x bestätigt wurde und auch aus den anlässlich der Kontrolle von den KIAB-Beamten gemachten Fotoaufnahmen und Anmerkungen ersichtlich ist. Dass Herr x auf der Baustelle Stemmarbeiten durchführte wurde zudem vom Bw nicht bestritten. Die Ausführungen des Zeugen x, er habe lediglich die Baustelle vor Gefahren für die Familie seines Bruders absichern wollen, sind  daher aufgrund der gegenteiligen Beweisergebnisse nicht glaubwürdig.  

 

Alle Beteiligten schilderten, dass eine Entlohnung nicht vereinbart wurde, jedoch gab der Bw bereits bei seiner Ersteinvernahme anlässlich der Kontrolle an, dass er immer davon ausgegangen ist, dass es Asylwerbern möglich ist, ein tägliches Entgelt von 30 Euro zu verdienen (vgl. Niederschrift vom 11.2.2009). Jedenfalls wurde sowohl vom Bw als auch von den beiden ausländischen Staatsangehörigen geschildert, dass sie sich aufgrund der Unterstützung, die sie selbst bzw. ihre Familien durch den Bw bereits erhalten haben, verpflichtet fühlten, dem Bw zu helfen. So schildert der Bw, dass er dem Bruder des Herrn x kostenlos Unterkunft gewährte und ..."daraus resultierend hat er sich natürlich auch ein bisschen verpflichtet gefühlt, dass er mir auch einmal wieder helfen sollte. Er selbst hat ja vier Kinder und selbst gearbeitet und daher hat er vielleicht seinem Bruder gesagt, er soll helfen"... (vgl. Tonbandprotokoll Seite 2). Der Zeuge x führte aus: "Ich habe hier überhaupt niemand in Europa, keine Verwandten, keine Freunde, wir hatten einfach freundschaftliche Verhältnisse und da hilft man sich. Er hat mir zB schon sein Auto geborgt, da ich ja einen Führerschein habe, weil das Fahren mit dem Autobus oft sehr weit ist" (vgl. Tonbandprotokoll Seite 4). Der Bw selbst beschreibt dies in seiner Aussage mit den Worten "bezüglich einer Entlohnung war nichts vereinbart, ich gehe davon aus, dass sie gedacht haben, sie sind selber ein wenig in der Schuld, dass sie mir helfen müssen, weil ich schon einiges für sie getan habe" (vgl. Tonbandprotokoll Seite 2).

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

5.2. Die beiden russischen Staatsangehörigen x und x wurden anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 10. Februar 2009 bei Arbeiten auf der Baustelle des im Eigentum des Bw befindlichen Wohnhauses in x angetroffen. Wird ein Ausländer wie im vorliegenden Fall bei Arbeiten auf einer für Fremde nicht einfach betretbaren Baustelle angetroffen, ist aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen, wenn der Arbeitgeber nicht glaubhaft machen kann, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Dem Bw ist es im Verfahren nicht gelungen eine plausible Erklärung dafür anzubieten und durch Beweismittel zu unterlegen, dass das Verhalten, bei dem die Ausländer beobachtet wurden, in rechtlicher Hinsicht keine Beschäftigung im Sinne des AuslBG darstellt (vgl. VwGH vom 22.2.2006, Zl. 2003/09/0038).

 

Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der im § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch beschäftigt wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH vom 14. November 2002, Zl. 2000/09/0174). Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG ua. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis (§ 2 Abs.2 lit.a AuslBG) oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist ua. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen (VwGH 21.1.2004, 2003/09/0156). Beschäftigungsverhältnisse im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG können auch für ganz kurze Zeit eingegangen werden, falls es sich nicht um einen bloßen Gefälligkeitsdienst handelt. Ausgehend von der wirtschaftlichen und persönlichen Lage des Ausländers widerspricht die grundsätzliche Annahme, ein Ausländer hätte bloß Gefälligkeitsdienste erbringen wollen, der allgemeinen Lebenserfahrung. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (§ 2 Abs.4 erster Satz AuslBG) zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen.

 

Vom Bw wurde das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes behauptet. Als private Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes fallen, können nur die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Dienste anerkannt werden (vgl. VwGH vom 22. 2. 2006, Zl. 2005/09/0020). Eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG wird dann gegeben sein, wenn auf Grund der gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit einer Arbeitskraft besteht (vgl. VwGH vom 22. 1. 2003, Zl. 2001/09/0135 m.w.N.) und wenn das "quid pro quo" der Arbeitsleistung im Vordergrund steht. Der Umstand, dass es sich bei der Arbeitskraft und dem Empfänger ihrer Leistung um "gute Freunde" handelt, ist für sich genommen noch nicht ausreichend, das Vorliegen eines unentgeltlichen Freundschaftsdienstes, der im Rahmen eines besonderen Naheverhältnisses erbracht wird, anzunehmen (vgl. VwGH vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0112).  Im vorliegenden Fall ist bereits zweifelhaft, ob zwischen dem Bw und den beiden ausländischen Staatsangehörigen tatsächlich eine über eine Bekanntschaft hinausgehende, besondere spezifische Bindung vorliegt. Jedoch fehlt es zum Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes insbesondere auch am Tatbestandsmerkmal der Freiwilligkeit und der Unentgeltlichkeit. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens und insbesondere auch gestützt auf die eigenen Angaben des Bw war festzustellen, dass sich die beiden ausländischen Staatsangehörigen dem Bw gegenüber durchaus zur Gegenleistung für die ihnen bzw. ihrer Familie zugekommenen Leistungen verpflichtet gefühlt haben. In diesem Zusammenhang ist anzuführen, dass es sich zum Vorliegen einer Entgeltlichkeit im Sinne des AuslBG nicht ausdrücklich um finanzielle Gegenleistungen handeln muss, sondern diese zB auch in Form von Naturalleistungen erbracht werden kann. Es trat auch nicht zutage, dass Unentgeltlichkeit der von den Ausländern erbrachten Hilfsleistungen auf der Baustelle vereinbart war sondern gaben sowohl der Bw als auch die einvernommenen ausländischen Zeugen an, dass über eine Entlohnung nicht gesprochen wurde. Aufgrund dieser Aussagen und im Hinblick auf den Umstand, dass der Bw anlässlich der Kontrolle angab, er ist davon ausgegangen,  dass Asylwerber 30 Euro täglich verdienen können, kann weder eine ausdrückliche noch konkludente Unentgeltlichkeitsvereinbarung festgestellt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schadet es auch nicht, wenn für den Fall, dass mit dem Ausländer Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde, eine Vereinbarung über eine bestimmte Höhe des monetären Entgeltes unterblieben ist, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (vgl. dazu VwGH vom 16.9.1998, 98/09/0185).

 

Da das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum AuslBG daher nicht festgestellt werden kann, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werden.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach dem Inhalt des Tatbestandes gemäß § 28 Abs.1 Z1 AuslBG kann jedermann, also auch eine Privatperson, als Beschäftiger belangt werden. Es ist dabei gleichgültig, aus welcher Position heraus (etwa wie im vorliegenden Fall als Eigentümer der Liegenschaft bzw. des Gebäudes oder als Besitzer, Bauherr oder Bauführer oder vieles mehr) der das – auch konkludente – Beschäftigungsverhältnis mit den zu Unrecht beschäftigten Ausländern geschlossen hat. Seitens des Bw wurden im Verfahren keine Angaben gemacht, die Zweifel an seinem Verschulden an der vorliegenden Verwaltungsübertretung aufkommen lassen. Es entspricht vielmehr der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Beschäftigung von Ausländern einer Bewilligung bedarf.

 

Die Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzuführen, dass die Erstbehörde unter Anwendung des § 20 VStG aufgrund der besonderen Umstände des gegenständlichen Falles bereits die im Gesetz festgelegte Mindeststrafe unterschritten und je unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro vorgeschrieben hat. Die Umstände, die seitens der Erstbehörde zur Anwendung des § 20 VStG führten, wurden im angefochtenen Bescheid bereits dargelegt, wobei der Milderungsgrund, wonach mit den Arbeiten Professionisten beauftragt wurden und daher der Bw keinen finanziellen Vorteil aus der unberechtigten Beschäftigung gezogen habe, nicht zutreffend ist, da die Erbringung von Eigenleistung in Form der von den Ausländern verrichteten Bauhilfsarbeiten die Auftragsleistung der Bauunternehmungen verringerte. Das  Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe wurde jedoch bereits von der belangten Behörde in ihrer Strafbemessung berücksichtigt.

 

Ein Vorgehen nach § 21 VStG (Absehen von der Strafe) ist jedoch im vorliegenden Fall nicht geboten, da die hier zu beurteilende Tat keineswegs in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichtpunkten eklatant hinter den typischen Straftaten nach § 28 AuslBG zurückbleibt. Zwar ist dem Bw – wie bereits von der Erstbehörde ausgeführt – sein caritatives Engagement im Flüchtlingsbereich durchaus zugute zu  halten, jedoch führt dieses Engagement nicht dazu, dass eine Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger bzw. Asylwerber "aus Gefälligkeit" ein Absehen von der Strafe rechtfertigen würde. Der Umstand, dass der vom Bw zu verantwortende Einsatz der ausländischen Arbeitskräfte ohne die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen nur wenige Stunden hätten währen sollen, ändert nichts an der – zumindest fahrlässigen – Missachtung der Vorschriften des AuslBG. Ist aber kein bloß geringfügiges Verschulden des Arbeitgebers anzunehmen, kommt ein Absehen von der Strafe nach § 21 Abs.1 VStG nicht in Betracht (vgl. VwGH vom 23.11.2005, 2004/09/0152).

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

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