VwSen-252198/13/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 8. Juli 2009, SV96-44-2007, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbe­schäftigungsgesetz (AuslBG) eine Gesamtstrafe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 99 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie, Herr x, geb. x, haben es als Vorstandsvorsitzender und somit als der gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 nach außen zur Vertretung Berufene der x mit Sitz in x festgestellt am 4.8.2007 gegen 10.45 Uhr durch Kontrollorgane der Bundespolizeidirek­tion x Stadtpolizeikommando x sowie eine anschließende Anzeige der Bundespolizei­direktion x, Stadtpolizeikommando x vom selben Tag, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die ausländischen (polnischen) Staatsangehörigen

x, geb. x

x, geb. x

x, x

zum Zeitpunkt der Kontrolle am 4.8.2007 um 10.45 Uhr entgegen § 3 Ausländerbeschäftigungsge­setz (AuslBG) beschäftigt wurden, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG), eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitser­laubnis (§ 14a AuslBG), ein Befreiungsschein (§§15 und 4c AuslBG), eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG), ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde. Die polnischen Staatsangehörigen wurden beim Abreißen von Gipswänden betreten."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafver­fahrens beantragt wird.

Begründend wurde ausgeführt, dass sich die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz mit den Tatbestandsmerkmalen des § 2 Abs.2 AuslBG nicht auseinander gesetzt habe. Die Behauptung, Herr x, Herr x und Herr x seien vom Beschuldigten bzw. der x als Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt worden, sei durch die getroffenen Feststellungen nicht gedeckt und würde dies von der Verwaltungs­strafbehörde erster Instanz im angefochtenen Straferkenntnis auch nicht gesetz­mäßig begründet.

Tatsächlich würden zwischen den drei genannten Herren und der x bzw. dem Beschuldigten keine Beschäftigungsverhältnisse vorliegen. Die x habe überhaupt keine Arbeiten an dem Haus in x in Auftrag gegeben.

Der Beschuldigte habe vielmehr das Offert der x Gesell­schaft m.b.H. vom 11.7.2007 betreffend die Generalsanierung zweier Wohnungen beim Objekt x vorgelegt, welches sowohl vom Geschäftsführer der x GmbH, als auch vom Geschäftsführer der x GmbH unterfertigt sei. Der Unterschrift der x GmbH sei auch der Zusatz "Angebot angenommen" angefügt. Es sei demnach offensichtlich, dass nicht bloß ein Angebot vorgelegen habe, sondern dass dieses von der x GmbH auch angenommen worden sei, also eine Auftragserteilung erfolgt sei.

Auftraggeber dieser Arbeiten sei ausschließlich die x GmbH gewesen. Unternehmensgegenstand der x GmbH sei unter anderem die Ausübung des Bauträgergewerbes und die Vermietung und Verpachtung von Immobilien. Im Rahmen dieses Unternehmensgegenstandes habe die x GmbH der Firma x GmbH den Auftrag zur Sanierung von zwei Wohnungen erteilt. Jegliches Vertragsver­hältnis zwischen der x und den drei polnischen Staatsbürgern sei somit völlig auszuschließen.

Die x und der Bw hätten von den Arbeiten an diesen beiden Wohnungen bis zum gegenständlichen Verfahren überhaupt keine Kenntnis gehabt. Sämtliche Gespräche und der gesamte Schriftverkehr zwischen der x GmbH als Auftraggeber und der x GmbH als Auftragnehmer seien zwischen Herrn x als Geschäftsführer der x GmbH einerseits und Herrn x als Geschäftsführer der x GmbH andererseits geführt worden. Beide Herren seien zum Zeitpunkt der Angebotslegung und der Auftragserteilung jeweils allein vertretungsbefugte Geschäftsführer der Vertrags­parteien gewesen. Die Firma x GmbH sei damals nicht in Konkurs und damit voll handlungsfähig gewesen.

Wenn es zu einer unzulässigen Beschäftigung von Ausländern gekommen sein sollte, so wäre die Firma x GmbH als Arbeitgeber zu belangen. Die x GmbH habe den an die x GmbH erteilten Auftrag wegen Verstoßes gegen § 28 AuslBG mit sofortiger Wirkung entzogen, als der gegenständliche Vorfall bekannt geworden sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung mit Schreiben vom       28.7.2009 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Jänner 2010, an welcher der Bw sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Herr x als Zeuge einvernommen wurde.

4.1. Folgender Sachverhalt fest:

Der Bw war im Jahr 2007 Vorsitzender des Stiftungsvorstandes der x, welche ihren Sitz in x hat. Weitere Mitglieder des Stiftungsvorstandes waren Herr x und Herr x. Der Bw sowie Herr x sind mittlerweile als Stiftungsvorstände ausgeschieden. Zweck der x ist die Vermögensverwaltung. Begünstigter der Stiftung ist x.

Im Herbst 2006 wurde das Haus x von der x gekauft. Aufgrund wirtschaftlicher Parameter war die x zu diesem Zeitpunkt der Meinung, dass dieses Objekt eine sinnvolle Investition sein kann. Zum Zeitpunkt der Erwerbes des Objektes war dieses vermietet. Sollten allerdings im Objekt Mietwohnungen frei werden, war geplant, diese zu sanieren, um die Wohnungen sodann zu besseren Konditionen vermieten zu können. Diese grundsätzliche Vereinbarung wurde von Herrn x als Begünstigten der x und dem Stiftungs­vorstand getroffen. Zwischen dem Bw als Vorsitzenden des Stiftungsvorstandes der x war vereinbart, dass allfällig anstehende Sanierungen im Objekt x von der x GmbH, deren handelsrecht­licher Geschäftsführer Herr x ist, geplant, beauftragt und durchgeführt werden. Es war vereinbart, dass der Stiftungsvorstand nicht mit jeder einzelnen Sanierung konfrontiert wird, sondern die Kosten der durchgeführten Sanierungen erst nach Abschluss von der x GmbH der x in Rechnung gestellt werden.

Diese Vereinbarung wurde nur zwischen dem Bw als Vorsitzenden des Stiftungsvor­standes und Herrn x getroffen. Die beiden anderen Stiftungs­vorstände hatten von dieser Vereinbarung keine Kenntnis. Generell ist festzuhalten, dass die beiden weiteren Stiftungsvorstände bis auf rechtlich notwendige Unterschriftsleistungen keinerlei Funktionen im Vorstand der x ausgeübt haben.

Erstmalig sollte im Juli 2007 eine Wohnungssanierung im Objekt x stattfinden. Da es sich bei dieser Wohnung grundsätzlich um eine Kategorie D-Wohnung gehandelt hat, wurde von Herrn x als Geschäftsführer der x GmbH eine Generalsanierung geplant. Herr x war davon in Kenntnis, dass für derartige Generalsanierungen in x zwischen 400 und 600 Euro/m² zu bezahlen sind. Herr x hat in der Folge mit diversen Baufirmen Kontakt aufgenommen, um Angebote für die anstehenden Sanierungsarbeiten zu erhalten. Unter anderem wurde auch von der x GmbH ein Offert gelegt. Dieses Offert wurde von der x GmbH am 11.7.2007 angenommen und daher der x GmbH der Auftrag zur Durchführung der Sanierungsarbeiten erteilt. Herr x hat vor der Offertunterzeichnung über seine in der Baubranche bestehenden Kontakte Erkundigungen über die x GmbH eingeholt. Nachdem diese Auskünfte positiv gewesen sind, hat er als handelsrechtlicher Geschäfts­führer der x GmbH den Auftrag für die Sanierungsarbeiten erteilt. Geplant war, dass es sich bei dieser Sanierung um einen Musterfall handelt und, sofern dies von der x GmbH zur Zufrieden­heit erfüllt wird, auch die weiteren Sanierungsaufträge im Haus x dieser Gesellschaft erteilt werden sollten.

Herr x hat die Baumaßnahmen mit dem handelsrechtlichen Geschäfts­führer der x GmbH, Herrn x, ausverhandelt. Herr x war auch am Beginn der Bauarbeiten im Objekt x anwesend. Herr x war ebenfalls zu Beginn der Bauarbeiten anwesend und hat die Sozialversicherungsnummern der zum Einsatz gelangenden Arbeiter kontrolliert.

Am 4.8.2007 wurde von Organen des Stadtpolizeikommandos x im Objekt x im Zusammenhang mit einem Gerichtsakt Erhebungen durchgeführt, wobei die Polizeibeamten im Haus in der Wohnung TOP 2 Baulärm feststellten. Von den Beamten wurde sodann diese Wohnung kontrolliert und wurden die polnischen Staatsangehörigen x, x und x beim Abriss von Gipstrennwänden in der Wohnung angetroffen. Die angetroffen ausländischen Staatsangehörigen konnten keine Auskunft darüber geben, wer Auftraggeber der Abrissarbeiten ist. Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnten die polnischen Staatsangehörigen nicht vorlegen.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Erhebungsbericht des Stadtpolizeikommandos x, andererseits aus den Ausführungen des Bw sowie des Zeugen x im Zuge der mündlichen Verhandlung. Die Aussagen des Bw, wonach die x mit der Abwicklung von Sanierungsarbeiten im Haus x nicht betraut war, werden zudem durch das vorliegende Angebot über die Sanierungsmaßnahmen, welches von der x GmbH erstellt wurde und von der x GmbH angenommen wurde, belegt. Auch der Zeuge x schildert glaub­würdig und nachvollziehbar, dass mit dem Bw als Stiftungsvorstand die Vereinbarung getroffen wurde, dass Sanierungsmaßnahmen ausschließlich von der x GmbH beauftragt und durchgeführt werden und erst nach Abschluss der Sanierungsarbeiten von der x GmbH, welche zwischenzeitig die Arbeiten finanziert hat, eine Rechnung an die x gestellt wird. Im Zuge der mündlichen Verhandlung ist nicht der Eindruck entstanden, dass diese Angaben nicht den wahren Sachverhalt widerspiegeln. Aus diesem Grund war daher der Sachverhalt in der obigen Form festzustellen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Das Ermittlungsverfahren hat eindeutig ergeben, dass die x keinen Auftrag zur Durchführung von Sanierungsarbeiten im Objekt x erteilt hat. Der Auftrag zu den Sanierungsarbeiten wurde vielmehr von der x GmbH an die x GmbH erteilt. Diese Vorgangsweise deckt sich mit der Vereinbarung, welche zwischen dem Bw als Vorsitzenden des Stiftungsvorstandes und Herrn x als Begünstigten der x getroffen wurde.

Da von der x keine Aufträge für die Durchführung von Sanierungsarbeiten erteilt wurden, kann dieser die Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften im Sinne der Verwendung in einem Unterordnungs­verhältnis nicht angelastet werden. Die x ist daher im gegen­ständlichen Fall weder als Arbeitgeber noch als eine einem Arbeitgeber gleichzuhaltende Person im Sinne des § 2 Abs.3 AuslBG aufgetreten.

Der Bw als Vorsitzender des Stiftungsvorstandes der x hat daher keine Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen im Objekt x im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu vertreten. Der Bw hat daher die ihm angelastete Verwaltungsübertretung der Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger entgegen den Vorschriften des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes nicht begangen, weshalb der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt