VwSen-390270/33/Fi/MZ

zu I - III: §§ 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu IV: §§ 64 Abs 1 und 2; 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 19. Jänner 2009, BMVIT-635.540/0996/08, hat die Behörde erster Instanz den Berufungswerber (im Folgenden kurz: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

„Sie haben es als Direktor, und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Fa. X, welche ihrerseits unbeschränkt haftende Gesellschafterin der X ist, zu verantworten, dass

1) durch die X eine elektronischen Post (SMS) mit dem Text: ‚X Lust auf einen geilen Seitensprung Frauen aus Österreich suchen schnellen Seitensprung z.B. X 28 J. seit heute angemeldet rufe 09X und wir verbinden Absender X’

zu Zwecken der Direktwerbung am 10.09.2008 um 17:46 Uhr an X, ohne vorherige Einwilligung des Empfängers auf dessen Telefon mit der Nummer 06X zugesendet worden ist.

2a) die unter 1) angeführten elektronischen Post unter Verheimlichung der Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wurde, zugesendet wurde, sowie

2b) in der SMS keine authentischen Adresse vorhanden war, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten hätte richten können.

3) mit der Zusendung der unter 1) angeführten SMS trotz gesetzlichen Verbots ein Erotikdienst im Rufnummernbereich 900 erbracht wurde.

4) durch den Dienstleister X nicht sichergestellt wurde, dass bei der Bewerbung des angebotenen Dienstes folgende Angaben deutlich erkennbar enthalten waren:

a) Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt in Euro

b) Eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu 1) § 107 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 3 Zif. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2005

Zu 2a) und 2b) jeweils § 107 Abs. 5 iVm § 109 Abs. 3 Zif. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2005

Zu 3) § 75 Abs. 1 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdiensteverordnung - KEM-V), kundgemacht durch Auflage zur Einsicht bei der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, zuletzt geändert durch Verordnung BGBl. II Nr. 77/2008, iVm § 109 Abs. 2 Zif. 9 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2005

Zu 4a) § 104 Abs. 1 Zif. 2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdiensteverordnung - KEM-V), kundgemacht durch Auflage zur Einsicht bei der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, zuletzt geändert durch Verordnung BGBl. II Nr. 77/2008, iVm § 109 Abs. 2 Zif. 9 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2005

Zu 4b) § 104 Abs. 1 Zif. 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdiensteverordnung - KEM-V), kundgemacht durch Auflage zur Einsicht bei der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, zuletzt geändert durch Verordnung BGBl. II Nr. 77/2008, iVm § 109 Abs. 2 Zif. 9 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2005

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

...

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

55.- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

...

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher    605.- Euro".

In ihrer Begründung führt die Behörde erster Instanz aus, dass sie aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Anzeigeerstatters davon ausgehe, dass die SMS so wie im Spruch angeführt zugesendet worden sei. Der Bw habe in seiner Rechtfertigung zwar mitgeteilt, dass sich in der Datenbank der Fa. X darüber nichts finden lasse, führte dann aber weiter aus, dass an der Abstellung derartiger Fehler gearbeitet werde. Er habe damit eingeräumt, dass ein Fehler passiert und die SMS versendet worden sein könnte. Aufgrund der Tatsache, dass der Anzeigeerstatter die erhaltene SMS mit all ihren Merkmalen (Text, Mehrwertnummer, Tatzeit) festgehalten habe, bestünden für die Behörde erster Instanz keine Zweifel darüber, dass die SMS tatsächlich an den Empfänger auf dessen Handy zugesendet worden sei. Dass es sich bei dieser SMS um eine
elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung handle, gehe aus deren Text, in dem der Empfänger zur Inanspruchnahme eines Erotikdienstes durch Anruf einer Mehrwertnummer aufgefordert werde, zweifelsfrei hervor und bedürfe daher keiner weiteren Erörterung. Der Anzeigeerstatter erkläre in der Anzeige, dass er keine vorherige Einwilligung zum Zusenden der SMS erteilt habe. Dem habe der Bw entgegengehalten, dass die Kunden von X immer gefragt würden, ob sie mit der Zusendung von Werbeaussendungen einverstanden wären. Die Behauptung des Bw sei allgemeiner Natur und sage nichts darüber aus, ob im konkreten Fall eine vorherige Zustimmung erteilt worden sei. Der Anzeigeerstatter sei zu einer allenfalls erteilten Einwilligung nachmals telefonisch befragt worden und er habe dazu am 15. Jänner 2008 glaubhaft angegeben, dass ihm die Fa. X nicht bekannt sei. Er sei weder Kunde, noch habe er jemals bei der X angerufen oder eine Zustimmung für die Zusendung von elektronischer Werbung erteilt. Die Behörde erster Instanz schenkte den konkreten Angaben des Anzeigeerstatters mehr Glauben als der allgemein gehaltenen Aussage des Berufungswerbers und ging davon aus, dass zur Zusendung der Werbe-SMS keine vorherige Einwilligung des Anzeigeerstatters vorgelegen sei.

Die Gesetzesverletzung nach § 107 Abs. 2 TKG sei daher in objektiver Hinsicht verwirklicht worden. Aus der zugesendeten SMS gehe weder die Identität des Absenders hervor, noch sei in der SMS eine Adresse angegeben, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Abstellung solcher Nachrichten richten hätte können. Mit Zusendung der Werbe-SMS ohne diese erforderlichen Angaben sei daher auch gegen die Bestimmungen des § 107 Abs. 5 TKG verstoßen worden. Da die Gesetzesverletzung der unzulässigen Zusendung einer Werbe-SMS unter mehrere, einander nicht ausschließende Strafandrohungen falle, seien gemäß § 22 VStG mehrere Strafen nebeneinander zu verhängen.

Hinsichtlich des Verschuldens ist die Behörde erster Instanz mangels anderer Hinweise unter Anwendung von § 5 VStG von Fahrlässigkeit ausgegangen: Da der Bw keine Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gemacht habe, sei von geregelten wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen. In Anbetracht des gesetzlichen Strafrahmens seien die verhängten Strafen in der Höhe von jeweils weniger als 1 % der angedrohten Höchststrafe gelegen und unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe tat- und schuldangemessen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, welches dem Bw am 21. Jänner 2009 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige, am 5. Februar 2009 bei der belangten Behörde eingelangte Berufung vom 2. Februar 2009.

Begründend führt der Bw an, dass der Kunde in der Firmendatenbank nicht gefunden worden sei und er daher auch keine SMS erhalten haben könne. „In der Regel“ würden die Kunden nur nach Einwilligung einer Werbe-SMS besendet. Es sei bis dato kein Beweis seitens der Behörde erster Instanz vorgelegt worden, dass der Kunde dieses SMS erhalten habe. In einem SMS sei man nicht verpflichtet, den Absender des Dienstes anzuführen. Der Kunde habe die Möglichkeit, in der RTR nachzusehen, wer der Nummerninhaber ist. In einer SMS sei sehr wohl ersichtlich, um was es sich handelt. Der Kunde habe die Möglichkeit mit STOP oder ENDE den Dienst zu beenden und werde nicht mehr besendet.

Die Behörde erster Instanz schreibe vor, dass man den Namen des Inhabers sowie eine Adresse und eine kurze Dienstebeschreibung anführe; dies sei jedoch nicht Pflicht und hätte in einem SMS mit 160 Zeichen gar nicht Platz.

2.1. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.2.  Die Behörde I. Instanz hat mit Schreiben vom 10. Februar 2009, beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingelangt am 12. Februar 2009, den von ihr geführten Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg zur Zahl BMVIT-635.540/0082/07, Einsicht in die Berufung sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. Oktober und 10. Dezember 2009.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Bw ist Direktor der Fa. X, welche ihrerseits unbeschränkt haftende Gesellschafterin der X ist. Am 10. September 2008 um 17:46 Uhr versendete die X eine elektronische Post (SMS) mit dem Text "X Lust auf einen geilen Seitensprung Frauen aus Österreich suchen schnellen Seitensprung z.B. X 28 J. seit heute angemeldet rufe 09X und wir verbinden Absender X" das Telefon mit der Nummer 06X, welches Herrn X, gehört(e).

Eine Kontaktanbahnung bzw Einwilligung zum Empfang der(artiger) SMS seitens Herrn X bzw sonstigen Familienmitgliedern erfolgte nicht. Herr X ist in keiner Liste nach § 7 Abs 2 E-Commerce-Gesetz eingetragen und hat auch keine anderweitigen Handlungen gesetzt, die darauf schließen ließen, dass er auf sonstige Weise die Zusendung der SMS nicht von vornherein abgelehnt hätte. Eine Abbestellung des Dienstes durch SMS mit dem Inhalt "Stop" war nicht möglich.

2.4. Der entscheidungserhebliche Sachverhalt ergibt sich aus den dargelegten Beweismitteln.

Dem Vorbringen des Bw, die gegenständliche SMS nicht an die Nummer 0664/4998821 versendet zu haben, schenkt der Unabhängige Verwaltungssenat schon aufgrund dessen widersprüchlicher Angaben keinen Glauben: Der Bw führt einerseits an, dass Herr X in der Firmendatenbank nicht gefunden worden sei und er daher auch keine SMS erhalten haben könne. Andererseits würden „[i]n der Regel“ Kunden nur nach Einwilligung in Folge einer Werbe-SMS besendet. Dass es außerhalb des regulären Betriebs zur Versendung derartiger SMS kommt bzw kommen kann, wird damit vom Bw implizit eingeräumt, und kann auch im zu beurteilenden Fall nicht ausgeschlossen werden.

Weiters bestärkt insbesondere die am 27. Oktober 2009 abgehaltene öffentliche mündliche Verhandlung den Unabhängigen Verwaltungssenat in der Annahme, dass Herr X mit dem gegenständlichen SMS besendet wurde. Vor allem die glaubhafte Aussage der Zeugin X, welche unter Strafsanktion stehend angibt, die SMS "genauso abgeschrieben" zu haben "wie sie war" (siehe Tonbandprotokoll vom 27. Oktober 2009, Seite 2, letzter Absatz), lässt für den Unabhängigen Verwaltungssenat keine Zweifel an der Richtigkeit des angenommenen Sachverhalts aufkommen.

Der Bw hat aufgrund eines Aufenthalts in X bis Ende November 2009 explizit beantragt, die öffentliche mündliche Verhandlung zwischen 5. und 12. Dezember 2009 abzuhalten. Von dessen rechtsfreundlichen Vertretung wurde bei der dem Antrag entsprechenden Verhandlung am 10. Dezember 2009 mitgeteilt, dass der Bw nach wie vor in X weile, und kein weiteres Vorbringen erstattet. Dieses Verhalten des Bw war nicht geeignet, das glaubhafte Vorbringen der Zeugin X zu erschüttern bzw den oben dargestellten Widerspruch auszuräumen.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Maßgebliche Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 133/2005, die im Tatzeitpunkt in Geltung standen – eine begünstigende Änderung der Rechtslage iSd § 1 Abs. 2 VStG ist nicht eingetreten –, lauten bzw. lauteten wie folgt:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat. ...

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht.

Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. (1) ...

(2) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8 000 Euro zu bestrafen, wer

...

9. einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelt;

...

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu
37 000 Euro zu bestrafen, wer

...

20. entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet.

...

(5) Bei der Bemessung der Geldstrafen gemäß Abs. 1 bis 4 ist auch darauf Bedacht zu nehmen, ob die Tat gewerbsmäßig oder wiederholt begangen wurde. Wurde die Tat gewerbsmäßig begangen, so ist der dadurch erzielte unrechtmäßige Vorteil gemäß dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens bei der Bemessung zu berücksichtigen.

(6) Eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs. 1 bis 4 liegt nicht vor, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

...".

Die maßgeblichen Bestimmungen der Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdiensteverordnung (KEM-V) idF BGBl II Nr. 77/2008, die im Tatzeitpunkt in Geltung standen – eine begünstigende Änderung der Rechtslage iSd § 1 Abs. 2 VStG ist nicht eingetreten –, lauten bzw lauteten wie folgt:

"Begriffsbestimmungen

§ 3. Im Sinne dieser Verordnung bedeutet …

11. „Erotik-Dienste“: alle Dienste sexualbezogenen Inhalts, unabhängig davon, ob die Inhalte mittelbar durch Tonband, Videoaufzeichnungen, Texte, Bilder oder sonstige Aufzeichnungen oder unmittelbar durch Sprache, Text, Videoverbindungen oder Kombinationen daraus vermittelt werden, Dienste, die den Zugang zu solchen Diensten ermöglichen, sowie alle jene Dienste, die zwischen Nutzern die Herstellung erotischer Kontakte ermöglichen: …

16. „Mehrwertdienst“: einen Dienst, für den alle nachstehenden Merkmale zutreffen.

a) Der Dienst ist über einen oder mehrere öffentliche Kommunikationsdienste zugänglich,

b) der Dienst wird von den Nutzern mittels einer Rufnummer adressiert oder in Anspruch genommen,

c) der Dienst wird in Ertragsabsicht betrieben,

d) mit dem vom Teilnehmer für die Inanspruchnahme des Dienstes inkassierten Entgelt wird im Durchschnitt mehr als die bis zum Erbringer des Mehrwertdienstes erbrachte Kommunikationsdienstleistung abgegolten,

e) die Erstverrechnung des Entgeltes erfolgt gegenüber dem Teilnehmer, der dem im Zusammenhang mit dem Dienst genutzten Netzabschlusspunkt zugeordnet ist und

f) die für die Verrechnung notwendigen Stammdaten des Teilnehmers, die der Rechnung oder der Belastung des Kundenkontos zugrunde gelegt werden, werden von jenem Kommunikationsdienstebetreiber bereitgestellt, der den im Zusammenhang mit dem Dienst genutzten Netzabschlusspunkt der konkreten Dienstenutzung zuordnet.

Ein Nachrichtendienst gemäß Z 17 ist dann kein Mehrwertdienst, wenn die Merkmale lit a bis f zwar erfüllt sind, aber das Entgelt vom Betreiber des Kommunikationsdienstes, der den Netzabschlusspunkt des Teilnehmers bereitstellt, nicht im eigenen Namen als Kommunikationsdienstebetreiber verrechnet wird, sondern mittels Inkasso in fremdem Namen vorgenommen wird und der Teilnehmer bei einer missbräuchlichen Verwendung der Telekommunikationsendeinrichtung verlangen kann, dass die Buchung rückgängig gemacht oder die Zahlung rückerstattet wird;

Verhaltensvorschriften

§ 75. (1) In den Bereichen 900 und 901 ist die Erbringung von Erotik-Diensten verboten. …

Allgemeines

§ 103. (1) Die Erbringung von Mehrwertdiensten in Österreich ist ausschließlich unter Verwendung nationaler Rufnummern in den Bereichen 810, 820, 821, 900, 901, 930, 931, 939 und im Zugangskennzahlbereich 118 unter Maßgabe der bereichsspezifischen Bestimmungen zulässig. ...

Bewerbung

§ 104. (1) Bei Diensten in den Bereichen gemäß § 103 Abs. 1 stellt der Dienstleister sicher, dass alle Formen der Bewerbung, derer er sich bedient, folgende Informationen deutlich erkennbar enthalten: ...

2. Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt gemäß Abs. 2 bis 4 sowie eine eindeutige Bezeichnung, dass es sich um Euro handelt,

3. eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts ...

(2) Die Entgeltinformation muss bei zeitabhängig tarifierten Diensten das Entgelt in Euro pro Minute enthalten. Bei zeitabhängig tarifierten Diensten mit einem Entgelt unter EUR 1,00 pro Minute kann die Angabe auch in Cent erfolgen. Falls die Dauer der Verbindung oder der Gesamtumfang des Dienstes auf Grund der Art des Dienstes abschätzbar ist, sind zusätzlich die zu erwartenden Gesamtkosten für die vollständige Inanspruchnahme des Dienstes anzugeben.

(3) Bei eventtarifierten Diensten muss die Entgeltinformation das Entgelt in Euro pro Event enthalten. Bei eventtarifierten Diensten mit einem Entgelt unter EUR 1,00 pro Event kann die Angabe auch in Cent erfolgen. …

(5) Bei Rufnummern aus den Bereichen 810, 820 und 821 sind Abs. 1 Z 2 sowie die Abs. 2 bis 4 nicht anzuwenden. …"

3.2. Objektive Tatseite:

3.2.1. Zu Spruchpunkt 1:

3.2.1.1. Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – zu Zwecken der Direktwerbung ist gemäß § 107 Abs 2 Z 1 TKG ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig.

3.2.1.1.1. Den Gesetzesmaterialien dieser Bestimmung nach ist "[d]er Begriff "Direktwerbung" […] weit zu interpretieren. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert" (RV 128 BlgNR 22. GP 24). Der Versand der gegenständlichen SMS ist in diesem Sinne zweifellos als Direktwerbung zu qualifizieren: Das beworbene "Produkt" stellt die angebotene Dienstleistung eines erotischen Gesprächs bzw die Vermittlung eines sexuellen Kontaktes für einen Seitensprung dar.

3.2.1.1.2 Ebenfalls weit zu interpretieren sind die Anforderungen für die Einwilligung im Sinne des § 107 Abs 2 Z 1 TKG (vgl RV 128 BlgNR 22. GP 24). Diese Anforderungen sind im Zusammenhang mit der Zusendung selbst zu sehen und im Einzelfall anhand der Lebenswirklichkeit zu beurteilen. So soll der gesetzgeberischen Absicht zufolge die Zusendung eines Kreditangebotes durch ein Unternehmen, mit dem der Empfänger noch niemals in Kontakt stand, nur durch eine ausdrückliche Zustimmung möglich sein (RV 128 BlgNR 22. GP 24).

Nichts anderes vermag im vorliegenden Fall zu gelten: Für die Zusendung der gegenständlichen SMS wäre die ausdrückliche Zustimmung von Herrn X oder einer ihm zuzurechnenden Person nötig gewesen. Auf welche Art die Erteilung der Zustimmung hätte erfolgen können – bspw durch vorherige Kontaktaufnahme mit dem Absender – kann dahingestellt bleiben, da die Zeugen X und X beide in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubhaft versichert haben, niemals mit dem Bw bzw der diesem zuzurechnenden Firma in Kontakt gestanden zu sein. Auch eine Kontaktanbahnung durch andere Haushaltsmitglieder wurde glaubwürdig ausgeschlossen.

Es ist daher davon auszugehen, dass das gegenständliche SMS im Sinne des § 107 Abs 2 Z 1 TKG ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesandt wurde.

3.2.1.2. Die vorherige und im gegenständlichen Fall nicht gegebene Zustimmung für die SMS-Zusendung könnte allenfalls entfallen, wenn die im § 107 Abs 3 TKG genannten Voraussetzungen kumulativ (vgl Singer in Stratil [Hrsg], TKG – Telekommunikationsgesetz 2003³ [2004] § 107 Anm 8) vorlägen. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist der Beschuldigte, der den Ausnahmetatbestand für sich in Anspruch nehmen möchte, diesbezüglich Behauptungs- und Beweispflichtig (VwGH 25.3.2009, 2008/03/0008). Der Bw hat die Ausnahmebestimmung nicht einmal ins Treffen geführt; darüber hinaus sind im Verfahren auch keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen der einzelnen in der genannten Bestimmung enthaltenen Tatbestandsmerkmale hervorgekommen.

3.2.1.3. Der objektive Tatbestand des § 107 Abs 2 Z 1 TKG ist daher als erfüllt anzusehen. Die vorgenommene Korrektur des Spruches hinsichtlich der verletzten Rechtsvorschrift war zulässig, da bereits mit dem Tatvorwurf im Straferkenntnis der belangten Behörde eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde und dem Bw zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens unmissverständlich klar war, welcher Sachverhalt ihm vorgeworfen wird und er sich deshalb jeder Zeit in jede Richtung verteidigen konnte und dies auch getan hat.

3.2.2. Zu Spruchpunkt 2:

3.2.2.1. § 107 Abs 5 TKG pönalisiert – selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 3 leg cit – die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung, wenn die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

Es gilt daher zum einen zu klären, ob für einen objektiven Erklärungsempfänger (SMS-Empfänger) – nicht für die konkrete empfangende Person – anhand der Nachricht festzustellen war, wer als Absender auftritt respektive ob eine dem Tatbestand der zitierten Norm entsprechende Adresse zur künftigen Hintanhaltung derartiger Nachrichten vorhanden war. Zum anderen ist das Verhältnis der beiden Tatbestandselemente zueinander zu prüfen.

3.2.2.1.1. Die gegenständliche SMS lautete: "X Lust auf einen geilen Seitensprung Frauen aus Österreich suchen schnellen Seitensprung z.B. X 28 J. seit heute angemeldet rufe 09X und wir verbinden Absender X".

Wie dargelegt fordert das TKG, dass die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, nicht verschleiert oder verheimlicht wird. Der Begriff "Absender" wird in § 3 TKG nicht legal definiert. Es steht jedoch außer Zweifel, dass der Telekommunikationsgesetzgeber damit den hinter der Nachricht stehenden Unternehmer, der also mit bzw durch die Zusendung der Nachricht erwerbswirtschaftlich tätig wird, gemeint hat.

Zwar wird in der Nachricht als Absender "X" genannt. Im Sinne obiger Ausführungen hätte allerdings die Firma X genannt werden müssen. Die Absenderbezeichnung "X" verheimlicht somit die Identität der X.

An dieser Beurteilung vermag es nichts zu ändern, dass – wie der Bw zutreffend vorbringt – SMS-Empfänger grundsätzlich die Möglichkeit haben, über die Homepage der X in Erfahrung zu bringen, welcher Absender hinter der jeweiligen Mehrwertnummer steht. Aus dem sich aus § 107 TKG ergebenden Gesamtzusammenhang lässt sich vielmehr schließen, dass unmittelbar aus der elektronischen Post (hier: der SMS) hervorgehen muss, vom wem die Nachricht stammt bzw wem diese zuzurechnen ist. Anders gewendet: Es reicht nicht aus, wenn
über ein – nicht zwingend jedem Empfänger elektronischer Post zur Verfügung stehendes – Medium (derzeit) die Möglichkeit besteht, die gewünschte Information zu erhalten. Es kann dem Gesetzgeber nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenats nicht zugesonnen werden davon ausgegangen zu sein, dass jeder Handy-Besitzer, der ein SMS empfängt, ohne entsprechenden Hinweis weiß, hinsichtlich des Absenders über die Homepage der X Auskünfte erlangen zu können, weiters über die notwendigen technischen Voraussetzungen (Internetzugang) dafür zu verfügen und vor allem auch, die entsprechenden Mühen in der Folge auf sich zu nehmen.

3.2.2.1.2. Zu klären gilt weiters, ob die gegenständliche SMS eine authentische Adresse aufweist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung derartiger Nachrichten richten kann.

Dies ist bei der hier zu beurteilenden SMS – was aufgrund der Offenkundigkeit nicht weiter ausgeführt zu werden braucht – nicht der Fall: Sollten die Kunden derartiger SMS – wie der Bw vorbringt – auch tatsächlich die Möglichkeit haben, mit STOP oder ENDE den Dienst zu beenden (und dann in Hinkunft nicht mehr besendet werden), sieht § 107 Abs 5 TKG doch eindeutig die Verpflichtung vor, eine authentische Adresse zur Aufforderung zur Einstellung derartiger Nachrichten anzugeben. Wiederum reicht hier also nicht die faktische Möglichkeit, allenfalls tätig werden zu können, sondern es muss dem Empfänger unmittelbar – also ohne weitere Zwischenschritte (hier etwa die Einholung der Information einer Abbestellung durch senden einer Stop-SMS beim Netzbetreiber [siehe Tonbandprotokoll vom 27. Oktober 2009, Seite 3]) – aufgrund der erhaltenen Nachricht ein entsprechendes Vorgehen möglich sein.

Darüber hinaus bestand im konkreten Fall keine Möglichkeit zur Abbestellung mittels einer SMS, da der Anzeigeleger (bzw dessen Gattin [siehe wiederum das Tonbandprotokoll vom 27. Oktober 2009, Seite 3]) dies anleitungsgemäß versucht hat, aber dennoch erfolglos geblieben ist.

3.2.2.2. Der objektive Tatbestand des § 107 Abs 5 TKG ist daher jedenfalls als erfüllt anzusehen. Zu klären gilt abschließend, in welchem Verhältnis § 107 Abs 3 erster und zweiter Halbsatz TKG zueinander stehen.

Unzulässig ist der Norm zufolge, "wenn die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder [wenn] bei der [Nachricht] keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann" (Hervorhebung nicht im Original).

3.2.2.2.1. Die belangte Behörde legt ihrem Bescheid die Auffassung zugrunde, dass – dem im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Kumulationsprinzip zufolge – sowohl die Verheimlichung der Identität als auch die Unterlassung der Angabe einer authentischen Adresse zur Unterbindung des unerwünschten Dienstes jeweils eine selbständige Übertretung des § 107 Abs 5 TKG darstellt.

Intention der beiden in der zitierten Norm enthaltenen Verpflichtungen ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates, dem Nachrichtenempfänger Möglichkeiten an die Hand zu geben, in Hinkunft die unerwünschte Besendung hintanhalten zu können – sei es durch Kenntniserlangung der Identität des Absenders, um direkt mit diesem Kontakt aufnehmen zu können, sei es durch den Erhalt einer authentischen Adresse zur Unterbindung künftiger SMS.

Aufgrund dieser Überlegungen und insbesondere deshalb, weil die Verknüpfung der beiden Tatbestände des § 107 Abs 3 erster und zweiter Halbsatz TKG durch das Wort "oder" erfolgt, trifft nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die Rechtsauffassung der belangten Behörde nicht zu: Es reicht nämlich im Sinne der Überlegungen der Behörde I. Instanz eine der dem Bw angelasteten Übertretungen nicht aus, um eine Strafbarkeit im Sinne des § 107 Abs 5 TKG zu begründen. Wenn also einer SMS entweder ein unverschleierter bzw nicht verheimlichter Absender oder eine authentische Adresse zu entnehmen ist, ist den Anforderungen der zitierten Bestimmung genüge getan.

Da im vorliegenden Fall weder ein Absender noch eine Adresse genannt wurden, wurde das Tatbild des § 107 Abs 5 TKG objektiv verwirklicht.

3.2.3. Zu Spruchpunkt 3:

3.2.3.1. § 75 Abs 1 der KEM-V ordnet an, dass in den Bereichen 900 und 901 die Erbringung von Erotik-Diensten verboten ist.

3.2.3.2. Dass es sich bei der SMS respektive zumindest mittelbar im Hinblick auf den von dieser herbeigewünschten Erfolg, nämlich die angepriesene "X" anzurufen, um einen Erotik-Dienst im Bereich 900 handelt, folgt aus der Legaldefinition des § 3 Z 11 KEM-V.

Wenn § 75 Abs 1 KEM-V auch keine ausdrückliche Auskunft dahingehend gibt, in welchem Zeitpunkt ein Erotikdienst als erbracht anzusehen ist, so bestimmt § 3 Z 11 KEM-V doch, dass "Dienste, die den Zugang zu solchen Diensten [sexualbezogenen Inhalts] ermöglichen, sowie alle jene Dienste, die zwischen Nutzern die Herstellung erotischer Kontakte ermöglichen" als Erotik-Dienst anzusehen sind. Es ist demnach auch die (Erbringung der) Anbahnung derartiger Dienste als Erbringung des Dienstes selbst anzusehen.

Anders gewendet: Allein die Qualifikation der gegenständlichen SMS als Erotik-Dienst im soeben dargestellten Sinne lässt den Schluss zu, dass die Dienstleistung, die in weiterer Folge dem Empfänger den Zugang zum eigentlichen Dienst erst ermöglicht, durch den Empfang als erbracht anzusehen ist.

3.2.3.3.2. Der belangten Behörde ist daher zuzustimmen, wenn sie zum Ergebnis gelangt, dass mit dem Empfang der gegenständlichen SMS durch Herrn X der Tatbestand des § 75 Abs 1 KEM-V verwirklicht wurde.

3.2.4. Zu Spruchpunkt 4:

3.2.4.1. § 103 Abs 1 KEM-V lässt die Erbringung von Mehrwertdiensten in Österreich ausschließlich unter Verwendung nationaler Rufnummern unter anderem im Bereich 900 nach Maßgabe der bereichsspezifischen Bestimmungen zu. Da der gegenständlichen SMS die Aufforderung zu entnehmen ist, die Rufnummer 09X zu wählen, ist § 103 Abs 1 leg cit im vorliegenden Fall anzuwenden.

Daran anknüpfend normiert § 104 Abs 1 leg cit – die Ausnahmebestimmung des Abs 5, wonach aus den Bereichen 810, 820 und 821 § 104 Abs 1 Z 2 sowie die Absätze 2 bis 4 nicht anzuwenden sind, kommt nicht zum Tragen–, dass bei derlei Diensten der Dienstleister sicherzustellen hat, dass alle Formen der Bewerbung, derer er sich bedient, deutlich erkennbare Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt gemäß Abs 2 bis 4 (§ 104 Abs 1 Z 2 KEM-V) sowie eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts (§ 104 Abs 1 Z 3 KEM-V) enthalten.

3.2.4.2. Mit Spruchpunkt 4a des angefochtenen Straferkenntnisses wird dem Bw vorgeworfen, dass er es zu verantworten habe, dass durch den Dienstleister X nicht sichergestellt wurde, dass bei der Bewerbung des angebotenen Erotik-Dienstes deutlich erkennbar "Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt in Euro" enthalten waren.

3.2.4.2.1. § 104 Abs 1 Z 2 KEM-V zufolge hätte die vom Dienstleister X versendete gegenständliche SMS daher deutlich erkennbar Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt in Euro enthalten müssen. Abs 2 und 3 leg cit zufolge könnte allenfalls bei zeit- bzw
eventtarifierten Diensten mit einem Entgelt unter einem Euro pro Minute bzw
Event die Angabe aber auch in Cent erfolgen.

Da dem an Herrn X zugesandten SMS keine Information über die Höhe der Kosten des Dienstes, sei es in Euro oder in Cent, zu entnehmen ist, wurde der Tatbestand des § 104 Abs 1 Z 2 KEM-V objektiv verwirklicht.

3.2.4.2.3. Da wie dargestellt die Angabe der auflaufenden Kosten bei Inanspruchnahme des Dienstes in Euro oder in Cent anzuführen gewesen wären, war es notwendig, den Spruch klarzustellen. Dies war auch zulässig, da bereits mit dem Tatvorwurf im Straferkenntnis der belangten Behörde eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde und dem Bw zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens unmissverständlich klar war, welcher Sachverhalt ihm vorgeworfen wird und er sich deshalb jeder Zeit in jede Richtung verteidigen konnte und er dies auch getan hat.

3.2.4.3. Auch hinsichtlich der in Spruchpunkt 4b vorgeworfenen Übertretung vermag der Rechtsauffassung der belangten Behörde nicht entgegengetreten zu werden. Wenn auch der Bw vorbringt, eine Dienstebeschreibung sei nicht anzuführen und hätte in einem SMS mit 160 Zeichen auch gar nicht Platz, ist ihm der klare Wortlaut des § 104 Abs 1 Z 3 KEM-V entgegen zu halten.

3.2.4.3.1. Den Erläuterungen zur KEM-V zufolge beinhaltet "[e]ine korrekte Beschreibung des Dienstes eine kurze und aussagekräftige inhaltliche Beschreibung des Dienstes (zB Erotikdienst, Erotikchat, Gewinnspiel,... ), einen Hinweis auf die Art des Dienstes (Mehrwertdienst) und einen Hinweis auf die Entgeltlichkeit des Dienstes."

Da die SMS an Herrn X weder eine inhaltliche Beschreibung noch einen Hinweis auf die Art des Dienstes oder die Entgeltlichkeit desselben enthielt, ist auch der Tatbestand des § 104 Abs 1 Z 3 KEM-V objektiv als erfüllt anzusehen.

3.2.4.3.2. Dass Diensteanbietern wie der X aufgrund der beschränkten Zeichenzahl einer SMS bei Befolgung der in § 104 Abs 1 KEM-V enthaltenen Vorschriften weniger Platz "in eigener Sache" zur Verfügung bleibt, steht außer Zweifel, begegnet aber aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates keinerlei Bedenken, die die Anfechtung der KEM-V rechtfertigen würden.

3.2.5. Hinsichtlich einer – vom Bw auch nicht geltend gemachten – Doppelbestrafung im Sinne des Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur Menschenrechtskonvention bestehen in diesem Zusammenhang keine Bedenken, da sich die Tatbestände des Telekommunikationsgesetzes, nach denen der Bw bestraft wurde, von ihrer Intention her deutlich unterscheiden.

3.3. Subjektive Tatseite:

3.3.1. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

3.3.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Dem Bw ist aufgrund dieser Judikatur in concreto jedenfalls fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Er hat im Verfahren – soweit er sich überhaupt daran beteiligt hat – keine Tatsachenvorbringen erstattet bzw keine Beweise beigebracht, welche gegen eine die gesetzliche Annahme sprechen würden. Die bloße Behauptung, die gegenständliche SMS nicht versandt zu haben, ist als allgemein gehaltene Schutzbehauptung anzusehen.

3.3.3. Hinsichtlich der Spruchpunkte 2b und 4b des angefochtenen Straferkenntnisses verantwortet sich der Bw damit, dass die Anführung des Namens des Inhabers sowie der Adresse und eine kurze Dienstebeschreibung nicht Pflicht sei. Darin kann allenfalls ein Rechtsirrtum erblickt werden.

3.3.3.1. Beim Rechtsirrtum (Verbotsirrtum) irrt der Täter über eine Verbotsnorm: Er erkennt zwar den Sachverhalt, irrt aber über die rechtliche Seite der Tat und erkennt deshalb nicht das Unrecht seines Verhaltens.

Gemäß § 5 Abs 2 VStG entschuldigt eine Unkenntnis der Verwaltungsvorschriften, der der Täter zuwidergehandelt hat, den Täter nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Hat der Täter das Unrecht seiner Tat zwar nicht erkannt, ist ihm aber dieser Mangel vorwerfbar, so liegt kein unverschuldeter Rechtsirrtum vor. Die Unkenntnis eines Gesetzes oder eine irrige Gesetzesauslegung ist ein Rechtsirrtum, der nur dann als unverschuldet angesehen werden kann, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (so etwa VwSlg 7528 A/1969). Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer anderen Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am allenfalls objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Selbst guter Glaube stellt damit keinen Schuldausschließungsgrund her, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der zuständigen Behörde anzufragen. Dazu bedarf es – bei Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht – vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums. In der Unterlassung von solchen Erkundigungen liegt mindestens ein fahrlässiges Verhalten (VwGH 23.12.1991, 88/17/0010).

3.3.3.2. Weil sich der Bw damit nicht hinreichend über die Folgen informierte – Gegenteiliges wurde von ihm nicht vorgebracht –, irrte er in einer seine Schuld nicht ausschließenden Weise, sodass auch im Bereich der Spruchpunkte 2b und 4b des angefochtenen Straferkenntnisses Fahrlässigkeit anzulasten ist.

Die Strafbarkeit des Bw ist damit jedenfalls gegeben.

3.4. Strafzumessung:

3.4.1. § 109 Abs 2 Z 9 TKG zufolge begeht unter anderem eine Verwaltungsübertretung, wer einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung – im gegenständlichen Fall der KEM-V – zuwiderhandelt, und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8000 Euro zu bestrafen.

§ 109 Abs 3 Z 20 TKG erklärt die Zusendung elektronischer Post entgegen § 107 Abs 2 oder 5 TKG zur Verwaltungsübertretung und bedroht diese mit Geldstrafe bis zu 37.000 Euro.

3.4.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuchs – StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

3.4.3. Die mit Spruchpunkt 1 verhängte Geldstrafe von 200 Euro beträgt weniger als 0,6 % der vorgesehenen Höchststrafe von 37.000 Euro. Die in den Spruchpunkten 3 und 4 verhängten Strafen betragen ebenfalls lediglich 0,625 % der Höchststrafe von 8000 Euro.

Die in den genannten Spruchpunkten (1, 3 und 4) verhängten Strafen sind somit im untersten Bereich angesiedelt, jedenfalls tat- und schuldangemessen, und hätten nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in ähnlichen Fällen (siehe etwa VwGH 25.3.2009, 2008/03/0008) auch deutlich höher ausfallen können. Dies vor allem auch vor dem Hintergrund des öffentlichen Interesses am Schutz der Bevölkerung vor Belästigungen und Obszönitäten wie der gegenständlichen SMS.

Im Übrigen hat der Bw auch keine Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen der Behörde erster Instanz zur Strafhöhe sprächen.

Strafmildernd wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage im Sinne des § 34 Abs 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche „drückende Notlage“ wurde vom Bw nicht behauptet und wäre bei und der konkreten (geringen) Strafhöhe auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (VwGH 20. 09.2000, 2000/03/0074; 15.4.2005, 2005/02/0086; 3.11.2005, 2005/15/0106).

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher hinsichtlich der Spruchpunkte 1, 3 und 4 die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Auch die relativ lange Dauer des Berufungsverfahrens vermag sich nicht zugunsten des Bw auszuwirken, da diese überwiegend durch sein eigenes Verhalten verursacht wurde.

3.4.4. Hinsichtlich Spruchpunkt 2 gelten dem Grunde nach die Ausführungen zu Spruchpunkt 1. Da jedoch die belangte Behörde offenkundig – wie sich auch e contrario aus Spruchpunkt 4 ergibt – von der Verwirklichung zweier verschiedener Delikte ausgegangen ist, hatte der Unabhängige Verwaltungssenat die Strafe auf das Ausmaß für eines der von der Behörde I. Instanz angenommen Delikte zu reduzieren.

4. Verfahrenskosten:

4.1. Bei diesem Ergebnis war dem Bw hinsichtlich jener Spruchpunkte (1, 3 und 4), bezüglich derer seinem Rechtsmittel ein Erfolg verwehrt blieb, gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Strafe, das sind 70 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt V).

4.2. Hinsichtlich Spruchpunkt 2 hat der Bw gemäß § 65 Abs 1 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten. Im Sinne von § 64 Abs 2 VStG war der Beitrag zu den Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde auf 10 % der nunmehrigen Strafhöhe von 100 Euro, das sind 10 Euro, zu reduzieren.

5. Gesamtbetrag:

Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher 565 Euro (450 Euro Strafe, 45 Euro Verfahrenskostenbeitrag in I. Instanz, 70 Euro Verfahrenkostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer