VwSen-251532/38/Lg/Ba/Sta

Linz, 11.09.2008

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Mag. Kühberger) nach der am 1. Februar 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X, X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 9. Jänner 2007 , Zl. SV96-13,14-2006-Wg/Am, wegen Übertretungen des Ausländer­be­schäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.              Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.:  §§ 24, 45 Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.:  §§ 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) 10 Geldstrafen in Höhe von je 4.000 Euro bzw. 10 Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 134 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit nach außen zur Vertretung befugtes Organ der X GmbH mit Sitz in X, X, gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft als Überlasserin und somit Arbeitgeberin folgende Ausländer beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien:

 

1.     X von 12.6.2006 bis 11.8.2006,

2.     X, "seit Mai 2006" bis 11.8.2006,

3.     X, "seit Ende Mai 2006" bis 11.8.2006,

4.     X von 12.6.2006 bis 11.8.2006,

5.     X "seit Ende Mai 2006" bis 11.8.2006,

6.     X "seit Ende Mai 2006" bis 11.8.2006,

7.     X von 4.9.2006 bis 27.9.2006,

8.     X "seit Ende Mai 2006" bis 11.8.2006,

9.     X von 4.9.2006 bis 27.9.2006 und

10.           X von 22.9.2006 bis 27.9.2006.

 

In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf den Strafantrag des Zollamtes Wels vom 23.10.2006 samt Beilagen sowie auf die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 13.12.2006.

 

Weiters wird ausgeführt:

 

Zu den zwischen der "X X." und den slowakischen Staatsangehörigen abgeschlossenen "Aufträgen" sei festzuhalten, dass darin mehrere Regelungen betreffend "Gegenstand des Vertrages", "Werkfertigstellung", "Werkpreis", "Werkmängel" getroffen würden. Solche "Aufträge" seien bereits Gegenstand des zu Zl. SV96-6-2006 durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens gewesen. Als Tatzeitraum sei dem Berufungswerber damals die illegale Arbeitskräfteüberlassung/Beschäftigung zweier slowakischer Staatsangehöriger im Zeitraum von 25.4.2006 bis jedenfalls 7.6.2006 und von 15.5.2006 bis jedenfalls 7.6.2006 angelastet worden. Zunächst habe der Berufswerber unter Hinweis auf "Aufträge", in denen die  X X. als Vertragspartner aufscheine, die Tatbegehung bestritten und die Unternehmereigenschaft der betroffenen slowakischen  Staatsangehörigen eingewendet. Das Straferkenntnis vom 4.9.2006 habe der Berufungswerber mit Berufung vom 20.9.2006 bekämpft. Letztlich habe dieses Strafverfahren aber mit Berufungsvorentscheidung vom 5.10.2006, in der die im Straferkenntnis vom 4.9.2006 verhängten Geldstrafen reduziert worden seien, rechtskräftig abgeschlossen werden können. Der Berufungswerber habe kein Rechtsmittel erhoben.

 

Betreffend die nunmehr gegenständliche Ausländerbeschäftigung sei Herrn X von den Zollbeamten bei seiner Befragung am 27.9.2006 mitgeteilt worden, dass aufgrund einer Information durch die Bezirkshauptmannschaft Ried angeblich in seiner Firma sieben slowakische Staatsangehörige sich befinden würden. Dazu habe Herr X ausgesagt, zwischen der X  und den jeweiligen Arbeitnehmern würden Aufträge bestehen. Er selber habe einen Projektvertrag mit der X. Zum tatsächlichen Arbeitsablauf befragt gab er an, er bekomme z.B. einen Auftrag von einem österreichischen Unternehmer. Um diesen Auftrag erledigen zu können, rufe er beim Geschäftsführer der X in X an und ersuche ihn, die benötigten Arbeiter zur Erledigung des Auftrages beizustellen. Das Material und die Werkshalle einschließlich Werkzeug werde von ihm zur Verfügung gestellt und es werde der Auftrag selbstständig erledigt. Eine Gegenverrechnung wegen Material, Werkshalle und Werkzeug erfolge nicht. Zur Zeit habe er einen Auftrag von der Firma X, X, übernommen. Die Arbeiter der X würden diesen Auftrag erledigen. Von der Firma X würden Pläne und Zeichnungen übergeben und es würden Entlüftungsröhren und Anschlussstücke aus Blech zusammengeschweißt. Die Bleche würden von der Firma X zur Verfügung gestellt. Den jeweiligen Auftrag würden nur die Slowaken machen. Die eigenen Angestellten hätten andere Tätigkeiten zu verrichten. Auf die Frage, von wem die Weisungen erteilt würden, habe er geantwortet, es werde von den Slowaken ein Verantwortlicher genannt und er bekomme von ihm die Pläne und danach sei zu arbeiten. Er mache stichprobenweise Qualitätskontrollen. Auf die Frage nach der Abrechnung habe er geantwortet, die slowakischen Arbeiter würden Zeitaufzeichnungen führen und nach diesen erfolge die Rechnungslegung durch die X. Zur Zeit würden alle sieben slowakischen Staatsangehörigen, die bei der Bezirkshauptmannschaft gewesen wären, bis auf X, bei ihm arbeiten.

 

Die Zeugen X, X, X, X, X, X und X hätten im Wesentlichen übereinstimmend ausgesagt, die Arbeit würde von Herrn X eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgerät und alle Hilfsmittel und Werkzeuge würden von der Firma X zur Verfügung gestellt. Wenn ein Auftrag erledigt sei, würden sie den Lohn von der Firma X ausgezahlt erhalten. Der Zeuge X gab an, es sei derzeit ein Stundenlohn von rund 9,50 Euro brutto vereinbart. Die Herren X, X, X, X und X verwiesen darauf, dass sie den Lohn von der Firma X erhalten würden. Welchen Stundenlohn sie erhalten würden, könnten sie nicht angeben, dieser sei auftragsabhängig.

 

Die im Spruch festgestellte Beschäftigung stütze sich auf die zeugenschaftlichen Aussagen der slowakischen Staatsangehörigen X, X, X, X, X, X und X bzw. die Personalblätter der Herren X, X und X, die Aussage des Herrn X sowie die dem Strafantrag angeschlossenen Fotos, die in den Betriebsstätten bei den Kontrollen angefertigt worden seien. Die Schilderungen der einvernommenen Zeugen stünden im Wesentlichen im Einklang mit den Angaben des Herrn X und seien glaubwürdig. Überdies sei zu beachten, dass die als Zeugen einvernommenen slowakischen Staatsangehörigen bei ihrer Aussage unter Wahrheitspflicht gestanden seien, während der Berufungswerber als Beschuldigter das Recht habe, in jede Richtung ein Vorbringen zu erstatten. Soweit der Berufungswerber die Angaben und Aussagen der einvernommenen "Auftragnehmer" bestreite, sei sein Vorbringen als Schutzbehauptung anzusehen. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt feststehe, werde von einer weiteren Beweisaufnahme Abstand genommen und die weiteren Beweisanträge abgewiesen.

 

Soweit der Berufungswerber bestreite, dass die Firma X GmbH Arbeitskräfte an die Firma X u X GmbH überlassen habe, sei ihm entgegen zu halten, dass Herr X am 27.9.2006 klargestellt habe, er rufe beim Geschäftsführer der X  in X an und würde ihn ersuchen, die benötigten Arbeiter zur Erledigung des Auftrages beizustellen. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei damit die X GmbH mit Sitz in X, X, Vertragspartner und Überlasser, selbst wenn auf den vorgelegten Vertragsurkunden die "X." aufscheine. Dass die Tätigkeiten bzw. die Zusammenarbeit mit dem österreichischen Unternehmen X GmbH in wirtschaftlicher Hinsicht der X GmbH in X zuzurechnen sind, ergebe sich auch daraus, dass allenfalls die Gründung einer eigenen Niederlassung bzw. GmbH in Österreich ja sinnlos wäre. Das Argument, dass ein vertragliches Verhältnis zwischen der Firma X GmbH und der Firma X betreffend die zehn angeführten Ausländer nicht existiere, gehe ins Leere. Die Verantwortlichkeit für derartige Verträge, in denen die X X. angeführt wird, habe der Berufungswerber überdies schon im zu Zl. SV96-6-2006 rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahren akzeptiert.

 

Entscheidend für die Qualifikation des vorliegenden Vertragsverhältnisses als Arbeitskräfteüberlassung sei, dass die ausländischen Arbeitskräfte in den Betriebsstätten der Firma X eingesetzt wurden und deren Material verwendeten. Herr X habe diesbezüglich auch – entgegen dem Vorbringen des Berufungswerbers – klargestellt, dass eine Gegenverrechnung wegen Material, Werkshalle und Werkzeug nicht erfolgt sei. Herr X habe angegeben, stichprobenweise Qualitätskontrollen zu machen. Durch die Aussagen der Zeugen X, X, X, X, X, X und X sei belegt, dass Herr Xdarüber hinaus die Arbeit eingeteilt und auch kontrolliert habe. Da somit kein von den Dienstleistungen  bzw. Produkten der X GmbH unterscheidbares Werk hergestellt worden sei, die Arbeit vorwiegend mit dessen Material erfolgt sei und die Arbeitskräfte überdies dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstanden seien, sei eine organisatorische Eingliederung in den Betriebsablauf der X GmbH vorgelegen, weshalb bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise gemäß § 4 Abs. 2 AÜG von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen gewesen sei. Die X GmbH sei Überlasserin im Sinn des § 3 Abs.2 AÜG gewesen. Auf Grund der festgestellten Umstände sei davon auszugehen, dass zwischen der X GmbH und den ausländischen Staatsbürgern ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden habe.

 

Zum Verschulden wird auf die Regelung des § 5 Abs.1 VStG verwiesen und festgestellt, dass Fahrlässigkeit vorgelegen sei. Dem Berufungswerber hätten zumindest Zweifel kommen müssen, ob die Heranziehung der Ausländer zu bestimmten Arbeiten gegen Entgelt nicht einer Bewilligungspflicht unterliege. Es wäre ihm oblegen, bei der zuständigen Bewilligungsbehörde entsprechende Erkundigungen einzuziehen.

 

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wird von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 1.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe seien nicht hervorgekommen. Erwähnt als solche sind general- und spezialpräventive Überlegungen.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

" 1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

 

a)  Der Vertreter des Beschuldigten hat in der Stellungnahme vom 13.12.2006 die Erstbehörde ersucht, eine weitere Frist einzuräumen, damit die Urkunden, die das Vorbringen im Schriftsatz vom 13.12.2006 belegen können, von der Firma X beigebracht werden können.

 

In einem Telefonat kurz vor Weihnachten erkundigte sich der Vertreter des Beschuldigten telefonisch nochmals, ob die Frist zur Urkundenvorlage auch über Weihnachten hinausreiche, was bestätigt wurde.

 

Die Behörde begründete jedoch die Abstandnahme der weiteren Beweisaufnahme dadurch, dass ein gleich gelagerter Sachverhalt zur Zahl SV96-6-2006 durch ein rechtskräftiges Verwaltungsstrafverfahren abgeschlossen sei und der Sachverhalt vom Beschuldigten akzeptiert wurde.

 

Diese Argumentation geht ins Leere, weil die Behörde tatsächlich unterschiedliche Sachverhalte zu beurteilen hat und überdies die wahren Gründe, warum ein weiteres Rechtsmittel gegen das erste Verwaltungsstrafverfahren nicht erhoben wurde, nicht kennt.

 

Die Behörde hätte den gegenständlichen Sachverhalt daher unabhängig prüfen und die von dem Beschuldigten angebotenen und angekündigten Beweise zulassen müssen.

 

Durch Nichtzulassung dieser Beweise verletzt die Erstbehörde das Parteiengehör, ihre Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit und Begründungspflicht, wodurch das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit belastet ist.

 

Hätte die Erstbehörde auch die Übermittelung der angekündigten Unterlagen zugewartet, hätte sie erkannt, dass der gegenständliche Sachverhalt nicht mit dem des ersten Verfahrens vergleichbar ist und hinreichend Beweise vorliegen, die eine vertragliche Beziehung der Fa. X GmbH mit der Fa. X bzw. mit den ausländischen Unternehmern ausschließt.

 

b)  Es seien hier kurz die Gründe dargelegt, warum sich der Beschuldigte im Verfahren SV96-6-2006 mit dem Ergebnis der Berufungsvorentscheidung zufrieden gab:

 

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Berufung vom 20.09.06 zu SV96-6-2006 außerhalb der Berufungsfrist eingebracht wurde, die Gefahr für den beschuldigten daher groß war, dass spätestens das Berufungsgericht, diesen Umstand aufgreifen könnte.

Hinzukommt, dass zum Unterschied zum gegenständlichen Sachverhalt tatsächlich ein Vertrag zwischen der Fa. X GmbH einerseits und der Fa. X vorlag. Überdies stellte der Beschuldigte fest, dass die Fa. X die von der Fa. X gecoachten ausländischen Unternehmen entgegen der Vereinbarung als arbeitnehmerähnliche Unternehmer einsetzte und daher bei einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise die Berufungsaussichten nicht positiv eingeschätzt wurden.

Letztlich sind auch die beiden Projektverträge einerseits mit der Fa. X und andererseits mit der Fa. X GmbH unterschiedlichen Inhaltes.

 

Zum gegenständlichen Sachverhalt wird auf die Ausführungen unter dem Punkt unrichtige Tatsachenfeststellung verwiesen.

 

c) Hinsichtlich der ausländischen Unternehmer, X, X und X liegen überhaupt nur Personalblätter vor, die nicht geeignet sind, den von der Behörde festgestellten Sachverhalt zu stützen. Die von diesen Personen ausgefüllten Personalblätter geben den einvernommenen Personen keine Auswahlmöglichkeiten, ihre Art der Beschäftigung darzulegen. Überdies wurden die Antworten nicht in deutscher Sprache festgehalten, sodass eine Überprüfung nicht möglich ist.

 

Bei Ausfüllen des Personenblattes durch diese drei Personen, wurde ihnen nicht die Möglichkeit gegeben, den Sachverhalt aus ihrer Sicht zu schildern, auch konnten sie nicht bei einem Dolmetscher nachfragen, welche Bedeutung ihre Erklärungen hätten bzw. welche Möglichkeiten sie hätten, den Sachverhalt mit eigenen Worten darzustellen. Überdies wird bestritten, dass diese Personen über die X GmbH bei der Firma X tätig wurden. Aus den Personenblätter ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte.

 

Sämtliche sonstigen Einvernahmeprotokolle der anderen sieben Personen – die auch eine auffällige wortgleiche inhaltliche Übereinstimmung aufweisen – sind unvollständig. Dies ergibt sich unter anderem auch aus den von diesen Personen ausgefüllten Personenblättern, die überhaupt nicht vorsehen, dass das tatsächliche Vertragsverhältnis erläutert wird. Das Personenblatt zielt bereits der Fragestellung nach einzig und allein auf das Ergebnis ab, dass hier ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt. Das Personenblatt lässt Alternativantworten nicht zu, es verfälscht zu Lasten der beteiligten Personen das Ergebnis der Befragung.

 

Den Einvernahmeprotokollen kann allesamt entnommen werden, dass den betroffenen Personen keine Möglichkeit eingeräumt wurde, das Vertragsverhältnis mit eigenen Worten darzustellen. Es ist im Wesentlichen nur das Ergebnis festgehalten, dass diese Personen ihre Arbeitszeiten und die Akontozahlungen bekannt gaben, ohne aber dass nachgefragt wurde, ob weitere Zahlungen im Fall einer Endabrechnung noch zu erwarten sind, ob eine Haftung für die übernommenen Werkstücke besteht und ob es eine besondere Vereinbarung hinsichtlich der Kosten für die von ihnen benützte Halle bzw. den von ihnen benützten Geräten bestehen.

Bei der Fragestellung wurde auch nicht differenziert, was "Weisungen" überhaupt sind und in welchem Ausmaß solche "Weisungen" erteilt wurden, etwa, ob diese in einem solchen Umfang erteilt wurden, wie sie auch zwischen Werkbestellter und Werkunternehmer üblich sind.

Auf Grund der wortgleichen Inhalte der Einvernahmeprotokolle ist davon auszugehen, dass diese Personen nicht gefragt wurden, wie sich das Vertragsverhältnis darstellt, sondern wurden ihnen Antworten vorgegeben, die diese bestätigten, ohne den tieferen Sinn der Fragen oder Antworten verstanden zu haben.

Diese Auftragnehmer haben sich nach ihren Einvernahmen bei der Firma X  über die Art der Einvernahmen beschwert. Auch der beigezogene Dolmetscher wäre nicht in der Lage gewesen, die Umstände und Hintergründe der Befragung darzustellen, sodass diese Auftragnehmer den Grund der Befragung nicht erfasst hätten. Eine weitere Befragung dieser Personen ist offensichtlich nicht möglich, weil die zuständige Behörde diesen Personen zusicherte, deren fremdenbehördliche Verfahren einzustellen, wenn sie das Bundesgebiet der Republik Österreich verlassen, was allesamt in der Zwischenzeit gemacht haben.

Die Angaben und Aussagen der einvernommenen Auftragnehmer wird daher ausdrücklich bestritten und können nicht der Beurteilung des Sachverhaltes zugrunde gelegt werden.

Beweis:  beizuschaffende fremdenpolizeiliche Akten der BH Ried zu Sich40-15550, Sich40-15551, Sich40-15552, Sich40-15553, Sich40-15555, Sich40-15556; PV

 

Die Vorgangsweise der Behörde in X haben den Beschuldigten nun seiner Möglichkeiten beraubt, durch ergänzende Befragung dieser Personen das wahre Ausmaß der vertraglichen Beziehungen nachzuweisen. Die der Behörde vorliegenden Verträge sind Übersetzungen der in der jeweiligen Muttersprache der Auftragnehmer erstellten Verträge. Jeder Auftragnehmer hat ein Vertragsexemplar in seiner Muttersprache bekommen. Für die Tätigkeit in Österreich ist jedoch eine Übersetzung in die deutsche Sprache notwendig gewesen, die die Auftragnehmer auch mit sich führten. Die Übersetzungen zu veranlassen ist ein Teil der Tätigkeit des Beschuldigten als Konsulent der X.

 

Die Erstbehörde hat daher ihrer Verpflichtung zur umfassenden Feststellung des Sachverhaltes nicht entsprochen und dadurch das Verfahren mit Mangelhaftigkeit belastet.

 

2.  Unrichtige Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung:

 

a)  Die Erstbehörde hat festgestellt, dass Herr X bei seiner Befragung am 27.09.2006 mitteilte, er rufe, wenn er einen Auftrag von einem österreichischen Unternehmer bekomme, beim Geschäftsführer der X in X an und ersuche ihn, die benötigten Arbeiter zur Erledigung des Auftrages beizustellen. Das Material, die Werkshalle einschließlich Werkzeug werde von ihm zur Verfügung gestellt und es werde der Auftrag durch die ausländischen Arbeiter selbstständig erledigt. Eine Gegenverrechnung wegen Material, Werkshalle und Werkzeug erfolge nicht.

 

Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte nicht der Geschäftsführer der Fa. X ist.

Der Beschuldigte ist durchschnittlich einmal in der Woche in S aufhältig, sodass ihn Herr X in X nicht erreichen kann. Tatsächlich stehen Herrn X die Handynummern des Beschuldigten zur Verfügung und kontaktiert er diesen über das Handy, egal wo sich der Beschuldigte aufhält. Eine direkte Kontaktaufnahme mit der Geschäftsführerin der X ist Herrn X nicht möglich, weil diese der tschechischen oder slowakischen Sprache nicht mächtig ist.

 

Gerade aber diese Funktion der Veranlassung der Übersetzung und Kontakthaltung mit dem Österreichischen Unternehmer übernimmt der Beschuldigte im Rahmen seines Konsulentenvertrages mit der Fa. X wahr.

 

Es wird daher bestritten, dass Herr X, bzw. einer der ausländischen Arbeiter den Beschuldigten in X kontaktiert. Für die ausländischen Unternehmer trifft dies schon alleine deswegen nicht zu, weil diese der deutschen Sprache nicht mächtig sind und daher eine Verständigung mit dem Beschuldigten, der auch nicht tschechisch oder slowakisch spricht, ausscheidet. Diese Personen mussten und haben sich daher an die Geschäftsführerin oder Prokuristin der X selbst gewandt.

 

Beweis: Konsulentenvertrag vom 2.1.2006 samt Bestätigung der Zeichnungsberechtigung (nach Rücksprache); Ergänzende Einvernahme von Herrn X, X, in X; Ergänzende Einvernahme der ausländischen Unternehmer, X, geb., wh. in X, X, X, geb, wh. in T Nr., X, X, geb., wh. in X, X, geb., wh. in X, X, X, geb., wh. in X Nr., X X, X, geb., wh. in X, X, geb., wh. in X; X;

 

Tatsächlich erfolgt eine Gegenverrechnung hinsichtlich Werkzeug und Werkshalle. Ursprünglich wollten die ausländischen Unternehmer einen wesentlich höheren Werklohn, der aber durch die Gegenverrechnungen reduziert wurde.

 

Hinsichtlich der Werkshalle dergestalt, als die Mietkosten der Werkshalle vom Werklohn in Abzug gebracht werden. Es erfolgte eine Kompensation, weshalb der Werklohn auch entsprechend gering ist (auch im Verhältnis zum Arbeitslohn bei einem Arbeitskräfteüberlasser). Auch haben die ausländischen Unternehmen ihr eigenes Werkzeug mitgehabt, wobei auch hinsichtlich der Großwerkzeuge vereinbart war, dass die Miete derselben vom Werklohn abgezogen wird.

 

Unrichtig ist auch die Feststellung, dass die ausländischen Unternehmer mit dem Material der Fa. X arbeiteten.

 

In den Feststellungen der Erstbehörde (Seite 5, 2. Absatz) ist festgehalten, dass das Material (= Bleche) sowie auch die Pläne und Zeichnungen von der Fa. X zur Verfügung gestellt wurden.

 

Beweis: wie bisher;

 

b)  Von der Erstbehörde wurde weiters festgestellt, dass sieben der Zeugen aussagten, die Arbeiten würden von Herrn X eingeteilt und kontrolliert werden, die Arbeitsmittel, Hilfsmittel und Werkzeuge würden sie von der Fa. X zur Verfügung erhalten und den Lohn würden sie von der Fa. X ausgezahlt erhalten. Zur Höhe des Stundenlohnes wurden unterschiedliche Angaben gemacht. Fünf der Zeugen hätten angegeben, dass sie den Lohn von der X erhalten würden, die Höhe sei auftragsabhängig.

 

Hinsichtlich der Zulässigkeit dieser Zeugenaussagen wird auf Pkt. 1 c) verwiesen. Die Zeugen haben diese von der Behörde verwendeten Aussagen nicht mit eigenen Worten formuliert, sondern wurde ihnen ein Sachverhalt präsentiert, den sie bestätigten, ohne dass eine Differenzierung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Arbeit gemacht wurde. Auch wurden diese Personen nicht gefragt, ob es hier hinsichtlich der Zurverfügungstellung von Arbeitsmitteln und Hilfsmitteln und Werkzeuge zu einer Gegenverrechnung kam oder welches Werkzeug ihr eigenes sei. Wären sie diesbezüglich gefragt worden, hätten sie ausgesagt, dass der Werklohn geringer als der ursprünglich vereinbarte Werklohn ausverhandelt wurde und eine Gegenverrechnung mit der Miete der Halle sowie den Arbeitsmitteln, Hilfsmitteln und Werkzeuge erfolgte. Auch die Kosten des Quartiers wurden gegenverrechnet.

 

Hinsichtlich der Fa. X und deren vertragliche Beziehung zu den Zeugen, wurde keiner der Zeugen befragt. Im Rahmen einer Befragung wäre einerseits geklärt worden, dass die X Vertragspartner ist, deren Aufgabe das Coaching und nicht die Überlassung von Arbeitskräften sei. Da diese Zeugen der deutschen Sprache nicht mächtig waren, bedienten sie sich der Fa. X, um den Zahlungseingang für diese Personen zu prüfen, zu überwachen und die Abrechnung je nach Projektfortschritt (den die Firma X und die ausländischen Unternehmer einvernehmlich festlegten) vorzunehmen.

 

Aus diesem Grunde haben auch fünf dieser Zeugen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Bezahlung auftragsabhängig sei, was dem Wesen des Werkvertrages entspricht, hingegen dem Wesen der Arbeitskräfteüberlassung widerspricht.

Die Zahlung von der Firma X an die X und die Weiterleitung der Werklöhne an die ausl. Unternehmer durch die X erfolgte lediglich zu Kontrollzwecken und zur Absicherung der Firma X und den ausl. Unternehmern.

 

Beweis: Ergänzende zeugenschaftliche Einvernahme der 10 ausländischen Unternehmer; wie bisher.

 

c)  Die Erstbehörde stellt weiters fest (Straferkenntnis Seite 7), dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die X GmbH Vertragspartner und Überlasser sei und sich dies daraus ergebe, dass andernfalls die Gründung einer eigenen Niederlassung bzw. GmbH in Österreich ja sinnlos wäre. Die Verantwortlichkeit für Verträge mit den Ausländern, in denen die X angeführt sei, sei überdies schon im Verfahren SV96-6-2006 rechtskräftig akzeptiert worden.

 

Diese Argumentation ist nicht nachzuvollziehen. Bei den beiden Gesellschaften X und der X GmbH handelt es sich um eigenständige Gesellschaften mit unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen.

 

Die Fa. X GmbH hat zwar tatsächlich bei der Fa. X den Vertrag mit dieser Gesellschaft errichtet, sich jedoch aus diesem Tätigkeitsbereich zurückgezogen. Coachingverträge werden daher genauso wie Projektverträge ausschließlich von der Fa. X abgeschlossen.

 

Hinzu kommt, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, so wie diese von der Erstbehörde vorgenommen wurde, ein ganz anderer Sachverhalt zu beurteilen wäre.

 

Den beiliegenden Rechnungen der Fa. X und den Auszügen aus den Überweisungslisten ist zu entnehmen, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise Vertragspartner sowohl der Fa. X als auch der ausländischen Unternehmen ausschließlich die Fa. X ist.

 

Beweis: Nachdruck der Rechnung der Fa. X an die Fa. X; noch beizuschaffende Auszugslisten der X betreffend Weiterleitung des Werklohnes an die ausländischen Unternehmer; wie bisher;

 

d)  Bei vollständiger Erhebung aller Beweise wäre die Erstbehörde zum Schluss gelangt, dass die von den ausl. Unternehmern erbrachten Tätigkeiten nicht im Betrieb oder Betriebsstätte des österr. Subauftraggebers erbracht wurden und sich von dessen Produkten unterscheiden, keine Regelmäßigkeit und gewisse Dauer der Tätigkeit vorlag, keine Verpflichtung zur höchstpersönlichen Erbringung der Arbeitsleistung vorlag, die Entscheidungsfreiheit der ausl. Unternehmer nicht eingeschränkt war, keine Berichtspflicht bestand, unter der Berücksichtigung der Gegenverrechnung nahe zu ausschließlich mit eigenem Werkzeug gearbeitet wurde, keine vertragliche oder tatsächliche Einschränkung der Tätigkeit der ausl. Unternehmer gegeben war und letztlich die ausl. Unternehmer auch Gewähr für die von ihnen hergestellten Produkte leisten müssen.

 

In rechtlicher Hinsicht bedeutet dies, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt und die Werkaufträge in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der europäischen Dienstleistungsfreiheit erbracht wurden.

 

3.  Unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

Weder die Firma X noch die Firma X GmbH noch einer der im Strafantrag genannten Personen erfüllt die Begriffsbestimmungen des § 3 AÜG.

 

Abgesehen davon, dass ein vertragliches Verhältnis zwischen der Fa. X GmbH und der Fa. X und den ausländischen Unternehmen nicht existiert, lässt sich der gegenständliche Projektvertrag nicht unter den Begriff "vertragliche Verpflichtung"  im Sinne des § 3 Abs. 2 AÜG subsumieren. Insbesondere der notwendige Bestandteil eines die Überlassereigenschaft begründeten Vertrages, wonach eine Verpflichtung zu Dienstleistungen an Dritte besteht, fehlt.

Dem Projektvertrag ist zu entnehmen, dass den dort bezeichneten "Projektauftragnehmer" keine Pflichten als Arbeitgeber treffen, welche Voraussetzung begrifflich für eine Arbeitskräfteüberlassung notwendig wäre. Auch die Betrachtung des wirtschaftlichen Gehaltes der vertraglichen Beziehungen zwischen den Betroffenen lässt den von der Behörde angedachten Schluss nicht zu.

 

Überdies erfüllt auch die Fa. X nicht den Begriff des Beschäftigers. Es fehlt hier am Merkmal der "zur Verfügungstellung". Eine solche läge nur vor, wenn ein solches Unternehmen das arbeitsbezogene Verhalten dieser konkret in seinem Unternehmen tätigen Auftragnehmer bestimmen, also mit Weisungen über sie verfügen kann. Nur eine Übertragung der Verfügungsmacht über die Dienste, die ein solcher Auftragnehmer – oder selbst eine arbeitnehmerähnliche Person – einem Überlassungsbetrieb schuldet, würde die Arbeitskräfteüberlassung für die Fa. X begründen. Eine solche Übertragung liegt aber weder nach den vorliegenden Verträgen noch tatsächlich vor.

 

In diesem Zusammenhang ist insbesondere festzuhalten, dass entgegen den Bestimmungen des AÜG hier vertragliche Beziehungen zwischen der Fa. X und den betroffenen ausländischen Unternehmen vorliegen, die aber gerade begrifflich bei einer Arbeitskräfteüberlassung nicht vorgesehen sind.

Die Behörde hat aber ein solches Vertragsverhältnis bislang nicht geprüft. Sie hätte dann nämlich festgestellt, dass ein Dreiecksverhältnis, wie es die Arbeitskräfteüberlassung vorsieht, nicht vorliegt.

 

Die laut Strafantrag betroffenen Personen erfüllen auch nicht den Arbeitnehmerbegriff. Es liegt weder eine persönliche Abhängigkeit vor, noch haben sich diese Personen für eine gewisse Dauer zu Dienstleistungen verpflichtet. Sowohl die Arbeitszeit als auch die Arbeitsumstände sind frei eingeteilt, weshalb eine persönliche Weisungsgebundenheit nicht vorliegt. Die disziplinäre Verantwortlichkeit sowie auch die Verpflichtung zur höchstpersönlichen Erbringung der Arbeitsleistung liegt nicht vor.

 

Die Auftragnehmer haben ihre Werkstücke eigenständig hergestellt, sind nicht in den Betrieb der Fa. X integriert und haben auch keine gemeinsamen Arbeiten mit Mitarbeitern der Fa. X erbracht.

 

Auch eine regelmäßige Arbeitsleistung über einen längeren Zeitraum liegt nicht vor. Die Auftragnehmer haben – was nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften ansonsten unzulässig wäre – zumindest 10 Stunden täglich für 2 bis 3 Wochen im Monat gearbeitet. Wenn das Projekt beendet war sind sie wieder nach Hause gefahren bzw. haben ein bis zwei Wochen auch während eines Projektes die Zeit zu Hause verbracht. Die Auftragnehmer waren in der Einteilung ihrer Arbeitszeiten im Rahmen der Fertigstellungsfrist für das Werksstück frei.

 

Hinsichtlich des Werklohnes wird ausgeführt, dass es sich hier nicht um regelmäßige Bezahlungen nach einem fixen Stundensatz handelt, sondern die Zahlung in einem wesentlich geringeren Umfang, nämlich durch Akontozahlungen – ähnlich eines Subunternehmers – erfolgten und die Endabrechnung jeweils nach Abschluss eines Projektes durchzuführen waren.

 

Überdies haften die Auftragnehmer auch für die Mängelfreiheit für die von ihnen hergestellten Werkstücke, was bei einem Arbeitnehmer nicht der Fall ist.

 

Sofern Herr X bei seiner Aussage angab, dass er gelegentlich Qualitätskontrollen durchführte, entspricht diese Vorgangsweise einem üblichen Verhalten zwischen Auftragnehmer und Subauftragnehmer.

 

Beweis: wie bisher

 

 

 

4.  Zur Strafhöhe:

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ging die Erstbehörde von einem Nettoeinkommen von € 1.500,-- aus und erachtet eine Geldstraße von € 4.000,-- je unberechtigt beschäftigten Ausländer (bei einer Geldstrafe von 2.000,-- bis € 20.000,--) sowohl schuld- wie auch tatangemessen.

 

Gemäß beiliegendem Gehaltszettel ergibt sich jedoch tatsächlich ein niedrigeres monatliches Nettoeinkommen, nämlich € 594,97, sodass die Erstbehörde von einer falschen Berechnungsgrundlage ausging. Auch dieser Gehaltsnachweis wäre bereits der Erstbehörde mit den restlichen Unterlagen vorgelegt worden.

 

Bei der Bemessung der Strafe ließ die Erstbehörde jedoch außer Acht, dass der Beschuldigte unbescholten ist, weiters begründete sie nicht, wieso die verhängte Strafe Schuld oder Tat angemessen sei.

 

Bei richtiger Ausmittlung hätte die Erstbehörde jedenfalls mit der Mindeststrafe das Auslangen finden müssen.

 

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschuldigte keine Einflussmöglichkeit auf das tatsächliche Arbeitsverhältnis zwischen der Fa. X und den ausländischen Unternehmen hatte, kann ein solcher Umstand dem Beschuldigten nicht zur Last gelegt werden.

 

Die ausländischen Unternehmen haben Kontakt zur Fa. X aufgenommen, da sie beabsichtigen entsprechend der europäischen Dienstleistungsfreiheit vorübergehende Tätigkeiten in Österreich als Unternehmer zu verrichten.

 

Aus der Sicht des Beschuldigten ist ihm daher nicht einmal fahrlässiges Handeln vorzuwerfen, allenfalls wäre das Verschulden derartig gering, dass mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden könnte.

 

 

Es wird daher beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu das Straferkenntnis aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Erstbehörde zurück zu verweisen, in eventu

das Straferkenntnis aufzuheben, nach Verfahrensergänzung in der Sache selbst zu entscheiden, in eventu

der Berufung wegen Strafe Folge geben und von der Verhängung einer Geldstrafe abzusehen bzw. eine geringere Geldstrafe zu verhängen."

 

Der Berufung beigelegt ist die Kopie eines Konsulentenvertrages zwischen X X, X, X, und X, X, X, X. Dieser Vertrag wurde am 2.1.2006 in X unterzeichnet, einerseits p.p.a. X und andererseits von Konsulent X.

 

Dieser Vertrag hat folgenden Inhalt:

 

"1.  P R O V I S I O N S V E R E I N B A R U N G

 

abgeschlossen zwischen der X mit Sitz in K im folgenden kurz Gesellschaft genannt, und Herrn X, geboren am 14.09.1966, wohnhaft in X, X, im folgenden kurz Konsulent genannt.

 

1.1.         Beginn und Umfang der Tätigkeit

 

1.1.1. Die Wirksamkeit des Vertrages und Beginn der Tätigkeit ist ab der 01.ten Kalenderwoche 2006.

 

1.1.2.  Der Aufgabenbereich des Konsulenten umfasst die Kundenbetreuung und das Projektcoaching.

 

1.1.3.  Der Konsulent hat keine Inkassovollmacht, es sei den, es würde ihm diese durch die Gesellschaft schriftlich erteilt. In diesem Fall hat er den inkassierten Betrag unverzüglich, spätestens am darauffolgenden Werktag, an die Gesellschaft abzuführen.

 

1.1.4.  Der Konsulent ohne arbeitsrechtliches Dienstverhältnis ist bei Erbringung seiner Tätigkeit für die Gesellschaft an keinen Arbeitsort und an keine Arbeitszeit gebunden.

 

1.2.         Entgelt

 

1.2.1.  Das Honorar des Provisionärs ist leistungsabhängig.

Die Höhe der Provision rechnet sich individuell nach der Kalkulation, bzw. nach der Wirtschaftlichkeit des Projektes und wird jeweils in einer Nebenabrede festgestellt.

 

1.2.2.  Grundsätzlich ist die Provisionszahlung als tangierende Position zum reüssierten Rechtsgeschäft bzw. zum jeweiligen Zahlungseingang 14 Tage nach Wertstellung, Konto der Gesellschaft, fällig. Es ist eine Honorarnote darüber zu legen.

 

1.2.3.  Mit den Provisionszahlungen sind alle Spesen und sonstigen Aufwendungen des Konsulenten abgegolten.

Für Steuern und sonstige Abgaben trägt der Konsulent die Eigenverantwortung und kann die Gesellschaft aus diesem Titel nicht, von wem auch immer, in Anspruch genommen werden.

 

1.3.         Geheimhaltungspflicht

Der Konsulent ist zur strengsten Geheimhaltung aller ihm aus seiner Tätigkeit bei der Gesellschaft bekannt werdenden Geschäftsvorgänge, internen Betriebsverhältnisse oder Betriebsergebnisse verpflichtet.

Diese Verpflichtung bleibt auch nach Beendigung des Provisionärverhältnisses aufrecht.

 

1.4.         Dauer der Provisionsvereinbarung

Der Konsulentenvertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kann vom Konsulenten und von der Gesellschaft jeweils zum Ende eines Quartals eines Kalenderjahres, mittels eingeschriebenen Briefes mit 14 kalendertägiger Frist, gelöst werden.

 

2.          SONSTIGE REGELUNGEN

 

2.1.         Zuwendungen Dritter

Ohne Zustimmung des Dienstgebers ist es dem Dienstnehmer untersagt, Provisionen oder sonstige Belohnungen von dritter Seite entgegenzunehmen.

 

2.3.   Konkurrenzverbot

Der Konsulent verpflichtet sich, während der Vertragsdauer seine volle Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen.

Er ist insbesondere nicht berechtigt, ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen zu betreiben oder im Geschäftszweig der Gesellschaft bzw. in einem artverwandten Unternehmen für eigene Rechnung Geschäfte zu tätigen.

 

2.4.   Der Konsulent verpflichtet sich, innerhalb eines Jahres nach Vertragsauflösung keine der im vorstehenden Vertragspunkt aufgezählten Handlungen zu setzen, die geeignet sind, die Geschäfte des Dienstgebers zu konkurrenzieren. Ein Verstoß gegen diese Bestimmung macht den Konsulenten schadenersatzpflichtig, wobei sich die Gesellschaft für diesen Fall auch andere rechtliche Schritte vorbehält."

 

Der Berufung liegt eine Zeichnungsberechtigung der X, an Herrn X, X, X, undatiert, gezeichnet p.p.a. X mit folgendem Wortlaut bei:

 

"Sehr geehrter Herr X,

 

wir halten fest, dass Sie im Rahmen Ihrer Tätigkeit als Konsulent berechtigt sind Geschäftspapiere für unsere Gesellschaft nach jeweiliger Rücksprache mit einem Mitglied der Geschäftsführung mit 'i.A.' zu zeichnen."

 

Ferner liegt der Berufung eine Rechnung der X, (mit tschechischer Adresse von Freitag, dem 26. Jänner 2007) (durchgestrichen mit handschriftlichem Vermerk: Datum beim Nachdruck aktualisiert, Originalrechnung in tschechischer Buchhaltung) an die Firma X, X u X GmbH, X, X, bei. Diese Rechnung hat folgenden Wortlaut:

 

"Rechnung 094 zu Projekt Nr. EU 1002 / 2006

 

Wir erlauben uns vereinbarungsgemäß zu verrechnen wie folgt:

 

Leistungen gemäß o.e. Projektvertrag

                                               2006                    KW 31             € 6 953.00

 

gemäß § 6 UStG kommt keine Umsatzsteuer zur Verrechnung

 

Zahlungsziel: prompt netto / Kassa – Verrechnungsscheck

Bankverbindung: Raiffeisenbank U I eG

 

Mit freundlichen Grüßen

X, X.

 

Der Berufung liegt ferner die Kopie einer Nettoabrechnung der X GmbH, X, mit dem Bw bei (betreffend dessen Gehalt mit einem ausgewiesenen Betrag von 597,94 Euro).

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Strafantrag des Zollamtes Wels vom 23.10.2006 wurde auf Grund einer Information durch die BH X vom 14.9.2006 am 27.9.2006 vom Zollamt Wels um 8.30 Uhr in der Betriebsstätte der X u X GmbH, X, X, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.

 

Der Geschäftsführer X sei niederschriftlich zum Sachverhalt einvernommen worden. Bei der anschließenden Betriebskontrolle seien die slowakischen Staatsangehörigen X, X und X bei Blechbearbeitungsarbeiten angetroffen worden. In weiterer Folge sei gegen 10.00 Uhr die Betriebsstätte in X, X, einer Kontrolle unterzogen worden. Dabei seien die tschechischen Staatsangehörigen X X, X und der slowakische Staatsangehörige X bei Tätigkeiten angetroffen worden.

 

Es sei von einer Arbeitskräfteüberlassung durch die X GmbH, X, X, an die X u X GmbH, X, X, auszugehen.

 

Es stehe fest, dass die Arbeit vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkbestellers geleistet worden sei und überdies eine Fachaufsicht und Dienstaufsicht durch den Werkbesteller vorgelegen sein. Die gegenständlichen Arbeitnehmer seien in die Organisation des Betriebes eingebunden gewesen und alleine durch die Art der verrichteten Tätigkeiten (Schweißarbeit, Eisenschneiden, Löcherbohren), wobei diese teilweise in einer Art "Serienfertigung von Teilen" verrichtet worden seien (Hinweis auf Foto von in Paletten zusammen gestellten Schweißteilen), eine Selbstständigkeit nicht vorgelegen sei.

 

Dem Strafantrag beigelegt ist ein Schreiben der BH X vom 14.9.2006, wonach bei der X u B GmbH seit zumindest Mai 2006 sieben slowakische Staatsangehörige als Schweißer bzw. Schlosser über die Vermittlung durch die X GmbH tätig seien. Die Arbeitsstellen würden sich in X, X, und im X, X, vermutlich X (früher Firma X) befinden. Als Beilagen sind angeführt: 7 Niederschriften, 7 Aufträge EU 1002/2006 (teilweise samt Sideletter und Werkvertrag), 1 Projektvertrag, 1 Firmenbuchauszug, 2 ZMR-Anfragen, 1 Kopie Visitenkarten.

 

Beigelegt ist ein Projektvertrag der Firma X u X, X, X, mit der X, X, X;X . Dieser Vertrag hat folgenden Wortlaut:

 

"Projektvertrag

Nummer EU1002/2006

Abgeschlossen zwischen:

a)  der X, ICO: DIC: vertreten durch deren vertretungsbefugte Organe, als Projektauftragnehmer einerseits, sowie

b)   der Firma X u X, X

Vertreten durch deren vertretungsbefugte Organe als Projektauftraggeber andererseits, wie folgt:

 

I.

Gegenstand des vorliegenden Projektvertrages ist die Durchführung von Projektarbeiten. Einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bilden dem Projektauftragnehmer die vom Projektauftraggeber gegebenen Ausführungsbeschreibungen.

 

II.

Die Höhe des Preises richtet sich nach der Qualifikation des Projektpersonals und wird von uns, auf das Projekt bezogen angeboten. Die Verrechnung erfolgt wöchentlich  nach dem Projektfortschritt gemäß Projekttagebuch für die Dauer der direkten Mitarbeit vor Ort.

Der in Rechnung gestellte Betrag ist jeweils prompt netto Kassa zur Zahlung fällig.

 

III.

Der Projektauftragnehmer leistet Gewähr dafür, dass das vertragsgegenständliche Konstrukt in fachlich einwandfreier Weise unter Einhaltung sämtlicher einschlägiger nationaler  EU-rechtlicher sowie internationaler Normen hergestellt und zum bedungenen Zeitpunkt in das freie sowie unbeschränkte Eigentum des Projektauftraggebers übergeht.

Die Durchführung der direkten Projektmitarbeit erfolgt nach den Projektvorgaben des Projektgebers und ist somit eine Haftung des Projektnehmers jedweder Art für den Erfolg des Projektes insgesamt ausgeschlossen.

 

IV.  Der Projektauftragnehmer sowie seine Projektanten verfügen über die jeweils notwendigen gewerberechtlichen und sonstigen Voraussetzungen und wird festgehalten, dass die Projektanten des Projektauftragnehmers zwar zur direkten Mitarbeit an dem gegenständlichen Projekt in Ihrem Haus tätig werden, aber in die interne Betriebsstruktur nicht eingebunden sind – dies gilt insbesondere für örtliche und zeitliche Direktiven. Ausgenommen sind Sicherheitsbestimmungen.

 

V.

Änderungen sowie Ergänzungen dieses Projektvertrages bedürfen der Schriftform; mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Ein Abgehen von diesem Formerfordernis bedarf ebenfalls der Schriftform sowie der Unterzeichnung beider Vertragsteile.

 

Sollte eine oder mehrere Bestimmungen des gegenständlichen Projektvertrages unwirksam sein bzw. unwirksam werden, verpflichten sich die Vertragsteile, unverzüglich neue Bestimmungen zu vereinbaren, die gültig sind und den ursprünglich mit der nunmehr unwirksamen Bestimmung verfolgten Interessen am Nächsten kommen. Bis zur Vereinbarung einer derartigen Ersatzbestimmung gilt eine wirksame Bestimmung als vereinbart, die ursprünglich verfolgten Interessen am Besten  wahrt.

Die Vertragsparteien vereinbaren die Anwendung des tschechischen materiellen Rechtes. Für Streitigkeiten aus diesem gegenständlichen Projektvertrag wird als ausschließlicher Gerichtsstand das jeweils sachlich zuständige Gericht am Sitz des Projektauftraggebers vereinbart."

 

Der Vertrag ist seitens der Firma X unterzeichnet.

 

Als Zeitpunkt und Ort des Vertragsabschlusses ist angegeben: X, 19. 07. 2006

 

Beigelegt sind die Kopien von 2 Visitenkarten mit der Firmenangaben X, X, X GmbH, X , X, Telefon Fax DW.

 

Als Personen sind angegeben: X einerseits und andererseits Geschäftsführer X

 

Bei X finden sich zusätzlich die Angaben:  sowie eMail. Bei X finden sich die zusätzlichen Angaben: Mobil: und eMail: und.

 

Beigelegt ist ferner ein Firmenbuchauszug der Firma X GmbH mit Sitz in politischer Gemeinde X. Als Geschäftsführer ist ausgewiesen X, als Prokurist X, als Gesellschafter X.

 

Laut ZMR-Daten verfügt X  über Hauptwohnsitze in X, X, und X, X.

X verfügt über einen Nebenwohnsitz in X, X.

 

Laut beigelegter Niederschrift vom 27.9.2006 gab X gegenüber einem Beamten des Zollamtes Linz an:

 

"Aufgrund einer Info durch die BH-Ried befinden sich in Ihrer Firma sieben slowakische StA.

Frage:

Was ist deren Aufgabe?

Antwort:

Zwischen der X und den jeweiligen Arbeitern bestehen Aufträge.

Ich selber habe einen Projektvertrag mit der X.

Frage:

Wie erfolgt der tatsächliche Arbeitsablauf?

Antwort:

Ich bekomme einen Auftrag zum Beispiel von einem österr. Unternehmer.

Um diesen Auftrag erledigen zu können rufe ich beim Geschäftsführer der X in X an und ersuche ihn die benötigten Arbeiter zur Erledigung des Auftrages beizustellen.

Das Material und die Werkshalle einschließlich Werkzeug wird von uns zur Verfügung gestellt und es wird der Auftrag selbstständig erledigt.

Eine Gegenverrechnung wegen Material, Werkshalle und Werkzeug erfolgt nicht.

Frage:

Können Sie einen konkreten Auftrag nennen?

Antwort:

Zur Zeit habe ich einen Auftrag von der Fa. X, X, übernommen?

Die Arbeiter der X erledigen diesen Auftrag.

Von der Fa. X werden Pläne und Zeichnungen übergeben und es werden Entlüftungsrohre und Anschlussstücke aus Bleche zusammengeschweißt. Die Bleche werden von der Fa. X zur Verfügung gestellt.

Frage:

Arbeiten mehrere Arbeiter an einem Werkstück?

Antwort:

Den jeweiligen Auftrag machen nur die Slowaken. Die eigenen Angestellten haben andere Tätigkeiten zu verrichten.

Frage:

Von wem werden die Weisungen erteilt?

Antwort:

Es wird von den Slowaken ein Verantwortlicher genannt und er bekommt von mir die Pläne und danach ist zu arbeiten. Ich mache stichprobenweise Qualitätskontrollen.

Frage:

Wie wird abgerechnet?

Antwort:

Die slowakischen Arbeiter führen Zeitaufzeichnungen und nach diesen erfolgt die Rechnungslegung durch die X.

Ich stelle selber entsprechende Rechnungen an die Auftraggeber mit entsprechendem Gewinnaufschlag.

Frage:

Welche Slowaken arbeiten zur Zeit in der Firma?

Antwort:

Alle sieben und zwar die gleichen die bei der Bezirkshauptmannschaft waren. (Handschriftlicher Vermerk: außer X.)"

 

Dem Strafantrag liegen Personenblätter von X, X und X bei. Alle drei gaben übereinstimmend an, für die Firma X zu arbeiten bzw. dass der Chef hier X heiße. Beschäftigt seien sie als "X". Als tägliche Arbeitszeit ist angegeben "7.00-17.45, 5 DNI" (X und X; bei M: 5 DNIV TYDNV – 10 HOD. DENE). Als Beginn des Beschäftigungszeitraumes ist angegeben 4.9.2006 (U, M) bzw. 22.9.2006 (V).

 

Beigelegt sind ferner mit den Ausländern X, X, X, X, X, X und X vor der BH X am 11.8.2006 unter Beisein eines Dolmetschers aufgenommene Niederschriften:

 

Danach gab X an:

 

·         "Ich habe seit Dezember 2005 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich arbeitslos. Ein Bekannter von mir hat im Internet die Fa. X  gefunden. Wir haben dort angerufen. Wir wurden gefragt, ob wir Schweißen können. Nachdem wir dies bejaht haben, wurden wir eingeladen, direkt nach X, X zu kommen.

·         Dort haben wir Slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Fa. X nach X gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Fa. X empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war Ende Mai 2006. Zur Frage, wieso der Vertrag dann mit 12.6.2006 datiert ist, führe ich aus, dass Ende Mai bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde. Im ersten Vertrag war nach meiner Beobachtung nicht enthalten, dass Arbeitsgeräte, die von mir beschädigt werden, auch ersetzt werden müssen.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Fa. X sowohl in S als auch im X in X. Ich arbeite die von Herrn X erhaltenen Aufträge ab. Seit Mai 2006 arbeite ich im Monat rund 2 bis 3 Wochen. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Mit dem jetzigen Auftrag bin ich fertig. Ich fahre ab morgen wieder in die Slowakei. Ich bleibe mit der Fa. X und mit der Fa. X in Kontakt und frage nach, ob wieder Aufträge vorliegen.

·         Die Arbeitszeit ist maximal von 7.00 bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagspause.

·         Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit unseren Privat-PKW zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn X eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgerät und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Fa. X zur Verfügung gestellt.

·         Wenn ein Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Fa. X auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn ich erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragabhängig. Es erhält aber jeder Schweißer bzw. Schlosser, der an dem Auftrag gearbeitet hat, gleich viel. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich ein mal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in X, Gemeinde X, wird von der Fa. X bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst.

 

X gab an:

 

·         "Ich habe seit 1991 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich rund eine Woche selbständig als Schweißer und Schlosser in Tschechien beschäftigt. Dort habe ich von einem Bekannten eine Adresse von der Fa. X erhalten. Ich habe diese Firma angerufen und erfahren, dass ich in Österreich bei einer Firma als Schweißer arbeiten könnte. Ich bin dann nach Hause und anschließend gemeinsam mit Herrn X nach G gefahren. Dort haben wir 2 Slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Fa. X nach X gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Fa. X empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war laut Vertrag am 12.06.2006.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Fa. X hauptsächlich im X in X. Ich arbeite die von Herrn X erhaltenen Aufträge ab. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Ich informiere die Fa. X , dass der Auftrag erledigt ist und frage wegen neuer Aufträge nach. Wenn länger als 2 Wochen keine Aufträge vorhanden sind, würde ich mir ja in der Slowakei oder woanders Arbeit suchen. Derzeit baue ich mir in der Slowakei ein Haus und arbeite daran, wenn ich nicht bei der Fa. X beschäftigt bin. Es kann sein, dass an Aufträgen 2 Wochen oder auch nur 1 Woche gearbeitet wird. Die Arbeitszeit ist max. von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagspause.

·         Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit meinem Privat-Pkw in die zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn X eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgerät und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Firma X zur Verfügung gestellt. Ich schweiße derzeit bei der Firma X an einer lufttechnischen Anlage.

·         Wenn ein Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Firma X auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn ich erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragsabhängig. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in X, Gemeinde X, wird von der Firma X bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

X gab an:

 

·         "Ich habe seit Jänner 2006 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich in der Slowakei als Dreher angestellt. Ein Bekannter von mir hat im Internet die Firma X gefunden. Wir haben dort angerufen. Wir wurden gefragt, ob wir schweißen können. Nachdem wir dies bejaht haben, wurden wir eingeladen, direkt nach X, X, zu kommen.

·         Dort haben slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Firma X nach S gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Firma X empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war Ende Mai 2006. Zur Frage, wieso der Vertrag dann mit 12.6.2006 datiert ist, führe ich aus, dass Ende Mai bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde. Dies war meiner Ansicht nach ein Probevertrag. Dies war auch in meinem Interesse, da ich erst die Arbeit probieren wollte, ob sie mir zusagt.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Firma X sowohl in X als auch im X im M. Ich arbeite die von Herrn X erhaltenen Aufträge ab. Seit Mai 2006 arbeite ich je Monat rund 2 bis 3 Wochen. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Mit dem jetzigen Auftrag bin ich fertig. Ich fahre morgen wieder in die Slowakei. Ich bleibe mit der Firma X in Kontakt. Wenn mich die Firma X nicht innerhalb ein, zwei Wochen wegen eines neuen Auftrages kontaktiert, frage ich nach, ob wieder Aufträge vorliegen, ansonsten müsste ich mich um eine andere Arbeit umsehen.

·         Die Arbeitszeit ist max. von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagspause.

·         Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit unserem Privat-Pkw zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn X eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel, wie Schweißgerät und alle Hilfsmittel und Werkzeuge, werden von der Firma D zur Verfügung gestellt.

·         Wenn ein Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Firma X auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn ich erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragsabhängig. Es erhält aber jeder Schweißer bzw. Schlosser, der an dem Auftrag gearbeitet hat, gleich viel. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in X, Gemeinde X, wird von der Firma X bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

X gab an:

 

·         "Ich habe seit 1998 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich in der Slowakei selbstständig tätig. Ich habe im Internet die Firma X gefunden und dann mit dieser Firma Kontakt aufgenommen. Dort wurde mir die Firma D als möglicher Arbeitsplatz genannt. Ich habe zufällig zu dieser Zeit eine Bekannte mit meinem Pkw nach Schärding gefahren. Bei dieser Gelegenheit habe ich mir die Firma X angesehen. Dann habe ich wieder mit der Firma X Kontakt aufgenommen und den Arbeitsbeginn vereinbart.

·         Am ersten Tag, als ich dann zur Arbeit zur Firma X kam, war ein Vertreter der Firma X anwesend und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war Ende Mai 2006. Zur Frage, wieso der Vertrag dann mit 12.6.2006 datiert ist, führe ich aus, dass Ende Mai bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde. Dann wurde der Vertrag abgeändert auf den neuen Vertrag vom 12.6.2006. Ich habe verlangt, dass für den Fall, dass wegen Verschulden des Auftraggebers, z.B. weil Material ausgegangen ist, ich in der Zwischenzeit eine andere Arbeit zugewiesen bekomme und dafür auch entlohnt werde. Dies hat den Grund, da ich ja 500 km zur Arbeit fahre und dies sonst ein Verlustgeschäft für mich wäre. Dies wurde im neuen Vertrag berücksichtigt.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Firma X, sowohl in X als auch im G in M. Ich arbeite die von Herrn X erhaltenen Aufträge ab. Seit Mai 2006 arbeite ich je Monat rund zwei bis maximal drei Wochen. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Mit dem jetzigen Auftrag wäre ich heute fertig geworden. Ich bleibe mit der Firma X in Kontakt. Wenn mich die Firma X nicht innerhalb ein, zwei Wochen wegen eines neuen Auftrages kontaktiert, frage ich nach, ob wieder Aufträge vorliegen. Ich vergewissere mich dann bei der Firma X, ob dies richtig ist. In der Slowakei habe ich eine eigene kleine Werkstatt. Ich arbeite dort an kleinen Aufträgen, wenn ich nicht bei der Firma X arbeite.

·         Die Arbeitszeit ist maximal von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagspause.

·         Ich fahre mit meinem Privat-PKW zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn X eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgerät und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Firma X zur Verfügung gestellt.

·         Wenn ein Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Firma X auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn ich erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragabhängig. Es erhält aber jeder Schweißer bzw. Schlosser der an dem Auftrag gearbeitet hat, gleich viel. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in X, Gemeinde X, wird von der Firma X bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

X gab an :

 

·         "Ich habe seit April 2006 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Vorher war ich unselbständig beschäftigt. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Ich habe von einem Bekannten eine Visitenkarte von der Firma X erhalten. Ich habe diese Firma angerufen und erfahren, dass ich in Österreich arbeiten könnte und dass ich mich in 2 Tagen in X, Gemeinde X, einfinden soll. Gemeinsam mit einem Bekannten X bin ich nach X gefahren. Dort haben wir 2 slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Firma X nach X gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Firma X empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war laut Vertrag am 12.06.2006.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Firma X sowohl in X als auch im X in X. In der Regel arbeite ich 3 Wochen lang täglich 10 Stunden und fahre dann für eine Woche in die Slowakei. Es kann natürlich sein, wenn weniger Arbeit vorhanden ist, dass ich etwas früher nach Hause fahre. Derzeit arbeiten bei der Firma X 7 Slowakische Staatsangehörige. Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit unseren Privat-PKW.

·         Die Arbeit wird von Herrn X eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgeräte und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Firma X zur Verfügung gestellt. Ich führe bei der Firma D verschiedene Arbeiten wie Herstellung von Fahrradständern etc. aus. Dies geht so, dass ich von Herrn X den Plan erhalte und dann das Arbeitsstück fertige und dann von Herrn X abnehmen lasse.

·         Den Lohn erhalte ich von der Firm X auf mein Konto in der Slowakei. Es ist derzeit ein Stundenlohn von 9,50 Euro brutto. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in X, Gemeinde X, wird von der Firma X bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

X gab an:

 

·         "Ich habe seit 2000 in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Arbeit und Wirtschaft nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich als selbständiger Schweißer in der Slowakei beschäftigt. Von einem Bekannten habe ich die Adresse von der Firma X erhalten. Ein Bekannter, der deutsch spricht, hat für mich diese Firma angerufen und erfahren, dass ich in Österreich bei einer Firma als Schweißer arbeiten könnte. Ich bin dann mit Herrn X nach X zum Flughafen gefahren. Dort haben wir uns mit einem Vertreter der Firma X getroffen. Dieser hat uns dann nach X, X, gelotst.

·         Dort haben slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Firma X nach X gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Firma X empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war Anfang Mai 2005. Zur Frage, wieso der Vertrag dann mit 12.06.2006 datiert ist, führe ich aus, dass Anfang Mai bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde (vermutlich Probevertrag). Dieser ist abgelaufen und es wurde ein neuer Vertrag, datiert mit 12.06.2006 geschlossen.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Firma X sowohl in X als auch im X in X. Ich arbeite die von Herrn X erhaltenen Aufträge ab. Seit Mai 2006 arbeite ich im Monat rund zwei bis drei Wochen. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Ich informiere die Firma X, dass der Auftrag erledigt ist und frage wegen neuer Aufträge nach. Die Arbeitszeit ist maximal von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagpause.

·         Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit meinem Privat-Pkw zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn X eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsgeräte wie Schweißgeräte und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Firma X zur Verfügung gestellt. Ich schweiße derzeit bei der Firma X an einer lufttechnischen Anlage. An dem Auftrag werde ich noch rund eine Woche arbeiten müssen, bis er abgeschlossen ist.

·         Wenn der Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Firma X auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn ich erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragabhängig. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in X, Gemeinde X, wird von der Firma X bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

 

X gab an:

 

·         "Ich habe seit rund einem Jahr in der Slowakei eine Gewerbeberechtigung als Schweißer und Schlosser. Ich habe bisher in Österreich kein Gewerbe angemeldet und habe auch beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht um Anerkennung der Befähigung angesucht. Vor meiner Arbeit in Österreich war ich als Schweißer in der Slowakei in der Firma eines Deutschen unselbständig beschäftigt. Von einem Bekannten habe ich die Adresse von der Firma X erhalten. Ein Bekannter, der deutsch spricht, hat für mich diese Firma angerufen und erfahren, dass ich in Österreich bei einer Firma als Schweißer arbeiten könnte. Ich bin dann mit Herrn X und einem weiteren slowakischen Schweißer (dieser hat bei der Arbeit nicht entsprochen und ist nach 2 Wochen wieder zurück in die Slowakei gefahren) nach X zum Flughafen gefahren. Dort haben wir uns mit einem Vertreter der Firma X getroffen. Dieser hat uns dann nach X, X, gelotst.

·         Dort haben wir slowakische Arbeiter angetroffen. Mit diesen sind wir zur Firma X nach X gefahren. Dort hat uns ein Vertreter der Firma X empfangen und wir haben dort den Vertrag abgeschlossen. Dies war Anfang Mai 2005. Zur Frage, wieso der Vertrag dann mit 12.6.2006 datiert ist, führe ich aus, dass Anfang Mai bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde (vermutlich Probevertrag). Dieser ist abgelaufen und es wurde ein neuer Vertrag, datiert mit 12.06.2006 geschlossen.

·         Seit diesem Zeitpunkt arbeite ich ausschließlich bei der Firma X sowohl in X als auch im G in M. Ich arbeite die von Herrn X erhaltenen Aufträge ab. Seit Mai 2006 arbeite ich je Monat rund 2 bis 3 Wochen. Wenn der Auftrag erledigt ist, fahre ich wieder zurück in die Slowakei. Vier bis fünf slowakische Schweißer arbeiten derzeit an einem Auftrag. Wenn der Auftrag abgearbeitet ist, informiert einer von den Schweißern die Firma X, dass der Auftrag erledigt ist und fragt wegen neuer Aufträge nach. Wir werden dann von der Firma X angerufen, wenn wieder ein Auftrag vorliegt. Die Arbeitszeit ist maximal von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit Jause und Mittagspause.

·         Wir fahren großteils in Fahrgemeinschaft und zwar mit unseren Privat-Pkw zur Arbeitsstelle und auch wieder in die Slowakei.

·         Die Arbeit wird von Herrn X eingeteilt und auch kontrolliert. Die Arbeitsmittel wie Schweißgeräte und alle Hilfsmittel und Werkzeuge werden von der Firma X zur Verfügung gestellt. Ich schweiße derzeit bei der Firma X an einer lufttechnischen Anlage. An diesem Auftrag werde ich noch einige Tage arbeiten müssen, bis er abgeschlossen ist. Ich weiß nicht, ob ein Folgeauftrag kommt.

·         Wenn ein Auftrag erledigt ist, erhalte ich den Lohn von der Firma X auf mein Konto in der Slowakei. Welchen Stundenlohn ich erhalte, kann ich nicht angeben, dies ist auftragabhängig. Es erhält aber jeder Schweißer, der an dem Auftrag gearbeitet hat, gleich viel. Davon muss ich monatlich die Sozialversicherung, die Pensionsversicherung etc. bezahlen. Die Steuer bezahle ich einmal jährlich in der Slowakei.

·         Die Unterkunft in X, Gemeinde X, wird von der Firma X bezahlt. Verpflegen müssen wir uns selbst."

 

Dem Strafantrag liegen "Aufträge EU 1002/2006" vom 12.6.2006, abgeschlossen in X, zwischen der Firma X, eingetragen in dem beim Kreisgericht in C B 04.11.1992 geführten Handelsregister, Abteilung C Einlage

ICO: DIC:

vertreten durch die Prokuristin I J

(nachstehend Subauftraggeber genannt)

 

und

 

der Firma des jeweiligen Ausländers

(nachstehend Auftragnehmer genannt)

 

bei.

 

Diese Verträge haben jeweils folgenden Wortlaut:

 

"II.

Gegenstand des Vertrags

 

1)    Gegenstandes des Vertrages ist die Ausführung von den Facharbeiten nach der Projektbeschreibung und nach den Plänen und technischen Unterlagen. Die technischen Unterlagen werden dem Auftragnehmer vom Vertreter der Firma X übergeben und erläutert.

 

2)    Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei den Durchführungen der vorstehenden Facharbeiten durch seine Gesellschaft in Übereinstimmung mit den Erläuterungen von dem Vertreter der Firma X zu verfahren und die bestimmten Normen, Vorschriften und Vorgehensweisen sowie auch die Arbeitsschutz- und Gesundheitsschutzprinzipien einzuhalten.

 

3)    Der Auftragnehmer erteilt dem Subauftraggeber Vollmacht ihn in allen Verwaltungsangelegenheiten zu vertreten und auch in seinem Namen Miet-/Kauf- oder Leasingverträge, welche im Zusammenhang mit der Durchführung der Facharbeiten im gegenständlichen Subauftrag nötig werden, abzuschließen.

 

 

III.

Termine für die Werkfertigstellung

 

Die Termine für die Werkfertigstellung werden laut den konkreten Bedingungen des vergebenen Werks festgelegt, d.h. nach dem Arbeitsverlauf des Projektes ist das ca. die KW...

 

IV.

Werkpreis

 

1)    Die Entlohnung wird in der Abhängigkeit vom Umfang des Gesamtauftrages festgelegt und wird vorerst von einer Pauschale von Euro 10.000,00 ausgegangen. Abschlagszahlungen sind nach Fortschritt gemäß Projekttagebuch und Abnahme durch den Projektauftraggeber möglich.

 

V.

Die zur Werkausführung bestimmten Sachen

 

1)    Der Auftragnehmer arbeitet grundsätzlich mit eigenem Werkzeug und Material, in Ausnahmefälle wird der Subauftraggeber gemäß III. 3) über entsprechende Miet-/Leasing oder Kaufverträge das notwendige Equipment sichern.

 

V.

Eigentumsrecht zu erzeugenden Sache

 

1)       Dem Auftragnehmer steht zum Gegenstand der Werkausführung kein Eigentumsrecht zu und die Schadensgefahr hinsichtlich der zu erzeugenden Sache trägt er bis zum Augenblick der Werkübergabe.

 

 

VII.

Art der Werkdurchführung

 

1)    Der durch den Subauftraggeber beauftragte Vertreter der Firma X ist berechtigt, die Werkausführung sowie dessen Niveau durchlaufend zu kontrollieren und sollte er dabei feststellen, dass der Auftragnehmer das Werk in Widerspruch zu seinen Pflichten ausführt, kann der verlangen, dass der Auftragnehmer die infolge der mangelhaften Ausführung aufgetretenen Mängel beseitigt und das Werk auf eine ordentliche Art und Weise durchführt. Kommt der Auftragnehmer dieser Aufforderung auch während einer ihm diesbezüglich zusätzlich gesetzten Nachfrist nicht nach und hätte die Vorgehensweise des Auftragnehmers ohne Zweifel eine wesentliche Vertragsverletzung zur Folge, ist der Subauftraggeber berechtigt, vom Vertrag sofort zurückzutreten. Ab diesem Zeitpunkt steht dem Auftragnehmer kein Anspruch auf eine weitere Entlohnung zu und die Kosten, die ihm im Zusammenhang mit der Nichtfertigstellung des Werkes entstehen, sind von ihm selbst zu tragen.

 

2)    Der Auftragnehmer hat Vertreter der Firma X ohne unnötigen Verzug auf den ungünstigen Charakter der ihm zur Verfügung gestellten Sachen oder erteilter Weisungen aufmerksam zu machen. Verhindern die ungünstigen Sachen oder Weisungen die ordentliche Werkausführung, ist der Auftragnehmer verpflichtet, seine Ausführung in dem unbedingt notwendigen Umfang bis zum Zeitpunkt des Sachenaustausches oder der Änderung von den Weisungen oder der schriftlichen Mitteilung, dass der Vertreter der Firma X auf der Werkausführung unter Verwendung der zur Verfügung gestellten Sachen oder erteilter Weisungen besteht, zu unterbrechen. Um die Zeit, um welche die Ausführung des Werkes zu unterbrechen war, wird die für eine Fertigstellung festgelegte Frist verlängert.

 

3)    Kommt der Auftragnehmer der im Absatz 2 angeführten Pflicht nicht nach, haftet er für die Werkmängel, entstanden in folgender Verwendung von den mangelhaften Sachen oder Weisungen, die ihm vom Vertreter der Firma  X zur Verfügung gestellt oder erteilt wurden.

 

4)    Stellt der Auftragnehmer bei der Werkausführung verborgene Hindernisse betreffend den Werkgegenstand oder den Ort, in dem das Werk ausgeführt werden soll, fest, und machen diese Hindernisse die Werkausführung unmöglich, ist der Auftragnehmer verpflichtet, davon den Vertreter der Firma X sofortigen Verzug in Kenntnis zu setzen und ihm eine Werkänderung vorzuschlagen. Vereinbaren die vertragschließenden Seiten in einer angemessenen Frist keine weitere Art der Werkausführung, kann jede der vertragsschließenden Seiten vom Vertrag zurücktreten.

 

5)    Hat der Auftragnehmer nicht seine Pflicht verletzt und hat er vor Beginn und während der Werkausführung die Hindernisse gemeldet, steht keiner der Seiten ein Schadensersatzanspruch zu. Dem Auftragnehmer steht ein Anspruch auf Ersatz desjenigen Werkteils zu, der bis zur Zeit ausgeführt wurde, bis er die Hindernisse entdecken konnte.

 

 

VIII.

Werkmängel

 

1)    Der Auftragnehmer haftet unmittelbar und sofort für die Mängel, die das Werk im Zeitpunkt dessen Übergabe aufweist. Weist das Werk die Mängel im Zeitpunkt der Übernahme auf, ist der Subauftraggeber berechtigt, die Entgeltzahlung bis zur Werkmängelbeseitigung einzustellen.

 

2)    Der Auftragnehmer ist laut der Vereinbarung mit dem Vertreter der Firma X verpflichtet, den Mangel in einem bestimmten Zeitraum und auf die bestimmte Art und Weise zu beseitigen.

 

3)    Der Auftragnehmer haftet dafür, dass das gegenständliche Werk fachlich einwandfrei ist und in Übereinstimmung mit den gegebenen Normen und Weisungen des Vertreters der Firma X ausgeführt wurde.

 

4)    Die Werkgarantie beträgt 1 Jahr.

 

 

IX.

Abschließende Bestimmungen

 

1)    Dieser Vertrag gilt von der Arbeitseröffnung.

 

2)    Dieser Vertrag ist in zwei Ausfertigungen erstellt, wovon jede der Seiten jeweils eine Ausfertigung erhält.

 

3)    Die vertragschließenden Seiten erklären nach Vorlesen dieses Vertrages in der jeweiligen Muttersprache, dass sie seinen Inhalt verstanden haben und genehmigen, dass dieser Vertrag entsprechend der wahrhaftigen Angaben, ihren rechten und freien Willen aufgenommen und nicht in der Not oder zu den einseitig ungünstigen Bedingungen abgeschlossen wurde. Als Beweis dessen fügen sie ihre Unterschriften hinzu."

 

 

Beigefügt sind bei X, X, X und X "Sideletter zum Auftrag EU 1002/2006".  Diese richten sich offenbar von der Firma "X" an den jeweiligen – namentlich nicht genannten! - Ausländer. Die Sideletter haben folgenden Inhalt:

 

"Auftragsabwicklung und Procedere

·         Sie werden in allen – in gegenständlicher Auftragsabwicklung – relevanten Angelegenheiten auftragsgemäß von der Firma X unterstützt und betreut.

Ihre Ansprechpartner sind:

         1. Frau X 

2. Herr X 

3. Herr X 

 

·         Sie erhalten in Erfüllung der Auftragsabwicklung pro vom Projektauftraggeber bestätigter Leistungseinheit gemäß Projekttagebuch = 1 Stunde € 9,00;

·         A conto Zahlungen können 14-tägig auf ein von ihnen bekannt gegebenes Konto gezahlt werden, soferne die entsprechende korrespondierende Zahlung vom Projektauftraggeber auf unserem Konto bis dorthin eingelangt ist – ansonsten verzögert sich die a conto Zahlung dem entsprechend.

·         Sie melden wöchentlich ihre Leistungseinheiten an Frau X – zB per SMS unter oder per Fax;

·         Jede Unterbrechung der Auftragsausführung = An- und Abreisen melden sie ebenso an Frau X wie oben;"

 

Dem Strafantrag beigefügt sind ferner Fotos.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber anwaltlich vertreten mit Schreiben vom 13.12.2006 wie folgt:

 

"Es wird bestritten, dass die Firma X Management GmbH Arbeitskräfte überlassen hat, schon gar nicht an die Firma X u X GmbH (in der Folge kurz Firma X genannt).

 

Weder eines der beiden angeführten Unternehmen noch einer der im Strafantrag genannten 10 Auftragnehmer erfüllt die Begriffsbestimmungen des § 3 AÜG.

 

Abgesehen davon, dass ein vertragliches Verhältnis zwischen der Firma X GmbH und der Firma X und den 10 Auftragnehmern nicht existiert, lässt sich der gegenständliche Projektvertrag nicht unter den Begriff  "vertragliche Verpflichtung" im Sinne des § 3 Abs.2 AÜG subsumieren. Insbesondere der notwendige Bestandteil eines die Überlassereigenschaft begründeten Vertrages, wonach eine Verpflichtung zur Dienstleistung an Dritte besteht, fehlt. Dem Projektvertrag ist zu entnehmen, dass den dort bezeichneten "Projektauftragnehmer" keine Pflichten als Arbeitgeber treffen, welche Voraussetzungen begrifflich für eine Arbeitskräfteüberlassung notwendig wären. Auch die Betrachtung des wirtschaftlichen Gehaltes der vertraglichen Beziehung zwischen den Betroffenen lässt den von der Behörde angedachten Schluss nicht zu.

 

Überdies erfüllt auch die Firma X nicht den Begriff des Beschäftigers. Es fehlt hier am Merkmal der "Zurverfügungstellung". Eine solche läge nur vor, wenn ein solches Unternehmen das arbeitsbezogene Verhalten dieser konkret in seinem Unternehmen tätigen Auftragnehmer bestimmen, also mit Weisungen über sie verfügen kann. Nur eine Übertragung der Verfügungsmacht über die Dienste, die ein solcher Auftragnehmer – oder selbst eine arbeitnehmerähnliche Person – einem Überlasserbetrieb schuldet, würde die Arbeitskräfteüberlassung für die Firma X begründen. Eine solche Übertragung liegt aber weder nach den vorliegenden Verträgen noch tatsächlich vor.

 

In diesem Zusammenhang ist insbesondere festzuhalten, dass entgegen den Bestimmungen des AÜG hier vertragliche Beziehungen zwischen der Firma X und den betroffenen Auftragnehmern vorliegen, die aber begrifflich bei einer Arbeitskräfteüberlassung nicht vorgesehen sind.

Die Behörde hat aber ein solches Vertragsverhältnis bislang nicht geprüft. Sie hätte dann nämlich festgestellt, dass ein Dreiecksverhältnis, wie es die Arbeitskräfteüberlassung vorsieht, nicht vorliegt.

 

Die laut Strafantrag betroffenen 10 Auftragnehmer erfüllen auch nicht den Arbeitnehmerbegriff. Es liegt weder eine persönliche Abhängigkeit vor, noch haben sich diese Personen für eine gewisse Dauer zu Dienstleistungen verpflichtet. Sowohl die Arbeitszeit als auch die Arbeitsumstände sind frei eingeteilt, weshalb eine persönliche Weisungsgebundenheit nicht vorliegt. Die disziplinäre Verantwortlichkeit sowie auch die Verpflichtung zur höchstpersönlichen Erbringung der Arbeitsleistung liegt nicht vor.

 

Auch die Aussage, wonach die betroffenen Auftragnehmer mit dem Werkzeug der Firma X in dessen unternehmerisch benützten Räumlichkeiten tätig sind, ist nicht richtig.

 

So wurde insbesondere zwischen dem Auftragnehmer und der Firma X vereinbart, dass zur Vermeidung der hohen Transportkosten der notwendigen Werkzeuge diese Werkzeuge von den Auftragnehmern angemietet werden und diese in Form einer Gegenverrechnung von Werklöhnen abgezogen werden. Auch die Kosten der von den Auftragnehmern genützten Halle zur Herstellung deren Werke wurden von diesen Auftragnehmern getragen und durch Gegenverrechnung in deren Werklohn berücksichtigt. Die Auftragnehmer haben ihre Werkstücke eigenständig hergestellt, sind nicht in den Betrieb der Firma X integriert und haben auch keine gemeinsamen Arbeiten mit den Mitarbeitern der Firma X erbracht.

 

Auch eine regelmäßige Arbeitsleistung über einen längeren Zeitraum liegt nicht vor. Die Auftragnehmer haben – was nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften ansonsten unzulässig wäre – zumindest 10 Stunden täglich für zwei bis drei Wochen im Monat gearbeitet. Wenn das Projekt beendet war, sind sie wieder nach Hause gefahren bzw. haben ein bis zwei Wochen auch während des Projektes die Zeit zu Hause verbracht. Die Auftragnehmer waren in der Einteilung ihrer Arbeitszeiten im Rahmen der Fertigstellungsfristen für das Werksstück frei.

 

Hinsichtlich des Werklohnes wird ausgeführt, dass es sich hier nicht um regelmäßige Bezahlungen nach einem fixen Stundensatz handelt, sondern die Zahlung in einem wesentlich geringeren Umfang, nämlich durch a conto Zahlungen – ähnlich eines Subunternehmers – erfolgten und die Endabrechnung jeweils nach Abschluss eines Projektes durchzuführen waren. Überdies haften die Auftragnehmer auch für die Mängelfreiheit für die von ihnen hergestellten Werkstücke, was bei einem Arbeitnehmer nicht der Fall ist.

 

Insofern sind die Einvernahmeprotokolle – die auch eine auffällige wortgleiche inhaltliche Übereinstimmung aufweisen – unvollständig. Dies ergibt sich unter anderem auch aus den von diesen Personen ausgefüllten Personenblättern, die überhaupt nicht vorsehen, dass das tatsächliche Vertragsverhältnis erläutert wird. Das Personenblatt zielt bereits der Fragestellung nach einzig und allein auf das Ergebnis ab, dass hier ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt. Das Personenblatt lässt Alternativantworten nicht zu, es verfälscht zu Lasten der beteiligten Unternehmer das Ergebnis der Befragung.

 

Den Einvernahmeprotokollen kann allesamt entnommen werden, dass den betroffenen Personen keine Möglichkeit eingeräumt wurde, das Vertragsverhältnis frei darzustellen. Es ist im Wesentlichen nur das Ergebnis festgehalten, dass diese Personen ihre Arbeitszeiten und die a conto Zahlungen bekannt gaben, ohne aber dass nachgefragt wurde, ob weitere Zahlungen im Fall einer Endabrechnung noch zu erwarten sind, ob eine Haftung für die übernommenen Werkstücke besteht oder ob es eine besondere Vereinbarung hinsichtlich der Kosten für die von ihnen benützte Halle bzw. den von ihnen benützten Geräten bestehen.

Bei der Fragestellung wurde auch nicht differenziert, was Weisungen überhaupt sind und in welchem Ausmaß solche "Weisungen" erteilt werden, etwa, ob diese in einem solchen Umfang erteilt wurden, wie sie auch zwischen Werkbestellter und Werkunternehmer üblich sind.

Auf Grund der wortgleichen Inhalte der Einvernahmeprotokolle ist davon auszugehen, dass diese Auftragnehmer nicht gefragt wurden, wie sich das Vertragsverhältnis darstellt, sondern wurden ihnen Antworten vorgegeben, die diese bestätigten, ohne den tieferen Sinn der Fragen oder Antworten verstanden zu haben.

Diese Auftragnehmer haben sich nach ihren Einvernahmen bei der Firma X, X, über die Art der Einvernahmen beschwert. Auch der beigezogene Dolmetscher wäre nicht in der Lage gewesen, die Umstände und Hintergründe der Befragung darzustellen, sodass diese Auftragnehmer den Grund der Befragung nicht erfasst hätten.

Eine weitere Befragung dieser Personen ist offensichtlich nicht möglich, weil die zuständige Behörde diesen Personen zusicherte, deren fremdenbehördliche Verfahren einzustellen, wenn sie das Bundesgebiet der Republik Österreich verlassen, was allesamt in der Zwischenzeit gemacht haben.

Die Angaben und Aussagen der einvernommenen Auftragnehmer werden daher ausdrücklich bestritten und können nicht der Beurteilung des Sachverhaltes zu Grunde gelegt werden.

 

Die Vorgangsweise der Behörden in X haben den Beschuldigten nun seiner Möglichkeiten beraubt, durch ergänzende Befragung der Auftragnehmer das wahre Ausmaß der vertraglichen Beziehungen nachzuweisen. Die der Behörde vorliegenden Verträge sind Übersetzungen der in der jeweiligen Muttersprache der Auftragnehmer erstellten Verträge. Jeder Auftragnehmer hat ein Vertragsexemplar in seiner Muttersprache bekommen. Für die Tätigkeit in Österreich ist jedoch eine Übersetzung in die deutsche Sprache notwendig gewesen, die die Auftragnehmer auch mit sich führten.

 

Mangels Anwendbarkeit der Bestimmungen der AÜG liegt keine Verletzung des § 3 Abs.1 AuslBG vor.

 

Überdies wird bestritten, dass die X GmbH Zahlungen von der Firma X erhalten hat bzw. Zahlungen an die Auftragnehmer vornahm.

 

Zusammenfassend wurde der gegenständliche Sachverhalt durch Nichtberücksichtigung wesentlicher Umstände sowie unvollständiger Beweisaufnahmen rechtsirrig unter dem Begriff der Arbeitskräfteüberlassung subsumiert.

 

Beweis: Noch vorzulegende Urkunden (Verträge, Vereinbarungen, Rechnungen, Zahlungsanweisungen), die unverzüglich nach Erhalt nachgereicht werden. Ergänzende Einvernahme der im Strafantrag angeführten 10 Auftragnehmer, Zeugen X, X, X, X, X, X, X, X, X und X, Zeuge X, pV.

 

Eine verwaltungsstrafrechtliche Tat liegt daher nicht vor und wird beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen..."

 

4. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung erschienen der Bw und dessen rechtsfreundlicher Vertreter, die Vertreter der BH Eferding und des Finanzamtes Braunau – Ried - Schärding sowie als Zeugen X und X X (vorm. J). Die gegenständlichen Ausländer waren als Zeugen geladen, erschienen jedoch nicht.

 

Eingehend erörtert wurden die für die Beurteilung der Frage maßgeblichen Umstände, ob gegenständlich Arbeitskräfteüberlassungen (§ 4 AÜG iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG) anzunehmen sind. Dem gegenüber stellt jedoch die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Berufungswerbers für das gegebenenfalls als Überlasser fungierende Unternehmen (zur Strafbarkeit des Überlassers vgl. zB VwGH 24.3.2004, Zl. 2003/09/0146) eine vorab zu klärende Frage dar.

 

Der Vertreter des Bw argumentierte, dass im Dreiecksverhältnis Ausländer – (allfälliger) Überlasser – (allfälliger) Beschäftiger (X) rechtlich und auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 2 Abs.4 AuslBG, § 4 Abs.1 AÜG) lediglich die X mit Sitz in X (im Folgenden: EMP/Tsch), nicht jedoch auch die X GmbH mit Sitz in X (im Folgenden: EMP/Ö) als (allfälliger) Überlasser in Betracht kommt. Die Annahme der Strafbarkeit des Bw scheitere daran, dass der Bw über keine entsprechende organschaftliche Stellung in Bezug auf die EMP/Tsch verfüge. Für die EMP/Tsch habe der Bw lediglich als Konsulent fungiert. Die Vertreter der BH Eferding und des Finanzamtes Ried – Braunau – Schärding vertraten dem gegenüber die Auffassung, dass von einer im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise relevanten Dominanz der EMP/Ö bzw. von einer Vertragsübernahme durch die EMP/Ö auszugehen sei.

 

Der Bw legte dar, das tschechische Unternehmen existiere seit 1992. Im Jahr 2005 sei der Bw "eingestiegen" durch Kauf des 50 %-Gesellschafteranteiles des Herrn X. Der Bw sei weder Geschäftsführer noch Prokurist dieser Gesellschaft, sondern lediglich Konsulent. Er sei zeichnungsbefugt gewesen, habe die Aufträge jedoch von der Geschäftsleitung freigeben lassen müssen und im Auftrag unterschrieben. Geschäftsführer der X/X sei zur Tatzeit Mag. X gewesen, Prokuristin Frau X (vorm. X).

 

Der Bw sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der X/X (laut Firmenbuch seit 28.1.2006). Gesellschafter sei die X/X. Prokuristin dieser Gesellschaft sei Frau X, gewerberechtlicher Geschäftsführer Herr X.

 

Die gegenständliche Tätigkeit der Ausländer liege in einem "Übergangszeitraum". Die "auslaufenden Verträge" (darunter die hier verfahrensgegenständlichen) seien zur Tatzeit noch über die X/X "gelaufen". Später seien die Verträge über die X/X "gelaufen". Die X/X existiere derzeit der Form nach noch, habe aber keine betriebswirtschaftlichen Ergebnisse mehr.

 

Die Ausländer seien (betreffend ihre hier gegenständliche Tätigkeit) mit der X/X in Kontakt getreten. Die X/X habe es ja erst kurze Zeit gegeben, während die EMP/Tsch seit 1992 über eine Firmentradition verfügt habe. Die gegenständlichen Verträge mit den Ausländern seien überwiegend durch Frau X in Österreich abgeschlossen worden. Die Ausländer seien über das Konto der X/X bezahlt worden. Insoweit dies keine relevanten Kosten verursacht habe, habe die X/X auch Infrastruktureinrichtungen (wie das Faxgerät) nutzen dürfen. Ansonsten seien die Infrastrukturen der Unternehmen klar getrennt gewesen. Die Unterlagen über die gegenständlichen Ausländer befänden sich bei der X/X, nicht bei der X/X, wo sich die Prokuristin mehrere Tage in der Woche aufgehalten habe.

 

Der gegenständliche "Projektvertrag" sei (entgegen der Bezeichnung) nicht in X, sondern im Unternehmen X abgeschlossen worden.

 

Die Zeugin X sagte aus, sie sei zur Tatzeit Prokuristin sowohl der X/X als auch der X/X gewesen. Die X/X sei seit 31.12.2007 ruhend gestellt; man warte auf eine Bilanz, um endgültige Entscheidungen zu treffen. Als Prokuristin der X/X sei sie per 19.12.2007 ausgeschieden. Mittlerweile sei sie handelsrechtliche Geschäftsführerin dieses Unternehmens, ihr Gatte sei Konsulent und gewerberechtlicher Geschäftsführer.

 

Als Prokuristin der X/X habe sie "die Administration gemacht", also "zB Rechnungen geschrieben und Zahlungsanweisungen gemacht". Sie könne mit Sicherheit sagen, dass die Verträge mit X und die Verträge mit den gegenständlichen Ausländern sämtliche die Firma X/Xh und nicht die Firma X/X betroffen hätten.

 

Den "Projektvertrag" mit D habe der Bw abgeschlossen; der Ort des Vertragsabschlusses entziehe sich ihrer Kenntnis. Der Bw habe dabei in Vertretung der X/X agiert. Vertragspartner der Ausländer sei ebenfalls die X/X gewesen. Die Unterschrift unter diese Verträge habe in der Regel die Zeugin geleistet. Die Rechnungen an D habe die Zeugin namens der Firma X/X gestellt. Die Ausländer hätten ihre Ansprüche an die X/X gerichtet und seien von dieser bezahlt worden. Der Zahlungsverkehr sei über Konten der X/X in Tschechien und in Deutschland gelaufen.

 

Der Zeuge D sagte aus, die Firma X/X sei für ihn Herr X. Mit diesem habe er hauptsächlich Kontakt gehabt, fallweise auch mit Herrn X. Mit dem Bw sei er über dessen früheres Unternehmen "gfm" in Kontakt gekommen. Der Bw habe angeboten, dass "ausländische Unternehmen selbstständig tätig werden können". Im Jahr 2006 habe der Zeuge einen Vertrag mit der Firma "X" abgeschlossen, wobei der Zeuge "halt den Eindruck gehabt" habe, der Bw sei Geschäftsführer. Der Zeuge wisse aber nicht, ob sich dieser Eindruck auf ein tschechisches oder ein österreichisches Unternehmen bezogen habe. Der Bw sei mit einem (vom Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wieder erkannten) Schriftstück gekommen, das der Zeuge unterschrieben habe. Der Zeuge könne sich erinnern, "dass die Firma auf einmal anders hieß", das sei für ihn aber nicht "gravierend" gewesen. Jedenfalls habe der Zeuge "öfter unterschrieben". Den Kontakt mit dem Bw habe der Zeuge über Handy (eine -Nummer) gepflegt. Die Rechnungen habe der Zeuge jedenfalls von der "tschechischen Firma" erhalten und dorthin habe der Zeuge auch gezahlt, und zwar glaublich über ein Konto in Deutschland.

 

Der Vertreter des Bw übermittelte dem Unabhängigen Verwaltungssenat nach der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Kopie eines "Projektvertrages" der Firma S mit der Firma X X. mit Sitz in X vom 28.5.2005 und ferner Überweisungsbelege betreffend die Zahlungen der X/ an "Subauftragnehmer" (Raiffeisenbank X, Kontoinhaber: "X"). In dieser Übersicht scheint, neben anderen Ausländern, die überwiegende Zahl der gegenständlichen Ausländer auf und zwar auch betreffend Honorarnoten für zeitliche passende Zeiträume (zB KW 32). Ebenso scheint die Firma X unter dem Titel "EUR-Gutschrift – Spesen" auf.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zu untersuchen die Frage, ob die (allfällige) Funktion des Überlassers der X/X oder der X/X zuzurechnen ist. Nur im erstgenannten Fall kommt (im Wege der Außenverantwortlichkeit) die Bestrafung des Bw in Betracht.

 

Für die  Beurteilung dieser Frage sind die einschlägigen Verträge maßgebend und zwar einerseits im Verhältnis zu X ("Projektvertrag") und andererseits im Verhältnis zu den Ausländern ("Aufträge").

 

Zieht man zur Lösung dieser Frage die im Verfahren vorgelegten Urkunden heran, so ist die Antwort klar. Sowohl der "Projektvertrag" als auch die "Aufträge" wurden namens der EMP/Tsch gezeichnet.

 

Dies ist von den Amtsparteien auch anerkannt, stützten sie ihre Argumentation doch auf die Beurteilung des Sachverhalts nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (anstelle der äußeren Erscheinungsform  § 2 Abs.4 AuslBG bzw. § 4 Abs.1 AÜG). Für eine solche Beurteilung könnten verschiedene Umstände ins Auge gefasst werden: Die Existenz zweier Unternehmen mit ähnlichem Firmennamen und Tätigkeitsbereich zur Tatzeit, die personelle Verflechtung zwischen diesen Unternehmen, die konkrete Lage der Orte der Vertragsabschlüsse, die (wenn auch wirtschaftlich unbedeutende) Zurverfügungstellung von Ressourcen (Faxgerät) sowie die geringe Bedeutung, die (offensichtlich) X (möglicherweise auch der eine oder andere Ausländer) der Frage, wer genau der Vertragspartner sei, beimaß(en).

 

Dem gegenüber ist festzuhalten, dass die Anwendung der Rechtsfigur des wahren wirtschaftlichen Gehalts mit dem durch diese Rechtsfigur nicht zu überspringenden Umstand konfrontiert ist, dass die Alternative der Überlasserschaft eines von zwei rechtlich selbstständigen Unternehmen zur Debatte steht. Zu prüfen ist also, welcher der beiden Rechtspersonen die Verträge (mit D einerseits und mit den Ausländern andererseits) zuzurechnen sind. Maßgebend für die Beantwortung dieser Frage ist die Perspektive der Parteien. Die Erforschung des Parteiwillens hat sich zunächst an die schriftlichen Urkunden zu halten, welche auf die X/X verweisen. Der daraus resultierende Befund der Betroffenheit der X/X wird nicht nur durch die Darstellung der Bw, sondern auch zeugenschaftlich (X) bestätigt. Gegenteilige Zeugenaussagen liegen nicht vor. Der Beweis, dass nach dem Willen der Parteien – und entgegen den schriftlichen Vertragswerken – die EMP/Ö Vertragspartner der Ausländer und D war, ist – trotz der erwähnten Verdachtsmomente – (zumindest mit der in einem Strafverfahren notwendigen Sicherheit) nicht zu erbringen. Auch die Prüfung der Zurechnung unter wirtschaftlichem Gesichtspunkt ergibt kein anderes Bild. Unter diesem Gesichtspunkt sind die "Geldflüsse" zu prüfen, näherhin die Frage, auf wessen Rechnung die mit diesen Verträgen verbunden Eingaben und Ausgaben erfolgten. Es müsste m.a.W. der Nachweis gelingen, dass die solcher Art relevante Betroffenheit auf Seiten der EMP/Ö (und nicht auf jener der X/X) liegt. Auch für einen solchen Nachweis reichen die erwähnten Verdachtsmomente nicht aus. Es hat sich im Gegenteil gezeigt, dass die Zahlungen von D an die EMP/Tsch und die Zahlungen an die Ausländer durch die EMP/Tsch erfolgten (vgl. insbesondere die Aussagen von X und X sowie vorgelegte Rechnung an X und Überweisungsbelege betreffend gegenständliche Ausländer).

 

Da auf Grund der gegebenen Beweislage auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise von der Betroffenheit der X/X auszugehen ist, war spruchgemäß zu entscheiden, ohne die Frage, ob gegenständlich Überlassungen vorlagen, zu erörtern.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Reichenberger