VwSen-252144/33/Lg/Sta

Linz, 09.02.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 25. November 2009 und am 22. Jänner 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der x, x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 18. No­vember 2008, Zl. SV96-29-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes und damit gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortliches Organ der "x" x mit Sitz in x, zu verantworten habe, dass (diese Gesellschaft) die rumänische Staatsangehörige x am 21.2.2008 im genannten Gastgewerbebetrieb beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Hingewiesen wird auf eine einschlägige rechtskräftige Vorstrafe vom 24.7.2006, Zl. SV96-18-2006, bestätigt durch die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 6.3.2007, Zl. VwSen-251447/2/BP/CR.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der Sachverhalt wurde bei einer Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes GM VB, KIAB-Kontrolle unerlaubter Arbeitnehmerbeschäftigung, sowie des öffentlichen Sicherheits­dienstes am 21.2.2008, gegen 20:15 Uhr, in Ihrem Lokal festgestellt.

 

Die Genannte, zum Betretungszeitpunkt in Österreich polizeilich nicht gemeldet, wurde von den Meldungslegern dabei beobachtet, wie sie in Ihrem Lokal, in dem trotz guter Besucherfrequenz sonst keinerlei Personal anwesend war, die Bestellung zweier Glas Bier von Gästen entgegen­nahm, diese auch servierte und anschließend den Verkaufserlös kassierte.

 

Im an Ort und Stelle mit ihr aufgenommenen mehrsprachigen, auch in Rumänisch abgefaßten Personenblatt gab Frau x - entgegen den eindeutigen Wahrnehmungen der Meldungsleger - an, daß sie in ihrem Lokal nicht beschäftigt gewesen sei.

 

In einer am 20.3.2008, in Gegenwart einer gerichtlich beeideten Dolmetscherin für Rumä­nisch, aufgenommenen Niederschrift zum Sachverhalt räumte Frau x zwar ein, daß sie an besagtem Tag in Ihrem Lokal gewesen sei, habe aber keinerlei Beschäftigung ausgeübt.

 

Sie sei am 19.2.2008 mit dem Auto ihres Freundes x, den sie seit 2 Jahren kenne, nach Ö. gekommen; er habe sie in Rumänien abgeholt. Sie habe ihren Freund lediglich besucht, um Österreich zu sehen. Sie gehe dzt. weder in Rumänien noch in Ö. einer Erwerbs­tätigkeit nach, sondern sei arbeitslos.

 

Am 21.2.2008, gegen 18.00 Uhr, sei sie gemeinsam mit ihrem Freund ins Lokal x gegangen; dieses sei ihr bekannt, weil sie seit ca. 5 Jahren die beiden Inhaber, Herrn und Frau x, persönlich kenne; diese seien Freunde von ihr. Im Lokal habe sie ein Bier der Marke Heineken konsumiert; das dafür benötigte Geld habe sie von ihrem Freund erhalten. Dieser habe sie nur ins Lokal gebracht und sei danach weggegangen; sie habe im Lokal 2 Stunden auf ihn gewartet. An besagtem Tag ( Kontrolltag ) habe sie weder einem Gast 2 Biere serviert noch den Verkaufserlös von jeweils 3 Euro kassiert.

 

An diesem Tag habe sie eine kurzärmlige schwarze Bluse, Blue Jeans und Adidas-Turnschuhe getragen. Um 18.00 Uhr habe eine Angestellte des Lokales - 'x' - gearbeitet; diese habe allerdings nach einiger Zeit wegmüssen; danach sei Frau x ins Lokal gekommen. Zum Kontrollzeitpunkt habe sie ihren Freund angerufen, damit er ins Lokal komme. Nach der Kontrolle sei sie gemeinsam mit ihrem Freund noch bis ca. 23.00 Uhr im Lokal gewesen.

 

Da sie nicht gewußt habe, wielange sie in Österreich bleiben werde, sei eine Anmeldung ihres Wohnsitzes erfolgt ( an der Wohnadresse ihres Freundes ).

 

Das Finanzamt GM VB, KIAB - Kontrolle illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung, stellte auf­grund des geschilderten, eindeutigen Sachverhaltes mit Schreiben vom 20.3.2008, FA-GZ 053/74.053/2008, Strafantrag gegen Sie und beantragte eine Geldstrafe gemäß § 3/1 iVm § 28/1/1/a AuslBG in Höhe von 8.000 Euro.

 

Sie brachten zum angelasteten Sachverhalt mit rechtsfreundlichem Schreiben vom 19.5.2008 vor: ...

 

 

2. Zum Vorfall vom 21.1.2008 ( SV96 - 29 - 2008 ) :

 

Ich habe Frau x weder beschäftigt noch sonst in meinem Lokal eingesetzt. Sie hat auch keine Dienste im Lokal geleistet. Auch Frau x gab an, in meinem Lokal weder beschäftigt noch tätig gewesen zu sein. Sie war als Gast anwesend.

 

Sie beantragten daher die zeugenschaftliche Einvernahme der x, x, sowie x, x [betrifft einen anderen Fall], zum Beweis, daß zwischen der x x und den beiden vorgenannten Per­sonen kein Beschäftigungsverhältnis bestanden hat.'

 

Die Behörde hält fest:

Gemäß § 3/1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes be­stimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilli­gung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige­bestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbe­schränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28/1/1/a AuslBG begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständig­keit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet - eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§4 und 4c) oder Zulassung als Schlüssel­kraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde,

 

- bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden dieser mit GELD­STRAFE von 1.000 Euro bis 5.000 Euro; im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung mit GELDSTRAFE von 2.000 Euro bis 10.000 Euro.

- bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden dieser mit GS von 2.000 Euro bis 10.000 Euro; im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung mit GS von 4.000 Euro bis 25.000 Euro.

 

Die angelastete Übertretung ist in objektiver Hinsicht - aufgrund des schlüssig und nachvoll­ziehbar geschilderten Sachverhaltes, wie er von den Meldungslegern bekanntgegeben wurde - als erwiesen anzusehen und, nachdem ein verantwortlicher Beauftragter nicht bestellt wurde, von Ihnen zu verantworten.

Ihre nachträgliche - Sie selbst waren während der Kontrolle nicht in Ihrem Lokal und konnten zum Sachverhalt nicht befragt werden - lapidare Feststellung, Sie hätten die in Ihrem Lokal als Kellnerin betretene rumänische StA weder beschäftigt noch sonst in Ihrem Lokal eingesetzt, diese wäre nur als Gast in Lokal gewesen - kann den von den Meldungslegern angezeigten ein­deutigen Sachverhalt mit dem Vorwurf der unerlaubten Beschäftigung nicht entkräften:

 

Laut Anzeige befand sich zum Kontrollzeitpunkt bzw. im Kontrollzeitraum trotz guter Kunden­frequenz in Ihrem Lokal kein weiteres Personal; die gesamte Servier- und Kassiertätigkeit mußte also von der betretenen - von den Meldungslegern beim Bedienen und Abkassieren von zumin­dest zwei Gästen zweifelsfrei beobachteten - rumän. StA x bewerkstelligt worden seinx war mit den Gegebenheiten in Ihrem Lokal bestens vertraut (Getränkeausgabe, Zugang zur Kassa).

 

Von geschulten und geprüften Finanzbeamten und Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes, ist jedenfalls zu erwarten, daß sie richtige und zweckdienliche Angaben über die von ihnen wahrgenommenen Sachverhalte machen und daraus die richtigen Schlüsse zu ziehen imstande sind. Auch stehen diese als Organwalter unter erhöhter strafrechtlicher Verantwortlichkeit

 

Der Beschuldigte im Verwaltungsstrafverfahren hingegen kann sich in jeder Richtung verant­worten, ohne irgendwelche Nachteile befürchten zu müssen, ist es doch Aufgabe der Behörde, die materielle Wahrheit zu erforschen und diese ihrer Entscheidung zugrundezulegen.

 

Vor dem geschilderten Tatsachenhintergrund nunmehr davon zu sprechen, die betreffende rumän.StA habe sich lediglich als Gast in Ihrem Lokal aufgehalten, erscheint einigermaßen dreist und wirft ein bezeichnendes Licht auf Ihre charakterliche Einstellung zu den Bestimmungen des AuslBG.

 

Wie von der Finanzbehörde in der Anzeige angeführt, handelt es sich bei den Tätigkeiten, bei denen x beobachtet worden war, um typischerweise in einem Beschäftigungsverhältnis erbrachte Arbeitsleistungen. Daß für diese von vornherein Unentgeltlichkeit ausgemacht gewe­sen wäre, wurde weder von Ihnen noch von der Betretenen vorgebracht. Sie stellten in Abrede, daß x überhaupt Kellnertätigkeiten in Ihrem Lokal verrichtet habe; diese sei lediglich als Gast in Ihrem Lokal gewesen.

 

x selbst stellte bei ihrer Befragung am 20.3.2008 im Finanzamt Vöcklabruck, in Gegenwart einer gerichtlich beeideten Dolmetscherin für die rumän. Sprache, ohne nähere Ausführungen lediglich fest, sie sei seit etwa fünf Jahren mit Ihnen und Ihrem Gatten befreundet.

 

Dazu das Erkenntnis des VwGH vom 8.8.2008, ZI. 2008/09/0119 :

 

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen ange­troffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit einer Kellnerin in einem Gastwirtschaftsbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Durfte die Behörde daher von einem solchen Dienst­verhältnis ausgehen, dann ergibt sich der Entgeltanspruch - sofern dieser nicht ohnehin in Kol­lektivverträgen oder Mindestlohntarifen geregelt ist - im Zweifel aus § 1152 ABGB.

 

Voraussetzung für die Beschäftigung der angeführten — zum Betretungszeitpunkt in ihrem Heimatland arbeitslosen und in Österreich polizeilich nicht gemeldeten - rumän. StA war im vorliegenden Fall eine gültige, der von Ihnen vertretenen x x erteilten BESCHÄFTIGUNGSBEWILLIGUNG, nachdem besagte Ausländerin selbst nicht über eine für diese Beschäftigung gültige ARBEITSERLAUBNIS, einen BEFREIUNGSSCHEIN oder einen NIEDERLASSUNGSNACHWEIS oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' verfügte und eine ANZEIGEBESTÄTIGUNG oder ZULASSUNG ALS SCHLÜSSELKRAFT für eine gastgewerbliche Hilfskraft begrifflich nicht in Frage kommen.

 

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, ist festzustellen, daß von einer Gewerbetreibenden - zur Vertretung nach außen berufenem Organ einer Kapitalgesellschaft - jedenfalls erwartet werden kann, daß sie - die gebotene kaufmännische Sorgfalt vorausgesetzt - die für die Be­schäftigung von Ausländern geltenden Vorschriften kennt und diese auch einhält. Sie wurden bereits mit ha. Straferkenntnis vom 24.7.2006, SV96-18-2006, wegen eines gleichartigen Ver­stoßes gegen das AuslBG rk. bestraft ( Erkenntnis des UVS OÖ vom 6.3.2007 ).

 

Die angelastete Verwaltungsübertretung ist daher auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen anzu­sehen.

 

Mildernd wurde der kurze Zeitraum der nachweisbaren unerlaubten Beschäftigung der oa. rumän.StA gewertet; erschwerend, daß Sie sich trotz eindeutigen Sachverhaltes nach wie vor leugnend verantworten; ein Umstand, der jegliches Unrechtsbewußtsein bei Ihnen vermissen läßt. Die Nichtanmeldung zur gesetzlichen Krankenversicherung stellt eine eigenständige Über­tretung nach den Bestimmungen des ASVG dar.

 

Bei der Strafbemessung wurde, nachdem Sie sich trotz ausdrücklichen Ersuchens zu Ihren Ein­kommens- , Vermögen- und Familienverhältnissen nicht geäußert haben, von einem geschätzten mtl. Nettoeinkommen von 1.500 Euro, an Vermögen dem Eigentum an Ihrem Wohnhaus in x, sowie der Sorgepflicht für zwei mj. Kinder im Alter von 15 und 8 Jahren - gemeinsam mit Ihrem selbst berufstätigen Ehegatten - ausgegangen.

 

Die Behörde hält in Hinsicht auf die getroffenen Feststellungen daher die im Wiederholungsfall gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe als dem Unrechtsgehalt der Tat und Ihrer Schuld angemes­sen und ausreichend, Sie von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen ab­zuhalten.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:

 

"Ich bekenne mich der mir angelasteten Verwaltungsstraftat für nicht schuldig.

 

Ich habe Frau x am 21.2.2008 weder beschäftigt noch sonst in meinem Lokal eingesetzt. Sie hat auch keine Dienste im Lokal geleistet.

 

Auch Frau x gab an, in meinem Lokal weder beschäftigt noch tätig gewesen zu sein. Sie war als Gast am 21.02.2008 abends anwesend.

 

Das Verfahren blieb mangelhaft, da weder die von mir beantragte Zeugin noch ich selbst zur Sache von der Verwaltungsstrafbehörde einvernommen wurde. Es wurde das Straf­erkenntnis auf Basis der Anzeige ohne eigene Erhebungen der Verwaltungsstrafbehörde erlassen.

 

Dadurch kam die Behörde erster Instanz nicht nur zu einem unrichtigen Sachverhalt, sondern erweist sich auch die darauf basierende rechtliche Beurteilung als unrichtig, in dem angenommen wurde, es läge ein nach dem AuslBG bewilligungspflichtiges Be­schäftigungsverhältnis vor. Bei richtiger Beurteilung des Sachverhaltes wäre diese An­nahme jedoch unzutreffend.

 

Ich wiederhole daher meine Beweisanträge auf zeugenschaftliche Einvernahme der xr, x, sowie meine Einvernahme zum Beweise dafür, dass zwischen der x' x. und x kein Beschäftigungsverhältnis am 21.02.200S bestanden hat.

 

Ich stelle daher den

 

Antrag

 

meiner Berufung Folge zu geben und das gegen mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen."

 

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Berufungswerberin dar, damals habe x Dienst gehabt. Diese sei aber weggegangen, bevor die Bw ins Lokal gekommen sei. Für die Zeitüberbrückung sei "x" vorgesehen gewesen. Die gegenständliche Ausländerin habe "damit überhaupt nichts zu tun" gehabt. Sie sei eine Bekannte aus Bosnien gewesen, die auf Besuch und ein normaler Gast gewesen sei.

 

Das Kontrollorgan x sagte aus, er habe seinen Kollegen x ins Lokal geschickt, um zu schauen, wer serviert. Der (im Lokal bekannte) Zeuge sei erst später ins Lokal nachgekommen und habe das Personenblatt mit der Ausländerin aufgenommen. Sie habe eine Arbeitstätigkeit in Abrede gestellt. x habe dem Zeugen seine Beobachtungen geschildert. Diese habe der Zeuge in einem Aktenvermerk festgehalten. Dieser hat folgenden Wortlaut:

 

"Am 21.02.2008 um 20:15 Uhr betrat Herr x im Zuge des angeordneten KFD-Dienstes (koordinierter fremdenpolizeilicher Dienst) das Lokal x  x in 4800 x. Herr x nahm an der Bar Platz und wurde binnen kurzer Zeit von einer Dame mit schulterlangen, dunklen Haaren, einer Tätowierung am rechten Oberarm, bekleidet mit Jeans und einem schwarzen T-Shirt, welche sich als einzige Person hinter dem Tresen aufhielt, nach einer Bestellung gefragt. Herr x orderte bei der weiblichen Person ein Getränk, welches sofort von besagter Dame serviert und kassiert wurde. Im Laufe der nächsten Minuten wiederholte sich exakt selbiges Szenario – Herr x bestellte einen Trink und bezahlte abermals 3 Euro bei der selben Dame.

Nach der Kontrolle des einschreitenden Beamten AD x stellte sich heraus, dass es sich bei der weiblichen Person, welche die Servier- und Kassiertätigkeiten ggü. Herrn x ausübte, um die rumänische Staatsbürgerin Frau x, geb. am x [sic!], handelte."

 

Dieser Aktenvermerk wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesen.

 

Der Zeuge x sagte aus, sein Kollege x habe zunächst vor dem Lokal gewartet. Der Zeuge selbst sei zunächst allein ins Lokal an die Bar gegangen und eine – auf der anderen Seite der Bar befindliche – Dame habe den Zeugen gefragt, was er trinken wolle. Der Zeuge habe bei der Dame ein Bier bestellt, dieses von ihr erhalten und bei ihr bezahlt. Dann sei Kollege x mit dem Polizisten ins Lokal gekommen und habe die weiteren Ermittlungen übernommen. Damals seien viele Leute im Lokal gewesen. Die Richtigkeit des Aktenvermerkes wurde nach dessen Verlesung vom Zeugen bestätigt. An die Bestellung eines zweiten Getränks vermochte sich der Zeuge nach der Verlesung zu erinnern. Die Identitätsfeststellung habe Kollege x vorgenommen. Ob die Dame weitere Gäste bediente, wisse der Zeuge nicht mehr. Insgesamt habe sich der Zeuge schätzungsweise 25 Minuten im Lokal aufgehalten.

 

Die Ausländerin konnte mangels bekannter Inlandsadresse und wegen des Scheiterns der Ladung unter einer rumänischen Adresse nicht einvernommen werden.

 

Der Vertreter der Bw führte im Schlussplädoyer aus, das Lokal sei nur kurzfristig ohne Betreuung gewesen, weshalb "x" ersucht worden sei, das Lokal inzwischen zu betreuen. Der Zeuge x habe keine weiteren Tätigkeiten feststellen können. Mehr als ein Gefälligkeitsdienst sei daher nicht feststellbar.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Auf Grund der klaren widerspruchsfreien und mit Sicherheit vorgetragenen Aussage des sichtlich um korrekte Wahrheitsermittlung bemühten Kontrollorgans x ist davon auszugehen, dass sich die Ausländerin zu Beginn der Kontrolle hinter der Theke befand. Aus diesem Grund kommt die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG zum Tragen und oblag es daher der Bw, glaubhaft zu machen, dass keine Beschäftigung vorlag. Dazu ist zu bemerken, dass die Ausländerin bei einer arbeitnehmertypischen Tätigkeit (Entgegennahme einer Bestellung, servieren, kassieren) angetroffen wurde. Offenbar war keine weitere Person im Lokal, die für eine Serviertätigkeit in Betracht gekommen wäre, da ansonsten diese Person die in Rede stehende Tätigkeit ausgeübt hätte. Es wurde während des gesamten Verfahrens nicht vorgebracht, dass "x" tatsächlich anstelle der gegenständlichen Ausländerin als Servierkraft tätig war. Dazu kommt, dass die Ausländerin offensichtlich mit den Gegebenheiten des Lokals vertraut war und sich ermächtigt fühlte, nicht nur zu servieren sondern auch zu kassieren. Überdies hatte die Ausländerin bei ihrer Einvernahme am 20.3.2008 angegeben, nirgendwo einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, was aus wirtschaftlicher Sicht auf ein Interesse an einer Beschäftigung schließen lässt. Schon der aus dieser Sachlage sich ergebende erste Anschein spricht gegen die Darstellung der Bw.

 

Die Glaubwürdigkeit der Darstellung der Bw leidet schon an dem Widerspruch, der sich daraus ergibt, dass im erstinstanzlichen Verfahren und noch in der Berufung eine Tätigkeit der Ausländerin überhaupt in Abrede gestellt wurde ("keine Dienste im Lokal geleistet"), unter dem Eindruck der Aussage des Zeugen x jedoch ein Gefälligkeitsdienst (unentgeltlicher Freundschafts­dienst) geltend gemacht wurde. Die Anwendung dieser Rechtsfigur scheitert jedoch nicht nur daran, dass ein entsprechend intensives persönliches Naheverhältnis mehr als zweifelhaft erscheint (bloße Bekanntschaft mit einer Rumänin von Bosnien her), sondern vor allem daran, dass eine Unentgeltlichkeitsabrede nicht einmal behauptet wurde. (Zu den Voraussetzungen eines unentgeltlichen Freundschaftsdienstes vgl. die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, statt vieler etwa das Erkenntnis vom 9.10.2006, Zl. 2005/09/0099). Dazu kommt, dass dieses Argument im Verfahren erst spät und unter dem Druck des glaubwürdigen Auftretens des Zeugen x vorgebracht wurde; allein schon dieser Umstand spricht gegen die Glaubwürdigkeit des gegenständlichen Vorbringens.

 

Für die Bw spricht zwar, dass auch die Ausländerin bei der Aufnahme des Personenblattes und bei einer späteren Einvernahme die Beschäftigung durch die Bw dezidiert in Abrede stellte. Dies bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass vom Wahrheitsgehalt der Auskünfte bzw. Aussagen der Ausländerin auszugehen ist, steht doch dem die lebensnahe und mit sonstigen Umständen (Aktenvermerk) harmonisierende Aussage des Zeugen x iVm der Voraussetzung des § 28 Abs.7 AuslBG gegenüber. Bei Gesamtabwägung aller Umstände ist es der Bw nicht gelungen, die Nichtbeschäftigung der Ausländerin glaubhaft zu machen. Schließlich ist zu bedenken, dass beim Unabhängigen Verwaltungssenat gleichzeitig drei Verfahren gegen die Bw anhängig sind, bei denen Ausländerinnen im Lokal der Bw unter ähnlichen Umständen betreten wurden, und zwar am 13.11.2007, am 21.2.2008 und am 27.5.2008; schon dieser Umstand macht es unwahrscheinlich, dass es sich dabei um eine Häufung von Zufällen handelt, die einen falschen Anschein erwecken. Auf die im angefochtenen Straferkenntnis zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes sei verwiesen.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von einer Arbeitstätigkeit der Ausländerin auszugehen ist, ohne dass ein unentgeltlicher Freundschaftsdienst anzunehmen wäre. Umso weniger erscheint die Annahme zulässig, dass es der Bw gelungen ist, die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG (durch Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung der Ausländerin) zu widerlegen.

 

Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform sei zu Gunsten der Bw Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt wurde (§ 28 Abs.1 Z 1 zweiter Strafsatz AuslBG). Dem entspricht bei Zugrundelegung derselben Strafbemessungskriterien eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden. Überwiegende Milderungsgründe (§ 20 VStG) sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern von einer Geringfügigkeit des Verschuldens gesprochen werden könnte.

 

Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart der Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder