VwSen-252332/2/Sr/Mu/La

Linz, 05.02.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung der x, x , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Oktober 2009, Zl. 0031210/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 36,50 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Oktober 2009, Zl. 0031210/2009, wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"I. Tatbeschreibung:

Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, am 14.05.2009, Herrn x, geb. x, als Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (€ 5,00 pro Stunde), in der Pizzeria „x″ in x, mit Geschirrspüler aus- und einräumen, Kepabgriller reinigen, beschäftigt. Der in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

§ 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG

... "

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über die Bwin eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 112 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 73 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.

In der Begründung führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die der Bwin angelastete Tat von einem Organ des Finanzamtes Grieskirchen Wels bei einer Kontrolle am 14. Mai 2009 festgestellt worden sei.

Da die Bwin auf die ordnungsgemäß zugestellte Aufforderung zur Rechtfertigung nicht reagiert habe, sei das Strafverfahren ohne ihre Anhörung durchgeführt worden.

Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen.

Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften stellte die belangte
Behörde fest, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung somit in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

Zum Verschulden führte die belangte Behörde aus, dass für die Strafbarkeit
fahrlässiges Verhalten genüge und es sich im vorliegenden Fall um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe. Nachdem sich die Bwin zum Tatvorwurf nicht geäußert habe, habe ihr Verschulden nicht entkräftet werden können, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Erschwerungsgründe hervorgekommen, während die bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

2. Gegen dieses der Bwin am 20. November 2009 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, 26. November 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird vorgebracht, dass sie seit Mai 2008 gemeinsam mit ihrem Bruder
einen Gastronomiebetrieb unter der Firmenbezeichnung x betreibe. Nachdem es ihre erste unternehmerische Tätigkeit sei, habe sie mit ihrem Bruder vereinbart, dass er alleine für die steuerlichen Belange und für die Personalangelegenheiten zuständig sei. Ihr Bruder sei daher der verantwortliche Beauftragte, der verabsäumt habe, die beschäftigte Person rechtzeitig zur Sozialversicherung anzumelden.

Daher wird die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.

3.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Vorlageschreiben vom 27. November 2009 die Berufung der Bwin dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes ihres elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu Zl. 0031210/2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung
zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei
einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber § 33 ASVG vorgeschriebene Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen – soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind – derjenige strafrechtlich verantwortlich, der zur Vertretung nach außen berufen ist.

4.2. Im vorliegenden Fall bestreitet die Bwin nicht, dass die namentlich genannte Person als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (5 Euro pro Stunde) für die gegenständliche Firma beschäftigt war, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherung angemeldet wurde.

Hinsichtlich des von der Bwin vorgebrachten Argumentes, dass sie gemeinsam mit ihrem Bruder den gegenständlichen Gastronomiebetrieb führe und dieser
alleine für die steuerlichen Belange und Personalangelegenheiten zuständig sei, weshalb ihr Bruder als verantwortlich Beauftragter verabsäumt habe, die gegenständlich genannte Person rechzeitig zur Sozialversicherung anzumelden, wird festgestellt, dass aus dem im erstbehördlichen Akt aufliegenden Firmenbuchauszuges vom 14. Juli 2009 eindeutig hervorgeht, dass die Bwin und ihr Bruder seit 15. März 2008 jeweils selbständig als unbeschränkt haftende Gesellschafter den gegenständlichen Betrieb gemeinsam führen. Dass ihr Bruder als verantwortlich Beauftragter gemäß § 35 Abs. 3 ASVG für die Anmeldung zuständig ist, ist weder aus dem Firmenbuchauszug – mangels Eintrag – ersichtlich, noch hat die Bwin ihr Vorbringen mit einem Nachweis glaubhaft belegt.

Es ist daher somit sowohl die persönliche Verantwortlichkeit der Bwin als auch deren Strafbarkeit gegeben.

4.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

4.4. Im gegenständlichen Fall wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, also die Mindeststrafe für eine Tatbegehung im Erstfall verhängt.

4.4.1. Aus der einleitenden Formulierung "unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes" in § 111 Abs. 2 ASVG ergibt sich grundsätzlich, dass auch für jene nach § 111 Abs. 1 ASVG zu ahndenden Übertretungen im Erstfall die Vorschriften über die außerordentliche Milderung der Strafe (§ 20 VStG: Unterschreiten der Strafuntergrenze bis zur Hälfte) bzw. über ein Absehen von der Strafe unter allfälliger gleichzeitiger Ermahnung (§ 21 VStG) in vollem Umfang zum Tragen kommen sollen, d.h. bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen im Zuge der Strafbemessung auch zwingend berücksichtigt werden müssen.

Daraus folgt, dass im Ergebnis auch im Falle einer Übertretung gemäß § 111 Abs. 1 ASVG im Zuge der Strafbemessung zunächst zu prüfen ist, ob gemäß § 21 VStG die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe vorliegen; wenn dies nicht zutrifft, so ist noch darüber hinaus zu untersuchen, ob nach § 20 VStG eine Unterschreitung der Strafuntergrenze geboten ist.

4.4.2. Im gegenständlichen Fall ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass die Folgen der Übertretung angesichts des damit verbundenen Schadens für die Versichertengemeinschaft nicht unbedeutend sind. Dem ist die Bwin nicht entgegengetreten.

Auch der Oö. Verwaltungssenat ist der Auffassung, dass die Straflosigkeit einer Missachtung der in § 33 Abs. 1 ASVG positivierten Meldepflicht eine weitreichende Beispiels- bzw. Folgewirkung nach sich ziehen könnte. Es kann (daher) nicht die Rede davon sein, dass die Nichtanmeldung eines Dienstnehmers keine oder lediglich unbedeutende Folgen nach sich gezogen hätten. Die Anwendbarkeit des § 21 VStG scheidet sohin aus.

4.4.3. Im Zuge der Prüfung der Frage, ob gemäß § 20 VStG eine Unterschreitung der gesetzlichen Strafuntergrenze in Betracht kommt, sind die Milderungs- gegenüber den Erschwerungsgründen abzuwägen, wobei Erstere die Letzteren beträchtlich überwiegen müssen.

Im vorliegenden Fall ist die Bwin nach Ausweis des von der belangten Behörde vorgelegten Aktes bislang verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten. Obwohl sie sich als Gesellschafterin ihres Betriebes mit den rechtlichen Bestimmungen vertraut machen hätte müssen, war ihre Unkenntnis im vorliegenden Fall nicht erschwerend sondern mildernd zu werten. Bis zur Kontrolle am 14. Mai 2009 hat sie gemeinsam mit ihrem Bruder den Gastronomiebetrieb bereits knapp ein Jahr betrieben. Da sich während dieser Zeit die interne Vereinbarung – Verantwortlichkeit des Bruders in Personalangelegenheiten – bewährt hatte und Kontrollen zu keinen Strafverfahren geführt haben, kann ihrem glaubwürdigen Vorbringen gefolgt werden, dass sie die interne Vereinbarung für ausreichend erachtet und keine weitergehenden Erkundigungen eingeholt hat. Ihre Darstellung deckt sich auch mit der Übernahme der Verantwortung durch den Bruder. Dieser hat in seinem Verfahren ein Tatsachen- und Schuldeingeständnis abgelegt und angeführt, dass er als zuständiger Betriebsinhaber für die Personalangelegenheiten zuständig ist. Wie der Oö. Verwaltungssenat in Rahmen des Berufungsverfahren in Erfahrung bringen konnte (vgl. do. GZ 0031209/2009) hat der Bruder die Geldstrafe bereits beglichen. Sonstige Milderungsgründe liegen nicht vor und wurden auch von der Bwin nicht geltend gemacht. Umgekehrt geht die belangte Behörde hinsichtlich der Erschwerungsgründe aber auch selbst davon aus, dass solche nicht vorliegen.

Bei dieser Sachlage ist daher gesamthaft betrachtet – insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 2 ASVG die erstmalige Übertretung gesondert beurteilt – eine außerordentliche Strafmilderung gerechtfertigt.

4.5. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als die verhängte Geldstrafe mit 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 56 Stunden festzusetzen war; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bwin gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe, d.s. 36,50 Euro, vorzuschreiben. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider

Rechtssatz:

VwSen-252332/2/Sr/Mu/La vom 5. Februar 2010: