Linz, 05.02.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung der Frau x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13.11.2009, Ge96-109-2008/Fa, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13.1.2010, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG um "§ 367a GewO 1994" zu ergänzen ist.
II. Die Berufungswerberin hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 50 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13.11.2009, Ge96-109-2008/Fa, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 250 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 114 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 42/2008 iVm § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001, LGBl. Nr. 93/2001 idgF, verhängt, weil sie – wie von Organen der Polizeiinspektion Traun festgestellt und zur Anzeige gebracht wurde – als verantwortliche Inhaberin der Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart "Cafe" im Standort x, zu vertreten hat, dass im Gastlokal "Cafe x" in x, in der Nacht vom 8.3.2008 auf 9.3.2008 durch den Kellner x den Jugendlichen x (geb. x) sowie x (geb. x), welche das 16. Lebensjahr zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollendet hatten, alkoholische Getränke (Bier und Cola-Rum) ausgeschenkt wurden, obwohl gemäß § 114 GewO 1994 Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen dürfen, wenn nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen diesen Jugendlichen der Erwerb und der Konsum von Alkohol verboten ist. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von alkoholischen Getränken verboten.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin begründend ausgeführt, dass die beiden Burschen keinen Alkohol iSd Jugendschutzgesetzes verabreicht bekommen haben. Es werde darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes eingehalten werden.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13.1.2010, zu welcher die Berufungswerberin sowie die belangte Behörde geladen wurden. Die Berufungswerberin hat sich durch x (entsprechende Vollmacht wurde vorgelegt und liegt im Akt ein) in der Verhandlung vertreten lassen. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen x, x, sowie x geladen und zeugenschaftlich einvernommen. Der Zeuge x hat sich entschuldigt.
Bei der Berufungsverhandlung wurde die Zeugenaussage des x vor der belangten Behörde vom 29.9.2009 verlesen.
4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:
Die Berufungswerberin war zum Tatzeitpunkt 8.3.2008 Gewerbeinhaberin der Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart "Cafe" im Standort x und an diesem Tag bis ca. 22.00 Uhr im Lokal anwesend. x war am Tattag als Kellner im Lokal "Cafe x" beschäftigt. An diesem Tag fand eine Party statt. x (geb. x) sowie x (geb. x) waren Gäste im Lokal "x" und konsumierten zumindest an alkoholischen Getränken, seitens x zwei bis drei Seidel Bier und seitens x Cola-Rum in nicht näher bekannter Menge. Beide Jugendlichen hatten zu diesem Zeitpunkt das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet. Eine Ausweiskontrolle bei der Bestellung der alkoholischen Getränke durch den Kellner hat nicht stattgefunden. x wurde nicht nach seinem Alter gefragt, sein Freund x erst später am Abend, ob er schon 18 Jahre alt sei. Eine Kontrolle durch Ausweis erfolgte nicht.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich insbesondere auf die Aussagen der bei der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Sämtliche Zeugen wirkten glaubwürdig und waren ihre Aussagen schlüssig. Es traten daher keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussagen auf. Die Angaben der Berufungswerberin und ihres Vertreters hingegen wurden durch die unter Wahrheitspflicht stehenden Zeugen nicht bestätigt. Insbesondere ist durch die Zeugen eindeutig erwiesen, dass Ausweiskontrollen nicht durchgeführt wurden und dass alkoholische Getränke an die Jugendlichen abgegeben wurden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.
Gemäß § 114 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. In diesen Fällen haben die Gastgewerbetreibenden an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf dieses Verbot hingewiesen wird.
Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einen pulver-, pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden.
5.2. Im Grunde der Sachverhaltsfeststellungen ist erwiesen, dass in der Nacht vom 8.3.2008 auf den 9.3.2008 im Lokal "Cafe x" durch den Kellner x an die Jugendlichen x und x, obwohl beide das 16. Lebensjahr am Tattag noch nicht vollendet hatten, alkoholische Getränke ausgeschenkt und von diesen auch konsumiert wurden, ohne dass zuvor eine Ausweiskontrolle durchgeführt wurde.
x, dieser fungierte in der mündlichen Verhandlung auch als Vertreter der Berufungswerberin, äußerte sich in der Berufungsverhandlung dahingehend, dass er als Kellner strikte Ausweiskontrollen durchführe, indem er von Tisch zu Tisch gehe und sich bei Bestellung von alkoholischen Getränken einen Ausweis vorlegen lasse. In weiterer Folge würde er hingegen auf solche Kontrollen verzichten, weil er sich die "Gesichter" merke. In Anbetracht der Größe des Lokals, nach seinen Angaben hätten im Lokal ca. 30 bis 60 Personen Platz, wobei 25 Sitzplätze zur Verfügung stehen würden, erscheinen diese Ausführungen nicht lebensnah, zumal an diesem Tag eine Party stattgefunden hat, wobei naturgemäß mit mehr Manipulationen als an "normalen" Arbeitstagen zu rechnen ist und daher auch gelegentlich der Überblick verloren gehen kann. Der Verdacht, wonach es sich um einen "Racheakt" der beiden Jugendlichen handeln konnte, da sie wahrscheinlich durch ihn des Lokals verwiesen worden seien, erscheinen dem Oö. Verwaltungssenat wenig glaubwürdig und wurde weder von x in der mündlichen Verhandlung noch von x anlässlich der telefonischen Befragung durch x ein entsprechender Hinweis gegeben. Zudem erscheint es dem Oö. Verwaltungssenat nicht nachvollziehbar, weshalb die Jugendlichen dem Polizeibeamten gegenüber bei der Benennung, in welchem Lokal sie Alkohol konsumiert haben, falsche Angaben tätigen sollten. Vielmehr führt x in der Verhandlung aus, dass er ausschließen könne, dass x und x am Tattag überhaupt im Lokal anwesend waren. Die von ihm getätigten Aussagen waren somit widersprüchlich. Dazu kommt noch, dass er bei der Einvernahme vor dem Oö. Verwaltungssenat als Vertreter der Berufungswerberin und nicht als Zeuge, der zur wahrheitsgetreuen Aussage verpflichtet ist, aussagte, sodass für ihn die Möglichkeit bestand, sich in jede Richtung hin zu verteidigen.
Die Berufungswerberin als verantwortliche Gewerbeinhaberin ist somit ihrer Verpflichtung gemäß § 367a GewO 1994 iVm § 114 GewO 1994 nicht nachgekommen. Der objektive Tatbestand der ihr zu Last gelegten Verwaltungsübertretung wurde somit erfüllt und hat sie diesen auch zu verantworten.
5.3. Die Berufungswerberin hat die Verwaltungsübertretung aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern von der Berufungswerberin kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Berufungswerberin initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Die Berufungswerberin verantwortete sich in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 14.7.2008 dahingehend, dass sie in der Nacht vom 8.3. auf den 9.3.2008 – entgegen den Ausführungen ihres Vertreters anlässlich der mündlichen Verhandlung – nicht im Lokal anwesend war und verwies gleichzeitig darauf, dass die im Betrieb Beschäftigten keinen Alkohol an Jugendliche ausschenken würden.
Da von einem Gewerbetreibenden nicht erwartet werden kann, dass er sich um alle Belange in seinem Betrieb im Detail und unter ständiger Anwesenheit kümmert, so zB dass von seinen Mitarbeitern die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften, insbesondere jene Bestimmung des Jugendschutzgesetzes, gewährleistet wird, bedarf es eben eines entsprechenden Kontrollsystems. Angaben zu einem im Betrieb installierten Kontrollsystem wurden von der Berufungswerberin nicht gemacht. Insbesondere wurden auch dahingehend keine Angaben gemacht, dass entsprechende Weisungen und Belehrungen an die Beschäftigten bezüglich dem Ausschank von alkoholischen Getränken an unter 16jährige Jugendliche bzw eine Verpflichtung zur Ausweisvorlage vor dem Ausschank von ihr erteilt und überwacht worden seien. Das alleinige Vertrauen darauf, dass die Mitarbeiter auch tatsächlich die gesetzlichen Bestimmungen einhalten, reicht – wie der gegenständliche Vorfall gezeigt hat - für ein Kontrollsystem bei weitem nicht aus.
Der Berufungswerberin ist es mit ihrem Vorbringen nicht gelungen, sich von ihrem schuldhaften Verhalten zu befreien.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (iVm § 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.
5.4.1. Von der belangten Behörde wurde im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 250 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis 3.600 Euro über die Berufungswerberin verhängt. Dabei wurden ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.500 Euro, keine Sorgepflicht und kein Vermögen der Strafbemessung zugrunde gelegt. Die bloße Behauptung, dass im Jahr 2007 lediglich ein Gewinn von 6.000 Euro (gemeint wohl laut Einkommenssteuerbescheid) vorgelegen sei, vermag die von der belangten Behörde angenommenen tatsächlichen finanziellen Verhältnisse der Berufungswerberin nicht in Zweifel zu ziehen. Die Berufungswerberin wurde ohnehin mit einem sehr bescheidenen Einkommen geschätzt. Im Übrigen wurden weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe von der belangten Behörde gewertet. Unbescholtenheit liegt im Grunde einer Vorstrafe nicht vor.
Der Schutzzweck der Bestimmung des § 114 GewO liegt darin, den Alkoholmissbrauch insbesondere bei Jugendlichen hintanzuhalten. Stellt sich doch Alkoholmissbrauch bei Jugendlichen in jüngster Zeit als gesellschaftliches Problem dar, wobei sich zeigt, dass das Alter der Jugendlichen beim ersten Berührungspunkt mit Alkohol sich nach unter verlagert. Jugendliche Personen sind sich der möglichen negativen Folgewirkungen bei exzessivem Alkoholgenuss oft gar nicht bewusst und sind Verstöße gegen diese Bestimmungen daher mit einem besonderen Unrechtsgehalt behaftet.
Einer Anwendung des § 20 VStG konnte nicht näher getreten werden, da hiefür die Voraussetzungen (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht vorlagen.
Auch liegt Geringfügigkeit des Verschuldens nicht vor, da das tatbildmäßige Verhalten der Berufungswerberin nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Mangels dieser Voraussetzungen war mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht vorzugehen.
Es war daher die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe zu bestätigen.
6. Die Ergänzung des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses ist gesetzlich begründet.
7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung: Kontrolle des Alters, Kontrollsystem
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