Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-164693/6/Br/Th VwSen-164694/6/Br/Th

Linz, 09.02.2010

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Mag. X, gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 24. November 2009, Zhl. VerkR96-8416-2009-THU und VerkR96-10381-2009-THU, wegen Übertretungen des KFG, nach der am 9. Februar 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

 

I.            Den Berufungen wird im Schuldspruch keine Folge gegeben.

       Im Verfahren VwSen-164693 wird die Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen in beiden Verfahren auf je 20 Stunden ermäßigt.

 

II.   Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich im erstzitierten Verfahren auf 10 Euro. Für das Berufungsverfahren entfallen in beiden Fällen die Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

I.:         § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009 – VStG.

II.:       § 65 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck verhängte mit den o.a. Straferkenntnissen über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 103 Abs.2 KFG 1967 eine Geldstrafe in Höhe von 165,00 Euro u. 100,00 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit 84 u. 60 Stunden an Ersatzfreiheitsstrafen, wobei ihm im ersten Fall (VerkR96-8416-2009-THU) zur Last gelegt wurde, er habe als Zulassungsbesitzer des KFZ, Kennzeichen X trotz schriftlicher Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 5.3.2009 nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung (das war bis 26.3.2009) Auskunft darüber erteilt, wer dieses Fahrzeug am 27.11.2008 um 8.16 Uhr auf der Autobahn Seewalchen, Höhe Bausteile Nr. 1 bei km 234.183 in Fahrtrichtung Wien gelenkt hat oder wer diese Auskunft erteilen kann

und im zweiten Fall (VerkR96-10381-2009-THU) zur Last gelegt wurde, er habe als Zulassungsbesitzer des KFZ, Kennzeichen X trotz schriftlicher Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 24.3.2009 nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung (das war bis 25.5.2009) Auskunft darüber erteilt, wer dieses Fahrzeug am 3.12.2008 um 8.29 Uhr auf der Autobahn Seewalchen, Höhe Baustelle Nr. 1 bei km 234.183 in Fahrtrichtung Wien gelenkt hat oder wer diese Auskunft erteilen kann.

 

1.1.         Begründend führte die Behörde erster Instanz dem Inhalt nach folgendes aus (die in eckiger Klammer [] gesetzten Daten beziehen sich auf das Verfahren 164694) – Anfragegrund Vorfall vom 3.12.2008):

Rechtliche Grundlagen:

Gemäß § 103 Abs. 2 KFG 1967 kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw. zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer - im Falle von Probe- oder Überstellungsfahrten der Besitzer der Bewilligung - zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Falle einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen. (Verfassungsbestimmung) Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.

 

Wer gemäß § 134 Abs. 1 KFG 1967 diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen, den Artikeln 5 bis 9 und 10 Abs. 4 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006, der Verordnung (EWG) Nr. 3821785 oder den Artikeln 5 bis 8 und 10 des Europäischen Übereinkommens über die Arbeit des im internationalen Straßenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR), BGBl. Nr. 518/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 203/1993, zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 5.000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei der Einbringung von Fahrzeugen in das Bundesgebiet sind solche Zuwiderhandlungen auch strafbar, wenn sie auf dem Wege von einer österreichischen Grenzabfertigungsstelle, die auf ausländischem Gebiet liegt, zur Staatsgrenze begangen werden. Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits einmal bestraft, so kann an Stelle der Geldstrafe Arrest bis zu sechs Wochen verhängt werden. Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits zweimal bestraft, so können Geld- und Arreststrafen auch nebeneinander verhängt werden. Die Verhängung einer Arreststrafe ist in diesen Fällen aber nur zulässig, wenn es ihrer bedarf, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten. Auch der Versuch einer solchen Zuwiderhandlung ist strafbar.

 

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Mit 11.12.2008 [15.1.2009] erging eine Anzeige wegen Geschwindigkeitsüberschreitung (erlaubte Geschwindigkeit: 60 km/h, mit dem stationären Radargerät gemessene Geschwindigkeit: 108 km/h [101 km/h], Überschreitung unter Berücksichtigung der Messtoleranz: 42 km/h), gegen Sie als Zulassungsbesitzer des KFZ Golf, blau, Kennzeichen X. Anzeiger war die Landesverkehrsabteilung OÖ.

 

Auf dieser Grundlage erging von der Behörde am 3.2.2009 [11.2.2009] eine Strafverfügung, gegen die Sie innerhalb offener Frist Einspruch erhoben. Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens wurden Sie mit Schreiben vom 5.3.2009, zugestellt am 12.3.2009 [11.5.2009], als Zulassungsbesitzer gemäß § 103 Abs. 2 KFG aufgefordert, binnen zwei Wochen ab Zustellung der Behörde mitzuteilen, wer zum angegeben Tatzeitpunkt- und ort das angeführte KFZ gelenkt hat. Ein diesbezügliches Formular war dem Schreiben beigelegt. In diesem Schreiben wurde Ihnen auch mitgeteilt, dass das Nichterteilen der Auskunft oder das Erteilen einer unrichtigen Auskunft eine Verwaltungsübertretung darstellt und als solche zu bestrafen ist.

Am 26.3.2009 [14.4.2009] langte ein Schreiben, datiert mit 25.3.2009 [9.4.2009], von Ihnen ein, in welchem Sie u. a. Ihre Zweifel bezüglich der ordnungsgemäßen Kundmachung der zugrunde liegenden Verordnung, sowie über die Richtigkeit der Geschwindigkeitsmessung anführten. Die geforderte Lenkerauskunft brachten Sie in diesem Schreiben nicht bei.

 

Nach weiteren Schritten des Ermittlungsverfahrens langte am 7.7.2009 abermals ein Schreiben von Ihnen ein (datiert mit 6.7.2009), in welchem Sie u. a. das Ergebnis der Beweisaufnahme in Frage stellten und zusätzlich bereits genannte Unterlagen einforderten. Die geforderte Lenkerauskunft brachten Sie in diesem Schreiben nicht bei. In beiden Schreiben betonten Sie, dass Sie einer willkürlichen Annahme der Einkommens- und Familienverhältnisse widersprächen, eine Bekanntgabe erfolgte jedoch nicht, vielmehr gaben Sie an, diese nach zweifelsfreier Feststellung der Verwaltungsübertretung offen zu legen.

 

In der Folge wurde das ursprünglich eingeleitete Verwaltungsverfahren die Geschwindigkeitsübertretung betreffend gemäß § 45 VStG eingestellt. Sie konnten nicht eindeutig als Lenker festgestellt werden. Das Verfahren gemäß § 103 Abs. 2, die geforderte Lenkerauskunft betreffend, wurde weitergeführt.

 

Eine diesbezügliche schriftliche Auskunft ging in der Folge nicht bei der Behörde ein. Daher wurde mit 19.8.2009 eine Strafverfügung wegen Verletzung der Auskunftspflicht gem. § 103 Abs. 2 gegen Sie erlassen, diese wurde mit 10.9.2009 zugestellt.

 

Gegen diese Strafverfügung erhoben Sie durch Ihre Rechtsvertretung innerhalb offener Frist Einspruch mit der Begründung, dass dem bekämpften Bescheid eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung als auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung zugrunde liegen würde. Sie hätten der zuständigen Sachbearbeiterin die geforderte Auskunft telefonisch erteilt. Daher seien Sie jetzt zu Unrecht und völlig überraschend mit dem gegenständlichen Vorwurf konfrontiert.

 

Die Behörde hat dazu erwogen:

Als Zulassungsbesitzer des KFZ, Golf blau, Kennzeichen X sind Sie gemäß § 103 Abs. 2 verpflichtet, eine Auskunft zu erteilen, wer zum angeführten Tatort zur angeführten Zeit das betreffende Fahrzeug gelenkt hat. Dies wurde Ihnen mit Schreiben vom 5.3.2009 [24.3.2009], zugestellt am 12.3.2009 [11.5.2009], mitgeteilt. Die Auskunft sei binnen 14 Tagen der Behörde zu erteilen.

 

Bei der 14-tägigen Frist gemäß § 103 Abs.2 handelt es sich auch um eine verfahrensrechtliche Frist. Für Eingaben, die an eine Frist gebunden sind, ist im Verwaltungs(straf)verfahren Schriftlichkeit vorgesehen. Genau aus diesem Grund wird der genannten Aufforderung auch ein diesbezügliches Formular angeschlossen, welches der Behörde ausgefüllt binnen 14 Tagen zu übermitteln ist. Die Möglichkeit einer telefonischen Auskunft ist in diesen Fällen nicht gegeben.

 

Trotz zahlreicher ausführlicher schriftlicher Eingaben an die Behörde, betreffend das Ermittlungsverfahren wegen der Geschwindigkeitsübertretung, langte bis dato das geforderte ausgefüllte Formular gem. § 103 Abs. 2 nicht bei der Behörde ein.

 

Ergänzend ist anzuführen, dass über eine angeblich erteilte telefonische Auskunft der Behörde kein Vermerk vorliegt. Auch konnten Sie in Ihren Einspruchsangaben keine Angaben zu einem diesbezüglichen Zeitpunkt machen. Dazu ist jedoch grundsätzlich anzuführen, dass im Falle Ihres Anrufes zweifellos ein Verweis auf das Erfordernis der Schriftlichkeit (i.S. des mitgesandten Formulars) erfolgt wäre, da dies, wie erörtert, das einheitliche Vorgehen der Behörde bei Auskünften gemäß § 103 Abs. 2 darstellt.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Da von Ihnen trotz Aufforderung keine Angaben zu ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gemacht wurden, geht die Behörde von folgender Schätzung aus: Einkommen monatlich netto i. d. H. v. € 1.300,-, kein Vermögen, keine Sorgepflichten. Bei der Strafbemessung war als mildernd zu berücksichtigen, dass keine einschlägigen Vorstrafen vorliegen. Unter besonderer Berücksichtigung der zu Grunde gelegten finanziellen Situation wird daher die festgesetzte Strafhöhe als angemessen erachtet.

 

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten gründet sich auf die angeführte Gesetzesstelle.“

 

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung tritt der Berufungswerber den Schuldsprüchen mit folgender Ausführung entgegen:

1. in Anlage dazu Beilage mit entsprechender Erklärung § 103 Abs.2 VwGH

2. die telefonische Kontaktaufnahme wegen der Lenkerauskunft wurde nicht, wie irrig interpretiert von mir gestartet, sondern der Anruf erfolgte von Seiten Frau X.

Nachweis kann nur von Seiten der BH erbracht werden, da mir nur ausgehend Telefonate im Einzelnachweis zu Verfügung stehen. Es würde die Nummer wie oben im Absender verfügbar, also X angewählt!!

3. Wurde bevor eine Lenkererhebung stattfand, mir, eine auf „Berufung der Strafverfügung" (vom 20.02.09), eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme (datiert mit 5. März 2009 [18. März 2009], eingegangen am 12. März 2009 [27. März 2009]) zugestellt, RSb.

Demzufolge wurde auch hier meine Person als Lenker anerkannt. Abgesichert wurde das mit dem Telefonat von Frau X (als Rufer!)

Grotesk erscheint der folgende Briefwechsel mit nicht weniger als 5 Schriftsätzen an - siehe wie oben - und der Einstellung des Verfahrens datiert mit 7. September 2009 ( weder RSa noch RSb) nach § 45 VStG 1991 und dem anschließenden Strategiewechsel nach § 103 Abs. 2 eine Verwaltungsübertretung zu konstruieren!! Datiert war die Strafverfügung mit 19. 08. 2009 [20. 08. 2009]  und ist am 10. 09. 2009 eingegangen! Demzufolge 10 Monate nach der Anzeige!

 

Die mir vorgeworfene Verwaltungsübertretung wurde sohin nicht begangen, ich stelle erneut den Antrag auf Einstellung des Verfahrens!

Ebenso erinnere ich an die Unverhältnismäßigkeit dieses Verfahren und verweise in diesem Zusammenhang auf den Gesetzestext.

 

Einkommens- und Familienverhältnisse: 2 im Haushalt lebende und Versorgungspflichtige Kinder. Derzeit geringfügig beschäftigt mit 100 Euro monatl., um als ehemaliger Selbständiger Versicherungsschutz zu haben.

 

mit freundlichen Grüßen                                    X, Mag.“ (mit e.h. Unterschrift)

 

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; damit wurde die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates begründet. Dieser hat, da jeweils keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war angesichts des Berufungsvorbringens erforderlich (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).

 

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die von der Behörde erster Instanz vorgelegten Verfahrensakte. Ferner wurde Beweis erhoben durch zeugenschaftliche Einvernahme der Sachbearbeiterin bei der Behörde erster Instanz Frau X. Ebenso wurde der Berufungswerber – der im Einvernehmen mit seinem ausgewiesenen Rechtsvertreter die Berufungsverhandlung ohne dessen Rechtsbeistand bestritt -  als Verfahrenspartei gehört.

Ebenso nahm eine Vertreterin der Behörde erster Instanz an der Berufungsverhandlung teil

 

4.1. Sachverhalt lt. Akt, VwSen-164693.

Auf Grund der am 16.12. 2008 der Behörde erster Instanz übermittelten Anzeige des Landesverkehrskommandos erging gegen den Berufungswerber die mit 3.2.2009 datierte Strafverfügung. Der Tatvorwurf wurde auf eine Radarmessung gestützt, wobei das Ausmaß der Geschwindigkeitsüberschreitung 43 km/h betrug (am 27.11.2008, 08:16 Uhr, A1, Baustelle bei Strkm 234,183).

Auf diese Strafverfügung reagierte der Berufungswerber mit dem Schreiben vom 20.2.2009 indem er die Vorlage von Beweisen beantragt hat.

Nach Beischaffung der Anzeigedaten mit den sogenannten Radarfotos wurde dem Berufungswerber am 5.3.2009 eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme per RSa-Sendung übermittelt. Offenbar mit gleicher Post wurde an den Berufungswerber eine Aufforderung zur Lenkerbekanntgabe iSd § 103 Abs.2 KFG mitgesendet. Ein Hinweis auf die Strafbarkeit im Falle einer Nichtbeantwortung war im letzten Satz angefügt.

Diese wurde vom Berufungswerber am 12.3.2009 eigenhändig übernommen.

Darauf reagierte dieser mit einem mit 25.3.2009 datierten, jedoch laut Poststempel bereits am 24.3.2009 der Post zur Beförderung übergebenen Schreiben. Darin bezweifelt der Berufungswerber im Ergebnis die ordnungsgemäße Kundmachung der dort auf der A1 durch eine Großbaustelle bedingte Geschwindigkeitsbeschränkung.

Dem Berufungswerber wurde dann nochmals ein mit 18.6.2009 datiertes Ergebnis über die Beweisaufnahme übermittelt – nach zusätzlicher Beischaffung des Eichscheins vom Radargerät – und am 23.6.2009 eigenhändig zugestellt.

Der Berufungswerber trat dieser Mitteilung mit Schreiben vom 6.7.2009 entgegen. Er rügt darin eine fehlerhafte oder mangelhafte Beweisführung. Ebenso wird abermals die Verordnung bzw. deren Kundmachung, dies jedoch ohne jegliche konkrete Behauptungen und nachvollziehbarer Hinweise, als mangelhaft behauptet. Insbesondere rügt der Berufungswerber, dass ihm diesbezüglich keine Unterlagen übermittelt worden wären.

 

Am 29.7.2009 wurde mittels eines offenbar vom Abteilungsleiter unterfertigten Aktenvermerks das StVO-Delikt eingestellt und die Absicht zum Ausdruck gebracht dem Berufungswerber eine Übertretung nach § 103 Abs.2 KFG anzulasten.

Mit Schreiben vom 7.9.2009 und durch RSa-Sendung am 10.9.2009 zugestellt, wurde dem Berufungswerber jedoch die Einstellung des nach § 103 Abs.2 KFG eingeleiteten Verfahrens mitgeteilt. Auf diesem Schreiben findet sich ein roter Aufkleber mit dem handschriftlichen Vermerk „richtig: § 52 lit. a Z10a StVO (Grunddelikt)“ aufgebracht.

Am 24.9.2009 übermittelt der erstmals für den Berufungswerber  einschreitende Rechtsvertreter einen Einspruch wegen § 103 Abs.2 und § 134 Abs.1 KFG gegen einen Bescheid (gemeint wohl Strafverfügung) dessen Aufhebung begehrt wird.

Die Behörde erster Instanz holt dann noch Vormerkungen von der Wohnsitzbehörde des Berufungswerbers (der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung) ein und erlässt das nunmehr angefochtene Straferkenntnis.

Dagegen wendet sich der Berufungswerber nun wieder mit seiner persönlich ausgeführten Berufung.

Von anderen zeitlichen Parameter abgesehen gestaltete sich im Ergebnis auch die Aktenlage im Verfahren VwSen-164694.

Darin wurde das Verwaltungsstrafverfahren wegen des StVO-Deliktes mit Aktenvermerk vom 3.6.2009 eingestellt (dem Berufungswerber vermutlich erst  zugestellt am 10.9.2009);

Unter Hinweis auf § 103 Abs.2 und § 134 Abs.1 KFG bekämpft der Rechtsvertreter des Berufungswerbers die textlich weitgehend verstümmelte Strafverfügung vom 19.8.2010 mittels Einspruch.

Im zweitgenannten Verfahren findet sich auch noch eine Zahlungsaufforderung vom 17.11.2009 über den in diesem Verfahren ursprünglich gemäß der StVO ausgesprochenen Strafbetrag in der Höhe von 100 Euro.

Dies im Gegensatz zu dem als Berufung bezeichneten Rechtsmittel vom 2.3.2009 gegen die Strafverfügung vom 11.2.2009, über deren Zustellung sich im Akt kein Hinweis befindet.

 

4.2. Faktum ist ebenso im Verfahren VwSen-164694, dass dem Berufungswerber  im behördlichen Schreiben vom 24.3.2009 eine Aufforderung zur Lenkerauskunft beigeschlossen war, welche ihm gleichzeitig mit der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 7.5.2009 mit RSa-Sendung am 11.5.2005 zugestellt wurde (Aktenvermerk auf Aufforderungsformular v. 24.3.2009).

Dies wurde letztlich auch von der zeugenschaftlich befragten Sachbearbeiterin X bestätigt, wobei die einheitliche Versendung in nachvollziehbarer und als positiv feststellend mit ökonomischen Aspekten begründet wurde.

 

5. Das nunmehrige Beweisergebnis lässt sich daher würdigend dahingehend zusammenfassen, dass der Berufungswerber zu keinem Zeitpunkt eine Mitteilung der Behörde zukommen ließ welche nur annhähend mit der Erfüllung des Auskunftsbegehrens in Zusammenhang gebracht werden könnte. Der Hinweis auf das mit der Behörde erster Instanz nach einer Vorsprache geführte Telefonat, welches von der Sachbearbeiterin aktiv geführt worden sein soll, wurde von der Zeugin glaubwürdig dahingehend erklärt, dass jedenfalls in dieser Form eine Lenkerauskunft nicht zur Kenntnis genommen worden wäre, wobei sie auf die Tausende zu führende Verwaltungsstrafverfahren verwies, weshalb sie sich an ein behauptetes Telefonat nicht mehr erinnern konnte.

Dies scheint durchaus glaubhaft, weil eine solche Vorgehensweise gänzlich unüblich und jegliche Ressourcen einer Behörde erster Instanz spregen würde.

Das hier einige uneffektive Verfahrensschritte gesetzt wurden, insbesondere nicht wirklich ersichtlich ist, warum das Verfahren wegen des StVO-Deliktes relativ weit und mit erheblichem Verwaltungsaufwand geführt wurde und erst dann auf § 103 Abs.2 KFG umgeschwenkt wurde kritisiert der Berufungswerber durchaus zu Recht, wenngleich damit für ihn nichts zu gewinnen war.

Zu bemerken ist auch, dass die eigenen Beiträge des Berufungswerbers selbst zu einer nicht bloß geringfügigen Verkomplizierung beigetragen haben könnten. Welche Motive hinter seinen als nicht gerade kooperativ zu bezeichnenden Eingaben stehen mögen hat ebenfalls auf sich bewenden zu bleiben. Als bemerkenswert hervorzuheben ist, wenn er in der Berufung zum Ausdruck bringen will seine Person sei von der Behörde in einem Schreiben „als Lenker anerkannt“ worden. Jedenfalls kann dies nicht die Glaubwürdigkeit des Berufungswerbers über die angeblich von ihm mündlich und von der Behörde als anerkannt behaupteten Mitteilung unterstützen. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall!

Als gänzlich unerfindlich erachtet es die Berufungsbehörde, wenn der Berufungswerber die ihm jeweils mit der RSa-Sendung vom 12.3.2009 und 11.5.2009  zugestellten Aufforderungen nach § 103 Abs.2 KFG, mit einem als diffus zu bezeichnenden Schreiben vom 25.3.2009 zum Verfahren VwSen-164693 (Anfrageereignis 25.11.2008, 08:16 Uhr) „als Zulassungsbesitzer (nicht als Lenker) die Verordnung in Frage stellend“ reagierte, anstatt die geforderte Auskunft zu erteilen.

Das dadurch ein Kosten- und Zeitaufwändiges Verfahren geradzu gezielt herbeigeführt wurde soll an dieser Stelle nicht unerwähnt bleiben.

Andererseits ist aber auch die Arbeitsweise der Behörde in diesen Verfahren kritisch zu beurteilen, welche völlig inhaltsgleiche Verfahren nie zusammenführte und dadurch einen völlig unverständlichen Mehraufwand in Kauf nahm, wobei unergründlich scheint, dass bis zur Erlassung einer „textlich verstümmelten“ Strafverfügung nach § 103 Abs.2 KFG neun Monate verstreichen mussten, wenn doch schon erkennbar war, dass nur durch ein ordentliches Ermittlungsverfahren, der selbst wohl schon für die Behörde unübersichtlich bis verworren anmutenden Aktenlage nur mehr im ordentlichen Verfahren der Sachverhalt klärbar schien.

So lässt etwa das behördliche Agieren im Verfahren VwSen-164694 offen was mit der RSa-Sendung vom 10.9.2009 zugestellt wurde, wobei auf dem Rückschein auf ein Aktenstück vom 20.8.2009 verwiesen wird. Das damit offenbar drei Seiten als weitgehend EDV-mäßig verstümmelter Text als Strafverfügung versendet worden sein dürfte lässt sich erst nach akribischem Aktenstudium erschließen.

Als unerfindlich muss auch die dem Berufungswerber im Verfahren VwSen-164694 (Vorfall v. 3.12.2008) offenbar zwischenzeitig nochmals zugestellte Zahlungsaufforderung vom 17.11.2009 – sie wurde dem FAX des Berufungswerbers vom 24.11.2009 beigehängt u. gelangte so wieder zum Akt – hervorgehoben werden.

 

Zusammenfassend muss aber dennoch festgehalten werden, dass die mehrfach unstimmige Aktenlage wohl keinen Zweifel einerseits an der Rechtmäßigkeit der Aufforderungen und andererseits auch nicht an deren Zugänge an den Berufungswerber bestehen lässt.

Der Inhalt der an den Berufungswerber gestellten Begehren, welchen jeweils auch ein Hinweis über die Rechtsfolgen im Falle deren Nichtbefolgung angeschlossen war, lässt nicht erkennen, dass der Berufungswerber das an ihn gestellte Begehren nicht verstanden hätte. Dies  behauptet er im Rahmen der Berufungsverhandlung nicht einmal selbst.

Dafür, dass er mit dem behaupteten Telefonat mit der Sachbearbeiter der Verpflichtung nach § 103 Abs.2 KFG nachgekommen wäre konnten im Verfahren keinerlei nachvollziehbare Anhaltspunkte gefunden werden. Das dies innerhalb der gesetzlich geforderten Frist geschehen wäre wird ebenfalls nicht einmal vom Berufungswerber behauptet.

Zu Recht verweist der Berufungswerber jedoch auf den im Ergebnis wenig verfahrensökonomisch und etwas hilflos anmutenden Schriftverkehr und eine ebensolche Aktenführung. Beide Verfahren hätten sich wohl mit halbem Aufwand in noch deutlich höherer Effizienz erstinstanzlich abwickeln lassen.

Dennoch kann diesem Verfahren nichts entnommen werden was den Berufungswerber an der Bekanntgabe des Fahrzeuglenkers in beiden Fällen gehindert hätte, bzw. was eine Nichtbekanntgabe unverschuldet erscheinen ließe.

Das er einer Bestrafung durch seine allfällige eigene Namhaftmachung zu entgehen versuchte kann hier als das tragende Motiv seines Verhaltens und seiner Verantwortung gesehen werden.  

In zweckmäßiger Weise hätte die Behörde erster Instanz angesichts der Beweislage beide Verfahren durchaus  auch nach dem Grunddelikt führen können. Dies wäre wohl effizienter gewesen zumal davon ausgegangen werden kann, dass die Behörde erster Instanz die Judikatur über die bloße Bestreitung der StVO-Übertretung bei sonst unterbleibender Mitwirkung bekannt ist.

Für seine Behauptung gegenüber der Sachbarbeiterin die Auskunft erteilt zu haben ergaben sich im Rahmen der Berufungsverhandlung keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte bzw. blieb es bei den als reine Schutzbehauptung zu wertenden Darstellungen des Berufungswerbers. Der Zeugin X war diesbezüglich mehr Glaube zu schenken als dem Berufungswerber,  dessen Eingaben nur unschwer erkennen lassen, dass diese mehr der Verwirrung als Klärung des Sachverhaltes dienlich sind. Ob dahinter eine Verzögerungs- oder Verwirrungsabsicht des Berufungswerbers gestanden haben mag kann dahingestellt bleiben.

Tatsache ist jedoch, dass der Berufungswerber das Unterbleiben der Lenkerauskunft in beiden Fällen auch im Rahmen der Berufungsverhandlung nicht plausibel machen konnte oder wollte.

 

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

"Die Behörde kann Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten  Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw. zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer – im Falle von Probe- oder von Überstellungsfahrten der Besitzer der Bewilligung – zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Falle einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen. (Verfassungsbestimmung) Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück" (§ 103 Abs.2 KFG).

 

6.1. Der Berufungswerber übersieht mit seinem Berufungsvorbringen offenbar, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Bestimmung des § 103 Abs.2 KFG 1967 die Absicht des Gesetzgebers zu Grunde liegt sicherzustellen, dass der verantwortliche Lenker eines Fahrzeuges bzw. die Person, die ein Fahrzeug zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort gelenkt oder abgestellt hat, jederzeit ohne langwierige und umfangreiche Erhebungen von der Behörde festgestellt werden kann (vgl. etwa das Erkenntnis vom 5. Juli 1996, Zl. 96/02/0075 mwN).

Mit dem vom Berufungswerber beigebrachten Judkaturhinweis zur mündlichen Auskunftserteilungsmöglichkeit übersieht er, dass es auf das nachweisliche Einlangen der geschuldeten Auskunft bei der Behörde ankommt (ZVR 1996/74).

Dafür fanden sich jedoch wie oben festgestellt keine Anhaltspunkte.

Das Aufforderungsschreiben ließ das Auskunftsbegehren in zweifelsfreier Deutlichkeit erkennen (VwGH 16.12.1998, Zl. 98/03/0249, mit weiterem Judikaturhinweis).

Natürlich übersieht die Berufungsbehörde nicht, dass jede dieser Anfragen letztlich auf eine Mitwirkung an einer Selbstbeschuldigung hinauslaufen kann und überwiegend wohl auch hinausläuft.

Dies wurde etwa vom EGMR im Urteil (Weh gg. Österreich) deshalb als keine Konventionsverletzung erachtet, weil darin keine ausreichend konkrete Verbindung zwischen dem Auskunftsbegehren und  einer damit zu erwartenden Bestrafung des Verweigerers bestanden hat. Dies trifft auch im gegenständlichen Fall in durchaus vergleichbarer Weise zu.

Der Verfassungsgerichtshof hat wohl anlässlich der Aufhebung einer früheren Fassung des § 103 Abs.2 KFG die unter Wahrheitspflicht gegebene Antwort des Zulassungsbesitzers, "er habe das Fahrzeug zum betreffenden Zeitpunkt nicht einem Dritten zum Lenken überlassen", den dahinter stehenden materiellen Zwang zu einer Selbstbeschuldigung im Hinblick auf eine Verwaltungsübertretung unter Hinweis auf die im Verfahren zu G7/80 näher dargelegten Gründe als verfassungsrechtlich verpönt erachtet (VfSlg. 10394).

In der nachfolgend geänderten Fassung dieser Rechtsvorschrift wollte der Verfassungsgesetzgeber mit der Ermächtigung zur Einholung bestimmter Auskünfte in § 103 Abs.2 KFG idF der 10. KFG-Novelle (versehen mit der noch heute geltenden Verfassungsbestimmung) die Realisierung eines bestimmten rechtspolitischen Anliegens ermöglichen, von dem er – ob zu Recht oder zu Unrecht, was der Verfassungsgerichtshof nicht zu beurteilen hatte – annahm, diesem nur durch die sogenannte Lenkerauskunft entsprechen zu können.

Der Verfassungsgesetzgeber durchbrach mit dieser Ermächtigung den aus dem Anklageprinzip des Art. 90 Abs.2 B-VG – auch für Verwaltungsstrafverfahren – erfließenden Grundsatz, dass niemand unter Strafsanktion gezwungen werden dürfe, ein Geständnis seines strafbaren Verhaltens abzulegen (Hinweis auf VfSlg. 9950/1984, 10394/1985). Er nahm damit die Durchbrechung von an sich verfassungsrechtlich geschützten Prinzipien in Kauf. Auf eine Verpflichtung zur Selbstbeschuldigung liefen nämlich die damals in Prüfung gezogenen Bestimmungen ebenso hinaus, wie die bereits durch VfSlg. 9950/1984, 10394/1985, aufgehobenen Vorgängerbestimmungen des § 103 Abs.2 KFG idF BGBl. 106/1986. Der Verfassungsgerichtshof blieb zuletzt bei seinem in der bisherigen Judikatur (VfGH 23.06.88, V29/88 ua.) eingenommenen Standpunkt, dass – angesichts der Verpflichtung zur baugesetzkonformen Interpretation einer Verfassungsbestimmung (Hinweis auf VfGH 01.07.87, G78/87) – im Zweifel kein Inhalt beizumessen ist, der sie in Widerspruch zu den leitenden Grundsätzen des Bundesverfassungsrechts (Art. 44 Abs.3 B-VG) stellen würde.

Ein solcher möglicher Widerspruch wäre in Eingriffen erblickbar – so der Verfassungsgerichtshof – die Grundprinzipien der Bundesverfassung, wie etwa eine Einschränkung dessen Gesetzesprüfungskompetenz oder nicht nur zu einer Durchbrechung der Grundrechtsordnung führten, wenn schwerwiegende und umfassende Eingriffe in die Grundprinzipien vorgenommen würden (Hinweis auf VfGH 23.06.88, V29/88 ua.).

Wenn - wie der VfGH im Prüfungsverfahren zu B 210/05-3 unverändert beurteilte - diese Bestimmung abermals keinen Anlass für ein Gesetzesprüfungsverfahren bildete, gilt weiterhin das schon vor 25 Jahren mit der Verfassungsbestimmung definierte rechtspolitische Ziel dieses Rechtsinstituts.

Bei der Verwaltungsübertretung des § 103 Abs.2 KFG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG (VwGH vom 27.6.1997, Zl. 97/02/0249).

 

6.2. Zur Strafzumessung:

Gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Der Berufungswerber ist für zwei Kinder sorgepflichtig. Er verfügt dzt. laut eigenen Angaben über kein nennenswertes Einkommen.

6.2.1. Gemäß § 134 Abs.1 KFG beträgt die gesetzliche Höchststrafe für die gegenständliche Übertretung 5.000 Euro.

Mit der Auskunftsverweigerung wird die Ahnung einer Verwaltungsübertretung vereitelt. Wenngleich sich ein Zulassugnsbesitzer – was auch hier vom Berufungswerber durchaus in den Raum gestellt wurde – mit diesem Rechtsinstitut sich in aller Regel selbst einer präsumtiven Strafverfolgung auszusetzen hat, bedarf es insbesondere aus generalpräventiven Überlegungen einer entsprechenden Sanktionierung einer diesbezüglichen Verweigerungshandlung. Der Unwertgehalt ist angesichts des öffentlichen Interesses, insbesondere dem Interesse der Pflege der Verkehrssicherheit und der sich daraus ableitenden Pflicht zur Ahndung von Ordnungswidrigkeiten im Straßenverkehr in einer solcherart herbeigeführten Vereitelung der Strafverfolgung nicht bloß als geringfügig zu beurteilen. Mit diesen Verweigerungshandlungen wurde jedenfalls ein Lenker oder eine Lenkerin, der/die bemerkenswerter innerhalb von wenigen Tagen an der gleichen Messstelle zu schnell unterwegs war. Dies lässt jedenfalls auf eine geringe Verbundenheit dieser Person mit den in der StVO geschützten Werten schließen.  Damit wurde diese Person dem staatlichen Sanktionsregime in ganz gezielter und letztlich sanktionsvermeidender Absicht entzogen.

 

Da es sich bei den hier zu beurteilenden Fällen um idente Ausgangslagen handelt, waren die Strafen in beiden Fällen gleich zu halten, wobei hier zusätzlich auch schon der Milderungsgrund der unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer zum Tragen kommt. Eine Bindung an den für das Grunddelikt vorgesehenen Strafsatz bzw. sich an der dafür intendiert gewesenen Bestrafung zu orientieren besteht nicht (VwGH 19.3.2001, 96/02/0075).

Das VStG sieht ferner keinen fixen Umrechungsschlüssel für die Feststellung der Ersatzfreiheitsstrafe vor; diese ist vielmehr nach den Regeln der Strafzumessung (§§ 19 ff VstG) auszumessen, sie muss sich in einem angemessenen Verhältnis zur verhängten Geldstrafe bewegen, was nach der angedrohten Obergrenze der Geldstrafe zu beurteilen ist.

Vor diesem Hintergrund erwiesen sich die hier festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen (Verhältnis 5.000 Euro zu sechs Wochen = 1008 Stunden) als zu hoch.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder Rechtsanwältin  unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. B l e i e r

 

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