Linz, 28.01.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 24.11.2009, BZ-Pol-10192-2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG zu lauten hat: „§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994“.
II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Betrag von 60 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 24.11.2009, BZ-Pol-10192-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 Straftatbestand 1 iVm § 81 GewO 1994 verhängt, weil er als Gewerbeinhaber hinsichtlich des Gastgartens (Gastgewerbebetrieb Hotel „x“), x folgenden Tatbestand zu verantworten hat:
Zumindest am 11.7.2009, in der Zeit von 22.05 Uhr bis 22.42 Uhr, fand im Gastgarten des oa. Gastgewerbebetriebes eine Live-Musikdarbietung der Musikgruppe „x“ statt, obwohl die betriebsanlagenrechtlichen Bescheide
· vom 8.2.1979, MA 2-Ge-3034-1978 (wesentlicher Bestandteil: Verhandlungsschrift vom 28.11.1978), und
· vom 20.6.1986, MA 2-Ge-3032-1986 (wesentlicher Bestandteil: Verhandlungsschrift vom 10.6.1086), und
· vom 20.10.1986, MA 2-Ge-3101-1986 (wesentlicher Bestandteil: Verhandlungsschrift vom 30.9.1986), sowie
· vom 15.2.1990, MA 2-Ge-3110-1989 (wesentlicher Bestandteil: Verhandlungsschrift vom 6.2.1990),
eine solche „Gastgarten-Nutzung“ nicht umfassen. Es wurde somit eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung abgeändert.
Diese Abänderung hätte zur Wahrung der im § 74 Abs.1 Z2 GewO 1994 umschriebenen Interessen – im gegenständlichen Fall wegen Belästigung der Nachbarn durch (Musik-) Lärm im Gastgarten – jedenfalls einer Genehmigung bedurft.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu das Absehen von der Strafe beantragt. Begründend wurde dargelegt, dass keine Regelmäßigkeit gegeben sei, dass er im öffentlichen Interesse in Kooperation mit der Stadt Wels tätig geworden sei und dementsprechend die Musikgruppe „x“ am 11.7.2009 im Rahmen einer Veranstaltungsserie der Stadt Wels „X“ stattgefunden hätte. Auch sei die Musikveranstaltung zeitgerecht am 9.5.2009 angezeigt worden. Es habe keine rechtlichen Einwände seitens der Gewerbebehörde oder der Veranstaltungspolizei gegeben. Auch sei es durch die Veranstaltung für die Nachbarn zu keiner Beeinträchtigung gekommen, die über den üblichen Gastgartenbetrieb hinausginge.
3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Weil im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, im Wesentlichen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich beantragt wurde, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.3 VStG entfallen.
Aufgrund der Aktenlage, insbesondere der Anzeige vom 22.7.2009 und der Homepage des Lokales „x“ steht als erwiesen fest, dass am 11.7.2009 im Gastgarten des Hotels „x“ in x, dessen Gewerbeinhaber der Bw ist, in der Zeit von 22.05 Uhr bis 22.42 Uhr eine Live-Musikdarbietung der Musikgruppe „x“ stattgefunden hat. Der Gastgewerbebetrieb wurde mit den im Spruch des Straferkenntnisses näher angeführten Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden genehmigt, insbesondere auch der Gastgarten, für welchen aber außer der Nutzung für die Ausgabe von Speisen und Ausschank von Getränken, keine andere Nutzung vorgesehen und genehmigt wurde. Es war daher eine gewerbebehördliche Genehmigung der Betriebsanlage, nämlich des Gastgartens zur Nutzung für Musikdarbietungen zum Tatzeitpunkt nicht gegeben. Der Gastgewerbebetrieb befindet sich im Stadtzentrum, wo sich umliegend Wohnungen befinden. Auf der Homepage werden weitere Musikdarbietungen im Gastgarten angekündigt.
Dieser Sachverhalt ist erwiesen. Der Sachverhalt, nämlich dass eine Musikdarbietung im Gastgarten des Lokals „x“ in x zum Tatzeitpunkt stattgefunden hat, wurde auch zu keiner Zeit im Verwaltungsstrafverfahren vom Bw bestritten. Hingegen stützt sich der Bw auf erfolgte Veranstaltungsanzeigen hinsichtlich dieser Veranstaltung.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 68/2008, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach Änderung betreibt (§§ 81f).
Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.
Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.
5.2. § 366 Abs.1 Z3 GewO erfasst mit dem Tatbestandsmerkmal „ändert“ jede – durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte – bauliche oder sonstige, die genehmigte „Einrichtung“ verändernde Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage, durch die sich neue oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinn des § 74 Abs.2 GewO 1994 ergeben können. Gegenstand des Verfahrens war vielmehr die Änderung der Betriebsanlage im Verhältnis zu der in § 81 GewO 1994 normierten Genehmigungspflicht, nämlich die Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit der Änderung im Hinblick auf die Regelung des § 81, das heißt die Burteilung der Frage, ob es sich um eine solche Änderung handelt, dass sich neue oder größere Auswirkungen im Sinn dieser Regelung ergeben können. Dabei bedeutet jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht, eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 GewO 1994 einer gewerbebehördlichen Genehmigung (vgl. Kinscher-Paliege-Barfuß, GewO, 7. Auflage, § 366, Anmerkungen 87, 89 und 90 mit Judikaturnachweisen). Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens und daher Tatbestandselement der angelasteten Tat ist somit die nach § 74 Abs.2 GewO 1994 mit der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene personenbezogene (§ 74 Abs.2 Z1 und 2) oder tätigkeits- bzw. sachbereichsbezogene (§ 74 Abs.2 Z2 bis 5) konkrete Eignung, die in der zitierten Gesetzesstelle näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen vermag. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen. Es bedarf daher keiner Feststellungen im Einzelfall darüber, ob solche Gefährdungen, Beeinträchtigungen und Belästigungen von der konkreten Betriebsanlage tatsächlich ausgehen.
Nach dem von dem Bw nicht bestrittenen und erwiesen festgestellten Sachverhalt ist die Nutzung des gegenständlichen Gastgartens für Veranstaltungszwecke, zum Beispiel für Musikdarbietungen, nicht genehmigt. Es liegt auf der Hand, dass Live-Musikdarbietungen im Orts-/Stadtzentrum zur Nachtzeit Beeinträchtigungen der Nachbarn hervorrufen können. Es ist daher eine Genehmigungspflicht nach der Gewerbeordnung gegeben. Eine entsprechende gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung des Gastgartens wurde jedoch vom Bw nicht eingeholt. Der Bw ist Gewerbeinhaber und hat als solcher für die erforderlichen Genehmigungen Sorge zu tragen. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung einwandfrei erfüllt.
5.3. Wenn hingegen der Bw in seinem Vorbringen die Regelmäßigkeit bestreitet, so ist daraus nichts zu gewinnen. Gemäß § 74 Abs.1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Es steht außer Zweifel, dass der Gastgarten einer regelmäßigen gewerblichen Tätigkeit, nämlich dem Gastgewerbe, dient. Für die gastgewerbliche Nutzung wurde auch entsprechend eine Betriebsanlagengenehmigung eingeholt. Allerdings wurde nach Betriebsbeschreibung eine Musikdarbietung im Gastgarten nicht vorgesehen und daher diese Nutzung der Betriebsanlage nicht vorgesehen. Es wurde daher in diesem Sinne – wie auch in den obigen Gesetzesbestimmungen und Judikaturnachweisen – eine Änderung der Betriebsanlage gegenüber dem genehmigten Zustand vorgenommen. Es ist daher jede Änderung einer gewerbebehördlichen Genehmigung zuzuführen.
Allerdings ist dem Bw auch entgegenzuhalten, dass aus der Homepage des Gastgewerbebetriebes „www........at“ ersichtlich ist, dass nicht nur einmalig am 11.7.2009 eine Musikdarbietung im Gastgarten vorgesehen war, sondern dass mehrere Darbietungen vorgesehen waren. So wurde auch darauf folgend für 29.8.2009 und 5.9.2009 jeweils eine Musikdarbietung im Gastgarten des x angekündigt. Es war daher auch jedenfalls Wiederholungsabsicht gegeben.
Auch die Verantwortung des Bw, dass die Veranstaltung im Rahmen einer Veranstaltungsserie der Stadt Wels „Swing in the City“ stattgefunden hätte, und eine zeitgerechte Anzeige der Musikveranstaltung vorgenommen worden wäre, führt nicht zum Erfolg. Selbst eine veranstaltungsbehördliche Genehmigung bzw. Nichtuntersagung kann eine davon gesonderte erforderliche gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung nicht ersetzen. Ein entsprechender Antrag auf Genehmigung der Betriebsanlagenänderung wurde aber vom Bw nicht gestellt und dies auch nie behauptet. Ob hingegen die Veranstaltung im Rahmen einer Veranstaltungsserie der Stadt Wels stattgefunden hätte, ist für die rechtliche Beurteilung der Genehmigungspflicht nicht von Belang. Darüber hinaus wies aber die Stadt Wels nach, dass die Veranstaltung vom 11.7.2009 nicht eine Veranstaltung des Tourismusverbandes Wels im Rahmen von „X“ war. Diese hat am 28.8.2009 und 4.9.2009 stattgefunden.
Dass aber eine Live-Musikveranstaltung im Gastgarten keine über den üblichen Gastgartenbetrieb hinausgehende Beeinträchtigung der Nachbarn darstellt, widerspricht schon dem menschlichen Erfahrungsgut. Gesonderte Erhebungen sind hiefür nicht erforderlich.
5.4. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.
Ein Vorbringen zu seiner Entlastung hat der Bw nicht gemacht. Auch wurden keine entsprechenden Beweise namhaft gemacht. Es ist daher im Sinne der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG auch von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
Es war daher das Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.
5.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat Unbescholtenheit nicht festgestellt und straferschwerend eine einschlägige Vormerkung gewertet. Die geschätzten persönlichen Verhältnisse wurden mit einem monatlichen Einkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten angenommen.
Der Bw hat diesen Ausführungen nichts entgegengesetzt und keine neuen Strafbemessungsgründe vorgebracht und nachgewiesen. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde in gesetzwidriger Weise von dem ihr zukommenden Ermessen Gebrauch gemacht hätte. Vielmehr ist die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den vorgesehenen Höchstrahmen im untersten Bereich gelegen und daher nicht überhöht. Die Strafe ist tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst. Es war daher auch die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes war aber die Strafnorm entsprechend zu berichtigen.
Geringfügiges Verschulden liegt hingegen nicht vor, weil das tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es kann daher nicht mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorgegangen werden. Auch liegen nicht die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG vor.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Veranstaltungsanzeige, kein Ersatz für Änderungsgenehmigung der Betriebsanlage, Musikdarbietung im Gastgarten, Nachbarinteressen
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