Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222284/6/Bm/Sta

Linz, 11.02.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau x, gegen das Straferkenntnis des  Bürgermeisters der Stadt Wels  vom 7.7.2009, BZ-Pol-10150-2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994,  zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 1 Folge gegeben, diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt.

 

 

II. Hinsichtlich Faktum 2 wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der zweite Absatz des Spruches zu lauten hat: "Sie haben somit eine mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 21.3.2000, MA11-GBA-15-2000 Wr, genehmigte Betriebsanlage nach der Abänderung zumindest zum oa Tatzeitpunkt betrieben" und die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".

 

III. Die Berufungswerberin hat hinsichtlich Faktum 1 keinen Verfahrenskostenbeitrag zu leisten; zu Faktum 2 hat die Berufungswerberin einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem
Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 30 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 66 Abs.4  Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm 24, 19, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991.

Zu II.: §§ 64 bis 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 7.7.2009, BZ-Pol-10150-2009,  wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) Geldstrafen in der Höhe von jeweils 150 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 14 Stunden wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z3 STB 1 iVm § 81 GewO 1994 und der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung vom 21.3.2000, MA 11-GeBA-15-2000, verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

Sie haben es als Gewerbeinhaberin hinsichtlich des Gastgewerbebetriebes x, x, zu vertreten, dass dieser am 02.05.2009 um 4:50 Uhr noch geöffnet war (Anwesenheit von 5 Personen, welche noch Getränke konsumierten), obwohl eine (tägliche) Betriebszeit von 09:00 Uhr vormittags bis 04:00 Uhr nachts (7 Tage die Woche) festgelegt wurde. Sie haben somit

1. eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung abgeändert und

2. nach der Abänderung zumindest zum oa Tatzeitpunkt betrieben.

 

Die oa. Änderung hätte zur Wahrung der im § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 umschriebenen Interessen – im gegenständlichen Falle wegen Belästigung der Nachbarn durch Lärm – jedenfalls einer Genehmigung bedurft."

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin begründend vorgebracht, dass die Bw in den Lokalen zwar noch bis 30.4.2009 als Kellnerin gearbeitet habe, aber keinen Einfluss mehr auf die eigentliche Geschäftstätigkeit gehabt hätte.

Der geschiedene Ehegatte habe mit der Scheidung alle Lokale mit allen Rechten und Pflichten übernommen und habe diese Übernahme auch ausdrücklich angenommen. Es sei der Bw sohin nicht möglich gewesen, auf die Einhaltung der vereinbarten Sperrzeiten zu achten.

Es sei allerdings richtig, dass die Gewerbescheine erst am 22.5.2009 zurückgelegt worden seien, da die Bw davon ausgegangen sei, dass der Ex-Mann nachdem sie nicht als gewerberechtliche Geschäftführerin angestellt gewesen sei, sich mit der Scheidung einen anderen Konzessionsträger gesucht hätte. Es werde um Verständnis ersucht, dass aus den oben genannten Gründen die Bw nichts für die passierte Sperrstundenüberschreitung im Lokal "x" könne.

 

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Da sich aus dieser bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt, konnte die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung entfallen.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 21.3.2000, MA 11-GeBA-15-2000, wurde festgestellt, dass die Betriebsanlage im Standort x den Voraussetzungen des § 359b GewO 1994 entspricht. Die Betriebszeiten wurden mit täglich 09.00 Uhr bis 04.00 Uhr genehmigt.

Am 02.05.2009 wurde das Lokal um 04.50 Uhr insoferne noch betrieben, als sich zu diesem Zeitpunkt im Lokal noch 5 Gäste befunden haben, welche Getränke konsumierten. Dies ergibt sich aus der Anzeige des Stadtpolizeikommandos Wels vom 03.05.2009.

Weiters ist aus dem Gewerberegisterauszug vom 25.06.2009 ersichtlich, dass zum Tatzeitpunkt die Bw noch Inhaberin der Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes im Standort x, war. Nach dem Gewerberegisterauszug wurde diese Gewerbeberechtigung erst mit 22.05.2009 zurückgelegt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1.  Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

 

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage  ohne die erforderliche Genehmigung  ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

 

Vorweg ist auszuführen, dass die zuletzt zitierte Gesetzesstelle zwei voneinander unabhängige Straftatbestände (arg.: ändert oder nach der Änderung betreibt).

Es ist somit derjenige, der eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert, wegen der Änderung dieser Anlage ohne die erforderliche Genehmigung nach § 366 Abs.1 Z3 erster Tatbestand zu bestrafen. Wer nach der Änderung der Betriebsanlage diese Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betreibt, ist sowohl wegen der Änderung als auch wegen des Betriebes einer nicht genehmigten Betriebsanlage jeweils nach § 366 Abs.1 Z3 zu bestrafen.

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Tatbestand der genehmigungslosen Änderung einer Betriebsanlage mit der Herbeiführung eines solcherart zu qualifizierenden Sachverhaltes abgeschlossen.

Der Tatvorwurf hinsichtlich der genehmigungslosen Änderung hat somit zum einen den Zeitraum der Änderung als auch die Sachverhaltsumstände der Änderung zu enthalten.

Im vorliegenden Fall fehlt es an einer solchen erforderlichen Konkretisierung des Tatvorwurfes.

Der Tatvorwurf enthält zwar die Sachverhaltsumstände des Betreibens einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne erforderliche Genehmigung. Worin die Änderung vor diesem Betreiben gelegen ist, wird jedoch nicht erfasst.

Es war sohin der erstangeführte Straftatbestand der genehmigungslosen Änderung der Betriebsanlage auf Grund der mangelhaften Tatumschreibung im Grunde der Bestimmungen des § 44a Z1 VStG aufzuheben.

 

Was den Tatvorwurf des Betreibens nach der genehmigungslosen Abänderung betrifft, wird von der Bw nicht bestritten, dass das in Rede stehende Lokal nach Ende der genehmigten Betriebszeit 04.00 Uhr, nämlich um 04.50 Uhr noch betrieben wurde.

Fest steht auch, dass die Bw zum Tatzeitpunkt 2.5.2009 nach dem Gewerberegisterauszug Gewerbeinhaberin hinsichtlich des Gastgewerbebetriebes x, war, weshalb die Bw die ihr vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver – und da keine Entschuldigungsgründe hervorgekommen sind - auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

Das Vorbringen der Bw, sie habe zum Tatzeitpunkt keinen Einfluss mehr auf die eigentliche Geschäftstätigkeit gehabt, da mit der Vereinbarung gemäß § 55a Ehegesetz alle Rechte und Pflichten hinsichtlich dieses Lokales an ihren geschiedenen Ehemann übergeben worden seien, ist auszuführen, dass es an der Bw gelegen ist, hinsichtlich der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung die erforderlichen Schritte zu setzen. Indem sie dies verabsäumt hat, ist ihr die Verwaltungsübertretung des genehmigungslosen Betreibens der abgeänderten Betriebsanlage vorzuwerfen.

 

6. Zur Strafhöhe ist festzuhalten:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

6.2. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis zu Faktum 2 eine Geldstrafe von 150 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt. Dabei wurde ein monatliches Einkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten der Strafbemessung zu Grunde gelegt. Dieser Schätzung ist die Bw nicht entgegengetreten. Als mildernd war kein Umstand zu werten, als erschwerend wurden 8 Verwaltungsstrafen nach der GewO 1994 angenommen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist der Ansicht, dass die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden der Bw angemessen ist. Darüber hinaus befindet sich die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des Strafrahmens.

 

 

Zu II.:

Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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