Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252369/21/BP/Eg

Linz, 18.02.2010

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. Jänner 2010, GZ.: 0046206/2009, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Februar 2010, zu Recht erkannt:

I.                  Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass im Spruch des angefochtenen Bescheides der Teilsatz: "Weiters war mangels einer weiteren Beschäftigung des Ausländers von Vollversicherung mit einem Entgelt nach Kollektivvertrag für diese Tätigkeit auszugehen" durch folgenden Teilsatz ersetzt wird: "Als Entgelt wurden Naturalleistungen in Form des Zur-Verfügung-Stellens einer Nächtigungsmöglichkeit in einer Wohneinheit des Gebäudes des Reitclubs sowie in Form einer Jause vereinbart".

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 146 Euro (das sind 20 Prozent der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 VStG.

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. Jänner 2010, GZ.: 0046206/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 112 Stunden) verhängt, weil er als Vizepräsident und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugte Person des Vereins X, in X zu verantworten habe, dass dieser Verein als Arbeitgeber seiner Verpflichtung einen in der Krankenversicherung (Vollversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden insofern nicht nachgekommen sei, als dieser Verein als Dienstgeber am 8. September 2009 den Dienstnehmer Herrn X als Aushilfskraft – Laubsaugen entlang des Reitplatzes – und somit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vollversichert beschäftigt habe, ohne diesen Arbeitnehmer – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger, nämlich der OÖGKK, angemeldet zu haben. Da dem zuständigen Sozialversicherungsträger kein Bevollmächtigter im Sinne des ASVG bekannt gegeben worden sei, sei der Bw als Vertreter des Vereins für die ggst. Meldung zuständig gewesen. Weiters sei mangels einer weiteren Beschäftigung des Ausländers von Vollversicherung mit einem Entgelt nach Kollektivvertrag für diese Tätigkeit auszugehen, und es sei der Ausländer versicherungspflichtig gewesen. Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 33 Abs. 1 und 1a iVm. § 111 ASVG genannt.

Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges und nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen aus, dass sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite im vorliegenden Fall gegeben seien. Hinsichtlich der Strafbemessung geht die belangte Behörde mangels von ihr festgestellter Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe von der Zulässigkeit der Verhängung der Mindeststrafe aus.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 25. Jänner 2010.

Darin führt der Bw u.a. aus, dass der in Rede stehende Beschäftigte zwar immer wieder beim X um Arbeit nachgefragt habe, jedoch von den zuständigen Personen jedes Mal abgewiesen worden sei. Am 8. September 2009 habe er wieder um Arbeit nachgefragt und Frau X erklärt, dass er nichts mehr zu essen habe. Da an diesem Tag starker Laubbefall vorgelegen habe, habe ihm Frau X aus Mitleid eine Jause für den Fall versprochen, dass er mit dem Laubsauger die Plätze reinigen würde.

Da der Bw nunmehr ein Kontrollsystem installiert habe, könne er derartige Vorfälle in Zukunft ausschließen. Abschließend ersucht der Bw daher die Strafverfügung (gemeint das Straferkenntnis) aufzuheben, da entsprechend der oa. Stellungnahme kein Verschulden vorliege.

2.1. Mit Schreiben vom 26. Jänner 2010 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Zusätzlich wurde am 17. Februar 2009 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat durchgeführt.

2.2. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Der Bw war zum Tatzeitpunkt als Vizepräsident das zur Vertretung nach außen berufene Organ des in Rede stehenden Vereins gemäß § 9 VStG. Am 8. September 2009 um 7:00 Uhr wurde Herr X im Rahmen einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz angetroffen, als er mit einem Laubsauger den Sandplatz reinigte.

Für seine Tätigkeit erhielt er die Übernachtungsmöglichkeit in einem Zimmer des Gebäudes des Reitclubs darüber hinaus wurde ihm eine Jause für seine Leistungen versprochen.

2.3.1. Hinsichtlich der Beweiswürdigung war zunächst unbestritten, dass Herr X am Tattag um 7:00 Uhr auf dem in Rede stehenden Sandplatz – bei der Tätigkeit des Laubsaugens - angetroffen wurde. Strittig war allerdings, ob er – wie vom Bw behauptet – für seine Tätigkeit lediglich eine Jause erhalten hatte.

2.3.2. Vorweg ist festzustellen, dass entgegen der Darstellung im angefochtenen Bescheid wohl keine Geldleistung seitens des Reitclubs an Herrn X vereinbart war. Diesbezüglich ergaben sich keine Hinweise in der mündlichen Verhandlung.

2.3.3. Vom Bw wurde behauptet, dass Frau X Herrn X lediglich eine Jause für seine Tätigkeit versprochen hatte. Zum Einen konnte in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend geklärt werden, ob Frau X an diesem Tag überhaupt im Reitclub anwesend war, zum Anderen ist es aber durchaus glaubwürdig dass eine Verköstigung des Herrn X vereinbart war.

Völlig unglaubwürdig waren die Darstellungen des Herrn X der nicht nur behauptete Herrn X nicht wirklich gekannt zu haben, sondern auch angab – dies entgegen dem Berufungsvorbringen – dass es nicht vorkomme, dass verschiedene Personen immer wieder Unterkunft im Gebäude des Reitclubs finden würden. Auch behauptete der Zeuge weiter, Herrn X nie Unterkunft gewährt zu haben, was angesichts der Aussage des Zeugen X äußerst fraglich und unglaubwürdig scheint. Letzterer schilderte – völlig glaubwürdig -, dass Herr X, als er beim Laubsaugen angetroffen wurde, keinen Ausweis bei sich gehabt habe und diesen aus einem Zimmer im 1. Stock des Reitclubgebäudes holte, wo sich auch seine Wechselkleidung befunden habe. Unwahrscheinlich mutet die diesbezügliche Version des Bw an, wonach Herr X in dem fraglichen Zimmer  seine Wechselkleidung nur aufbewahrt habe. Angesichts der frühen Uhrzeit (7:00 Uhr) entspricht es nicht der Lebenserfahrung, dass eine arbeitswillige Person in Straßenkleidung schon geraume Zeit vor dem Tätigkeitsbeginn bei Bediensteten des Reitclubs um Arbeit nachfragt, sich dann nach der getroffenen Vereinbarung in einem Zimmer des Reitclubs umzieht und in der Folge selbstständig mit dem Laubsaugen beginnt. Viel wahrscheinlicher ist demnach, dass Herr X bereits zumindest am Vorabend im Reitclub eingetroffen war – dies korrespondierend zu der vom Zeugen X in der mündlichen Verhandlung wiedergegebenen Erstaussage des Herrn X. Die Tatsache, dass er über die Örtlichkeiten offensichtlich Bescheid wusste, nicht nur über den Umkleideraum, sondern auch darüber wo er im Zuge der Kontrolle den Laubsauger anscheinend der Gepflogenheit des Reitclubs gemäß zu deponieren hatte, legt die Annahme nahe, dass Herr X nicht erst in den Morgenstunden des Tattages im Reitclub auftauchte.

2.3.4. Abschließend ist also festzuhalten, dass davon auszugehen ist, dass Herr X die Arbeitsleistung des Laubsaugens im Gegenzug zur Verfügung Stellung einer Übernachtungsmöglichkeit und einer Verköstigung nach Abschluss der Tätigkeit übernahm.

Im Verfahren wurde auf einem vorhergehenden Zeitraum nicht Bezug genommen, wie aus dem Tatvorwurf ersichtlich ist. Auch wenn aus der – zumindest in diesem Punkt – glaubwürdigen Aussage des Herrn X, als ihm vom Vertreter der Amtspartei ein Foto vorgelegt wurde wo Personen bei einem Traktor zu sehen sind, wobei dieses Foto vor dem 2. September 2009 aufgenommen wurde, hervorgeht, dass Herr X bereits zu diesem Zeitpunkt im Reitclub anwesend war, musste dieser Umstand angesichts des vorgeworfenen Tatzeitpunkts unberücksichtigt bleiben.

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 33 Abs.1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG, BGBl 189/1955 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 84/2009 haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß Abs.1a leg.cit. kann der Dienstgeber die Anmeldungsverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar

1.     vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.     die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Abs.1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs.1 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete er Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs.2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

3.2. "Zuständiger Krankenversicherungsträger“ i.S.d. § 33 Abs. 1 ASVG ist für sämtliche im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangene Verwaltungsübertretungen die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz. Somit ist der Bürgermeister der Stadt Linz grundsätzlich die für die Erledigung sämtlicher aus Anlass einer im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangenen Übertretungen des § 33 Abs. 1 ASVG durchzuführenden Verwaltungsstrafverfahren örtlich zuständige Behörde i.S.d. § 27 Abs. 1 VStG.

3.3. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass den Bw als Vizepräsidenten des in Rede stehenden Vereins grundsätzlich die Anmeldepflicht zur Sozialversicherung von, von ihm beschäftigten, Personen trifft.

 

3.4. Für den vorliegenden Fall entscheidend ist, ob Herr X bei dem in Rede stehenden Verein tatsächlich beschäftigt war. Dass er beim zuständigen Sozialversicherungsträger nicht angemeldet war, bedarf keiner weiteren Feststellungen.

 

3.4.1. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. November 1991, Zl. 91/08/0101, knüpft dieser die Anmeldepflicht nach § 33 ASVG an das Vorliegen der Beschäftigung nach § 4 Abs. 2 ASVG und die dort angeführten Kriterien. Eine Entscheidung nach § 33 iVm § 111 leg. cit. kann demnach nur unter genauer Erörterung dieser Kriterien erfolgen.

Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, [].

3.4.2.1. Was die Merkmale persönlicher Abhängigkeit (also der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit einer Person durch ihre und während ihrer Beschäftigung) anlangt, so sind nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0152, nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall auch vorliegender Umstände wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. 

3.4.2.2. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. u.a. VwGH vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).

Das Angewiesensein dessen, der nicht über die Produktionsmittel verfügt, auf die Ware "Arbeitskraft" erstreckt sich sowohl auf die wirtschaftliche als auch auf die persönliche Sphäre des Arbeitenden (vgl.  VwGH vom 22. Jänner 1991, Zl. 89/08/0349).

3.4.2.3. Nach dem Erkenntnis des VwGH vom 27. November 1990, Zl. 89/08/0178, genügt es für die Annahme persönlicher Abhängigkeit – in Übereinstimmung mit dem zu beurteilenden Gesamtbild der Beschäftigung -, wenn die konkrete – wenn auch nur in Form einer Teilzeitbeschäftigung – übernommene Verpflichtung zu einer ihrer Art nach bestimmten Arbeitsleistung den Arbeitenden während dieser Zeit so in Anspruch nimmt, so dass er über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und ihre Nichteinhaltung daher einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde.

3.4.2.4. Die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung kommt im Wesentlichen in zwei (von einander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht: in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits, das arbeitsbezogene Verhalten andererseits.

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung erweitert. Deshalb ist das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft (vgl. VwGH vom 27. Jänner 1983, Zl. 81/08/0032).

Die Erteilung von Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten unterbleibt in der Regel dann, wenn und sobald der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (vgl. VwGH vom 25. Februar 1988, Zl. 86/08/0242). In solchen Fällen lässt sich die Weisungsgebundenheit in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten jedoch in Form "stiller Autorität des Arbeitgebers" feststellen (vgl. VwGH vom 25. Mai 1987, Zl. 83/08/0128).

3.4.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs u. a. vom 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269, ist wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

3.4.4. Die Entgeltlichkeit ist kein bloßes Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses, sondern eine weitere Voraussetzung der Vollversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs 2 ASVG (vgl. u.a. VwGH vom 7. September 2005, Zl. 2002/08/0003). Unter dem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG ist unter dem Gesichtspunkt der Entgeltlichkeit grundsätzlich das entgeltliche (und nicht unentgeltliche) Beschäftigungsverhältnis gemeint, an das Voll- und Teilversicherungspflicht in differenzierender Weise anknüpft (vgl. VwGH vom 29. November 1984, Zl. 83/08/0083).

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst (Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst (Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Gemäß § 49 Abs. 3 Z. 12  ASVG gelten freie oder verbilligte Mahlzeiten, die der Dienstgeber an nicht in seinen Haushalt aufgenommene Dienstnehmer zur Verköstigung am Arbeitsplatz freiwillig gewährt, nicht als Entgelt.

Überdies ist hier wohl auch § 1152 ABGB einschlägig, wonach für den Fall, dass vertraglich kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart ist, ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt.

3.5. Im hier zu beurteilenden Fall liegen die der eben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu entnehmenden Kriterien zweifelsfrei vor.

Der Beschäftigte war hinsichtlich des Arbeitsortes – nämlich der in Rede stehenden Reitplätze, der Arbeitszeit, die wohl von Seiten des Vereins vorgegeben war, der Betriebsmittel in Form des Laubsaugers, wie auch des arbeitsbezogenen Verhaltens der Reinigungsarbeiten, an die Vorgaben des Bw gebunden wie in der Beweiswürdigung dargestellt. Wie in der Beweiswürdigung ebenfalls dargestellt, ist auch von einer Entgeltvereinbarung in Form von Naturallohn auszugehen. In Hinblick auf § 49 Abs. 3 Z. 12 ASVG hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 1992 - 88/08/0178 – zur freiwilligen Gewährung von Mahlzeiten festgestellt: Unter "freiwilliger Gewährung" freier oder verbilligter Mahlzeiten zur Verköstigung der Dienstnehmer am Arbeitsplatz im Sinne des § 49 Abs. 3 Z. 12 ASVG ist eine solche zu verstehen, die nicht auf einer rechtlichen Verpflichtung des Dienstgebers beruht.

Im vorliegenden Fall ist daher § 49 Abs. 3 Z. 12 ASVG nicht anwendbar, da eben gerade die Gewährung einer Mahlzeit (vertraglich) vereinbart wurde und somit eine rechtliche Verpflichtung des Vereins darstellte.

Aus diesem Grund ist es auch nicht mehr weiter von Belang zu klären, ob der Dienstnehmer aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Übernachtungsmöglichkeit als im Haushalt aufgenommen anzusehen war oder nicht.

Die zur Verfügung Stellung der Wohneinheit ist im Sinn des § 49 Abs. 1 ASVG im Sinne einer Naturalleistung ebenfalls als Entgeltbestandteil anzusehen.

Es liegen somit die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 ASVG vor, weshalb grundsätzlich die Anmeldepflicht gemäß § 33 ASVG bestand. Zu prüfen bleibt jedoch, ob die in § 5 ASVG genannten Ausnahmen von der Vollversicherungspflicht, von der im bekämpften Bescheid ausgegangen wird, in Anwendung gebracht werden können.

3.6. Gemäß § 5 Abs. 2 gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es

 

1.  für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 27,47 €, insgesamt jedoch von höchstens 357,74 € gebührt oder

2.  für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 357,74 € gebührt.

Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil

-   infolge Arbeitsmangels im Betrieb die sonst übliche Zahl von Arbeitsstunden nicht erreicht wird (Kurzarbeit) oder

-   die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde.

Auch gilt eine Beschäftigung als Hausbesorger nach dem Hausbesorgergesetz, BGBl. Nr. 16/1970, nicht als geringfügig, außer während der Zeit

-          eines Beschäftigungsverbotes gemäß den §§ 3 und 5 des Mutterschutzgesetzes (MSchG), BGBl. Nr. 221/1979, oder

-          eines Karenzurlaubes gemäß den §§ 15, 15a, 15b und 15d MSchG und den §§ 2, 5 und 9 des Eltern-Karenzurlaubsgesetzes (EKUG), BGBl. Nr. 651/1989, bei Anspruch auf Wochengeld bzw. auf Karenzgeld nach dem Karenzgeldgesetz (KGG), BGBl. I Nr. 47/1997.

Auf Beschäftigungsverhältnisse, die mit Dienstleistungsscheck entlohnt werden, ist ausschließlich die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (Z 2) anzuwenden. An die Stelle der im ersten Satz genannten Beträge treten ab Beginn jedes Beitragsjahres (§ 242 Abs. 10) die unter Bedachtnahme auf § 108 Abs. 6 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachten Beträge.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass für die zu leistende Tätigkeit des Herrn X am 8. September 2009 von einem Entgelt von insgesamt mehr als dem in § 5 Abs. 2 genannten Betrag von 27,47 Euro auszugehen ist. Diese Berechnung ergibt sich aus der Addition des Wertes der einmaligen Nächtigungsmöglichkeit, die allein schon für sich gesehen bei einer Annahme von ortsüblichen Preisen den oben genannten Betrag übersteigen würde und aus dem Wert der versprochenen Jause, der allerdings wohl nur mit einem geringen Betrag anzusetzen sein wird. Daraus folgt, dass der Bw das inkriminierte Verhalten in dem vom bekämpften Bescheid angegebenen Ausmaß verwirklichte, weshalb die objektive Tatseite gegeben ist.

3.7.  Das ASVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

Dem Bw wird zugestanden, dass er zwar nicht selbst die Beschäftigung der in Rede stehenden Person vorgenommen hat; wie er glaubhaft versichert, kümmerte er sich zu diesem Zeitpunkt nicht um derartige Fragen, sondern überlies dies anderen Mitarbeitern. Sein Verschulden ist vor allem darin zu sehen, dass er keinerlei Kontrollsystem errichtete, dass derartige Verwaltungsübertretungen vermieden haben würde. Diesbezüglich ist zwar anzumerken, dass er ein solches System mittlerweile eingerichtet hat, was ihn aber im Hinblick auf den hier zu beurteilenden Fall nicht exculpiert.

Es ist daher vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite – in Form von Fahrlässigkeit – auszugehen.

3.8. Hinsichtlich der Strafbemessung folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates den Überlegungen der belangten Behörde, die im Übrigen völlig zu Recht nur die Mindeststrafe verhängte. Ein weiteres Herabsetzen kam allein schon mangels unerheblicher Folgen der Tat und auch mangels Vorliegens eines geringfügigen Verschuldens nicht in Betracht.

3.9. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 VStG zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 146 Euro, aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree

 

 

 

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