Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252360/2/BP/Ga

Linz, 21.01.2010

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. November 2009, GZ.: 0033077/2009, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der Strafausspruch durch folgenden Ausspruch ersetzt wird: "Gemäß § 21 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen. Gleichzeitig wird Ihnen unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit Ihres Handelns eine Ermahnung erteilt."

 

II.     Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des          Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz, noch einen Beitrag zu     den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leis-  ten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. November 2009, GZ.: 0033077/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden kurz: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 154 Stunden) verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma X mit Sitz in X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Firma als Arbeitgeber ihrer Verpflichtung, 4 von dieser in der Krankenversicherung (Vollversicherung) pflichtversicherte, beschäftigte Dienstnehmer - rechtzeitig vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden insofern nicht nachgekommen sei, als die angeführte Unternehmung als Dienstgeber am 16. März 2009 ab 7:00 Uhr die angeführten Dienstnehmer in den angeführten Funktionen und somit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit (vollversichert) gegen Entgelt beschäftigt habe, ohne diese Arbeitnehmer – rechtzeitig vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger, nämlich der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, angemeldet zu haben. Die Arbeitnehmer seien am 16. März 2009 um 9:14:24 Uhr bei der Oö. GKK verspätet angemeldet worden.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden §§ 33 Abs. 1 und 1a sowie 111 ASVG genannt.

Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges und nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen aus, dass sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite im vorliegenden Fall gegeben seien. Hinsichtlich der Strafbemessung geht die belangte Behörde als strafmildernd von der bisherigen Unbescholtenheit des Bw, als straferschwerend von keinem Umstand aus.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 12. Dezember 2009 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 23. Dezember 2009.

Darin bestreitet der Bw nicht das Vorliegen der objektiven Tatseite, führt aber Umstände an, die seiner Schuldentlastung dienen sollen. Demnach sei die Auftragslage für März 2009 mit den Auftraggebern des in Rede stehenden Unternehmens bereits fixiert gewesen und die Dienstnehmer dementsprechend über den bevorstehenden Arbeitsantritt informiert worden, wobei die Wetterlage stets zu dieser Jahreszeit einen Unsicherheitsfaktor darstelle.

Die 4 angeführten Dienstnehmer seien daher – wie mit dem Auftraggeber (X) - eine Woche davor vereinbart worden; zuerst für Mittwoch 4. März 2009 und dann für Montag 9. März 2009 zur Arbeitsaufnahme bei der Oö. GKK angemeldet worden (alle 4 Dienstnehmer ordnungsgemäß vorzeitig gemeldet).

Da die Meldung im Vorhinein stattfinden müsse, könne auch hier nicht auf eine sich verschlechternde Wetterlage eingegangen werden. Zum vereinbarten Arbeitsantritt (Mo 9. März 2009) habe es dann seitens des Auftraggebers einen Anruf gegeben, in dem dem Bw mitgeteilt worden sei, dass die Baustelle doch noch nicht begonnen werden dürfe, weil sich das Wetter wieder verschlechtert hätte, und dass voraussichtlich noch eine weitere Woche zugewartet werden müsse. Für die oa. Dienstnehmer sei daher wieder bei der GKK eine Stornomeldung seitens der Lohnverrechnung (Steuerberatungskanzlei) veranlasst worden. Die Evidenzhaltung für den 16. März 2009 sei nun ausschließlich von dem Auftraggeber abhängig gewesen.

Dieser habe dem Bw erst am späten Nachmittag des 13. März 2009 (Freitag) telefonisch die Mitteilung zur Freigabe zum Arbeitsbeginn am Montag, den 16. März 2009, erteilt. Zu diesem Zeitpunkt sei jedoch niemand mehr in den Büros zur Administration anwesend gewesen, weshalb der Bw die abermalige Anmeldung der 4 Dienstnehmer gezwungenermaßen am Montag, den 16. März 2009, morgens an das Steuerberatungsbüro X in Linz habe veranlassen können.

Abschließend ersucht der Bw um Prüfung der Umstände in seinem Sinne.

2.1. Mit Schreiben vom 15. Jänner 2009 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und insbesondere in die der Berufung beigelegten Unterlagen. Nachdem der entscheidungswesentliche Sachverhalt erwiesen und unbestritten, nur die Klärung einer Rechtsfrage vorzunehmen ist und auch kein diesbezüglicher Parteienantrag besteht, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 entfallen.

2.3. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 33 Abs.1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG, BGBl 189/1955 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 130/2008 haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß Abs.1a leg.cit. kann der Dienstgeber die Anmeldungsverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar

1.     vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.     die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Abs.1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs.1 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs.2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

3.2. "Zuständiger Krankenversicherungsträger“ i.S.d. § 33 Abs. 1 ASVG ist für sämtliche im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangene Verwaltungsübertretungen die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz. Somit ist der Bürgermeister der Stadt Linz grundsätzlich die für die Erledigung sämtlicher aus Anlass einer im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangenen Übertretungen des § 33 Abs. 1 ASVG durchzuführenden Verwaltungsstrafverfahren örtlich zuständige Behörde i.S.d. § 27 Abs. 1 VStG.

3.3. Im vorliegenden Fall wird die Verwaltungsübertretung vom Bw hinsichtlich der objektiven Tatseite keineswegs bestritten, weshalb eine diesbezügliche Erörterung nicht vorzunehmen ist. Allerdings wendet sich der Bw dagegen, die Tat schuldhaft begangen zu haben.

 

3.4. Das ASVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als Verschulden angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17 Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Wie unbestritten ist, war der Bw grundsätzlich bemüht die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben einzuhalten, was allein schon aus der Tatsache der Meldung der in Rede stehenden Dienstnehmer zum 9. März 2009 und die wetterbedingte Stornierung ersichtlich wird. Auch brachte er glaubhaft vor, dass er selbst über den Baustellentermin zum 16. März 2009 erst am Freitagnachmittag zuvor informiert worden war. Das – der Berufung beigeschlossene – Telefax vom
16. März knapp nach 9:00 Uhr zeigt sein Bestreben, die Meldung - wenn schon nicht mehr rechtzeitig - zumindest schnell nachzureichen.

 

Allenfalls kann hiebei ein Verschulden darin erblickt werden, dass er von vorne herein nicht die erforderlichen Schritte unternahm (früh- bzw. rechtzeitige Nachfrage beim Auftraggeber), um eine rechtzeitige Meldung der Dienstnehmer sicherzustellen. Darin kann ein – wenn auch geringfügiges – Verschulden des Bw angesehen werden, zumal in einer Branche, die wetterabhängig ist, frühzeitige Dispositionen und Einschätzungen nicht immer leicht zu treffen sind.

 

Dennoch ist die subjektive Tatseite als gegeben anzusehen.

 

3.5. Aus der einleitenden Formulierung "unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes" in § 111 Abs. 2 ASVG ergibt sich grundsätzlich, dass auch für jene nach § 111 Abs. 1 ASVG zu ahndenden Übertretungen im Erstfall die Vorschriften über die außerordentliche Milderung der Strafe (§ 20 VStG: Unterschreiten der Strafuntergrenze bis zur Hälfte) bzw. über ein Absehen von der Strafe unter allfälliger gleichzeitiger Ermahnung (§ 21 VStG) in vollem Umfang zum Tragen kommen sollen, d.h. bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen im Zuge der Strafbemessung auch zwingend berücksichtigt werden müssen. Konträr dazu ordnet jedoch diese Vorschrift im Weiteren an, dass die Geldstrafe im Falle eines geringfügigen Verschuldens und unbedeutender Tatfolge bis auf 365 Euro herabgesetzt, damit also die Strafuntergrenze bis zur Hälfte unterschritten werden kann. Insgesamt würde dies systematisch bedeuten, dass selbst dann, wenn die Voraussetzungen des § 21 VStG vorliegen, nicht vollständig von der Verhängung einer Strafe abgesehen, sondern lediglich eine außerordentliche Strafmilderung vorgenommen werden könnte. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien (77 BlgNR, 23. GP, S. 4) einerseits sowie unter offenkundig gleichzeitig gebotener Zugrundelegung einer im Hinblick auf die Bedarfskompetenz des Art. 111 Abs. 2 B-VG (von der nur bei einer entsprechend begründeten Erforderlichkeit abgewichen werden könnte) verfassungskonformen Interpretation  insgesamt ergibt, ist diese Anordnung jedoch nicht im Sinne eines echten Widerspruches – der im Ergebnis die Anwendbarkeit der §§ 20 und 21 VStG ausschließen würde – gemeint, sondern vielmehr dahin zu verstehen, dass der Strafbehörde hierdurch (in überflüssiger Weise, weil bei geringfügigem Verschulden und unbedeutenden Tatfolgen schon gemäß § 21 VStG nicht bloß die Strafuntergrenze zu unterschreiten, sondern vielmehr zwingend [vgl. z.B. VwGH v. 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0163; v. 19. September 2001, Zl. 99/09/0264] überhaupt von der Verhängung einer Strafe abzusehen ist) lediglich eine dritte Handlungsalternative eingeräumt werden sollte.

 

Aus all dem folgt, dass im Ergebnis auch im Falle einer Übertretung gemäß § 111 Abs. 1 ASVG im Zuge der Strafbemessung zunächst zu prüfen ist, ob gemäß § 21 VStG die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe vorliegen; wenn dies nicht zutrifft, so ist noch darüber hinaus zu untersuchen, ob nach § 20 VStG eine Unterschreitung der Strafuntergrenze geboten ist.

 

3.6.  Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann dem Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Im gegenständlichen Verfahren ist klargestellt, dass der Bw die betroffenen Dienstnehmer um exakt 2 Stunden und 15 Minuten zu spät angemeldet hat. Augenscheinlich ist, dass es sich hiebei nicht um eine nachträgliche Meldung aufgrund einer zuvor ergangenen Kontrolle handelte, die die ursprüngliche Absicht erkennen hätte lassen können, sich der Meldepflicht zu entziehen, sondern, dass der Bw die Meldung ohne weiteren Anlass von sich aus tätigte. Die Tat wurde demnach auch erst bei einer Kontrolle am 28. Juni 2009 – also über 3 Monate nach dem Beschäftigungstermin - festgestellt, wie sich aus der – im Akt befindlichen Anzeige – ergibt. Wie unter Punkt 3.4. dargestellt, handelt es sich im vorliegenden Fall um ein äußerst geringes Verschulden von Seiten des Bw, der zu keinem Zeitpunkt die Absicht erkennen ließ, sich seiner Meldepflicht zu entziehen. Die von ihm in der Berufung dargelegten Entschuldungsgründe sind äußerst glaubhaft und als durchaus berücksichtigungswürdig einzustufen. Das Verschulden des Bw, der hinsichtlich des Arbeitsbeginns seiner Mitarbeiter von einer Mitteilung des Auftraggebers abhängig war, welche aber erst unmittelbar vor diesem Zeitpunkt erfolgte, lag lediglich darin, nicht von sich aus – im Hinblick auf die Meldepflicht – vorab eine Klärung herbeigeführt zu haben. Wiederum muss aber hier auch auf die Besonderheit der wetterbedingten Zeitdisposition und die bereits fruchtlos erfolgte Meldung eine Woche vor dem tatsächlichen Arbeitsbeginn hingewiesen werden, die eine frühere Klärung allenfalls nicht zugelassen haben würden. Es steht also außer Zweifel, dass im in Rede stehenden Fall ein äußerst geringes Verschulden vorliegt.

 

Genauso sind die Folgen der Übertretung als unbedeutend anzusehen, nachdem keine Beeinträchtigung des Arbeitsmarktes zu erkennen ist; die fraglichen Dienstnehmer wurden ja – wenn auch nicht rechtzeitig – bei der Oö. GKK angemeldet. Überdies dauerte die unerlaubte Beschäftigung nur wenige Stunden.

3.7. Es war daher der Berufung stattzugeben und spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG weder ein  Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge-richtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtig-ten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Ein-gabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Bernhard Pree

 

 

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