Linz, 23.02.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Herrn X, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 23. März 2009, Wa 96-10-2008, wegen einer Übertretung nach dem § 90 Abs 3 Z 2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG ( BGBl I Nr. 13/2006, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 136/2006) in Verbindung mit der Trinkwasserverordnung – TWV (BGBl II Nr. 304/2001, zuletzt geändert mit BGBl II Nr. 121/2007) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass als verletzte Rechtsvorschriften § 5 Z 2 und Z 4 in Verbindung mit Anhang II Teil B Z 1 der Trinkwasserverordnung (BGBl II Nr. 304/2001 idF BGBl II Nr. 121/2007) anzusehen sind und der § 6 Abs 1 LMSVG zu entfallen hat.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Strafverfahrenskosten erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 40 Euro (20% der Geldstrafe) zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG; § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 23. März 2009 wurde der Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben als Obmann und somit als das nach § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortliche Organ der Wassergenossenschaft X (genossenschaftliche Wasserversorgung), Gemeinde X, zu verantworten, dass keine Untersuchungen des Wassers vorgenommen bzw. keine Trinkwasserprüfberichte vorgelegt worden sind, deren Probenahme im Zeitraum 01.06.2007 bis 31.05.2008 durchzuführen gewesen wären, obwohl entsprechende Untersuchungen des Wassers gemäß dem Untersuchungsumfang und den Untersuchungshäufigkeiten nach Anhang II von einer gemäß Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) hierzu befugten Untersuchungsanstalt oder Person durchzuführen sind bzw. Befunde und Gutachten über die durchgeführten Untersuchungen unverzüglich an die zuständige Behörde weiterzuleiten sind."
Durch diesen Vorwurf erachtete die belangte Behörde § 6 Abs 1 LMSVG iVm § 5 Z 2 und 4 der Trinkwasserverordnung (TWV), BGBl II Nr. 304/2001 idF BGBl II Nr. 254/2006, als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen der Verwaltungsübertretung nach § 6 Abs 1 iVm § 90 Abs 3 Z 2 LMSVG eine Geldstrafe von 200 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von
3 Stunden.
1.2. Gegen dieses dem Bw am 25. März 2009 durch Ersatzzustellung an einen Mitbewohner zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige, am 1. April 2009 von der belangten Behörde niederschriftlich aufgenommene mündliche Berufung, mit der sinngemäß die Aufhebung des Straferkenntnisses angestrebt wird. Der Inhalt der Berufung lautet:
"Zu dem mir bekannten Vorwurf möchte ich wie folgt Stellung nehmen:
Ich sehe nach wie vor nicht ein, dass die Wassergenossenschaft X jährlich eine Überprüfung des Wassers vornehmen lassen müssen, zumal es diesbezüglich noch nie eine Beanstandung gegeben hat. Das Wasser ist schon immer in einem einwandfreien Zustand.
Hinzu kommt, dass die Probenahme Kosten von ca. 140 Euro verursacht, dieser Betrag übersteigt sogar die jährlichen Stromkosten.
Wie bereits in einem Telefonat mit Ihnen besprochen, bin ich als Obmann der Wassergenossenschaft X bereit, im Abstand von drei Jahren diese Untersuchung durchführen zu lassen."
1.3. Die belangte Behörde hat die Berufung mit ihrem Bezug habenden Verwaltungsstrafakt zur "Berufungsvorentscheidung" ohne weiteren Kommentar vorgelegt.
2. Aus der Aktenlage ergibt sich der nachstehende Gang des Verfahrens und S a c h v e r h a l t :
2.1. Mit Anzeigeschreiben der Lebensmittelaufsicht des Amtes der Oö. Landesregierung (Direktion Soziales und Gesundheit), vom 15. Oktober 2008, Zl. ESVLA-303572/16-2008-Ks/GdI, wurde der gegenständliche Sachverhalt der belangten Behörde unter Vorlage der an den Bw ergangenen Schreiben zur Kenntnis gebracht.
Mit Schreiben vom 11. Juni 2008 hatte die Lebensmittelaufsicht des Amtes der Oö. Landesregierung unter Beilage des Datenblattes der genossenschaftlichen Wasserversorgungsanlage X in der Gemeinde X (Anlagen-ID: X, Wassermenge <= 10 m3/Tag; jährlich eine Mindestuntersuchung nach Anhang II Teil A Z 3 TWV mit Befundvorlage bis spätestens 31.05. vorzulegen) dem Bw als Obmann mitgeteilt, dass jährliche Untersuchungen des Wassers vorzunehmen und die Trinkwasserprüfberichte vorzulegen seien. Für den Zeitraum der Probenahme vom 1. Juni 2007 bis 31. Mai 2008 hatte der Bw der Dienststelle keine Prüfberichte vorgelegt, weshalb ihm eine Frist für die Nachreichung bis 25. Juli 2008 gesetzt wurde. Mit weiterem Mahnschreiben der angeführten Dienststelle vom 25. August 2008 wurde der Bw auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 5 TWV hingewiesen und zur Vorlage der Prüfberichte eine weitere Nachfrist bis 6. Oktober 2008 gesetzt, widrigenfalls davon auszugehen sei, dass der Bw keine Probenahme im Zeitraum vom 1. Juni 2007 bis 31. Mai 2008 veranlasst habe und die Verwaltungsübertretung zur Anzeige gebracht werden müsse. Auch auf dieses Schreiben erfolgte keine Reaktion.
2.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Jänner 2009, Zl. Wa 96-10-2008, hat die belangte Behörde dem Bw als Obmann der Wassergenossenschaft X eine nicht konkretisierte Unterlassung, wonach er Wasseruntersuchungen von berechtigten Personen durchführen zur lassen und diese unverzüglich an die Behörde weiterzuleiten habe, zur Last gelegt.
Nach dem aktenkundigen Aktenvermerk vom 29. Jänner 2009 teilte der Bw zur erhaltenen Aufforderung zur Rechtfertigung (vermutlich telefonisch) mit, dass er nicht einsehe, jedes Jahr eine Wasseruntersuchung vornehmen lassen zu müssen, da das Wasser eine sehr gute Qualität aufweise. Es gehe ihm dabei ums Prinzip. Auf Grund der Beschaffenheit des Brunnens mit 5 Hausanschlüssen könne es zu keinen Problemen kommen. Die jährlichen Kosten von 150 Euro würden sogar die Betriebskosten übersteigen. Er sei aber bereit, alle drei Jahre eine Wasseruntersuchung durchführen zu lassen.
Die belangte Behörde erließ daraufhin das angefochtene Straferkenntnis vom
1. April 2009. Diese erging innerhalb der gemäß § 90 Abs 7 LMSVG vorgesehenen einjährigen Frist für die Verfolgungsverjährung (Stichtag 31.05.2008).
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und dabei festgestellt, dass der von der belangten Behörde angenommene entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht strittig ist und nur Rechtsfragen zu beurteilen sind.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 90 Abs 3 Z 2 LMSVG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe von bis zu sechs Wochen, zu bestrafen,
wer den Bestimmungen einer auf Grund der §§ 6, 7 Abs 1, 9 Abs 2, 10 Abs 7 oder 8, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 34, 47 Abs 2 oder 57 Abs 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.
Gemäß § 6 Abs 3 LMSVG hat die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen unter Bedachtnahme für die Zielsetzung dieses Bundesgesetzes sowie den anerkannten Stand der Wissenschaft und Technologie nach Anhören der Codexkommission die Voraussetzungen für das Bereitstellen von Wasser für den menschlichen Gebrauch und die Anforderungen an die Qualität von Wasser für den menschlichen Gebrauch mit Verordnung näher zu regeln.
Die noch auf der Grundlage des Lebensmittelgesetzes 1975 erlassene Trinkwasserverordnung (StF BGBl II Nr. 304/2001, zuletzt geändert mit BGBl II Nr. 121/2007) gilt gemäß § 98 Abs 1 LMSVG als auf Grund es LMSVG erlassen. Als Grundlage einer Verordnung kommt nunmehr entgegen der Ansicht der belangten Behörde die spezielle Ermächtigung für Wasser für den menschlichen Gebrauch nach § 6 Abs 3 leg.cit. und nicht die allgemeine Verordnungsermächtigung nach § 6 Abs 1 leg.cit. in Betracht (vgl näher Blass ua, LMR3 § 6 LMSVG Rz 4). Entgegen der belangten Strafbehörde ist die Verordnungsermächtigung auch nicht als verletzte Rechtsvorschrift anzusehen. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ergibt sich vielmehr aus der Blankettnorm des § 90 Abs 3 Z 2 LMSVG in Verbindung mit den verletzten Vorschriften der TWV.
4.2. Der die Eigenkontrolle regelnde § 5 TWV lautet auszugsweise:
"§ 5. Der Betreiber einer Wasserversorgungsanlage hat
1. die Wasserversorgungsanlage dem Stand der Technik entsprechend zu errichten, in ordnungsgemäßem Zustand zu halten und vorzusorgen, dass eine negative Beeinflussung des Wassers hintangehalten wird;
...
2. Untersuchungen des Wassers gemäß dem Untersuchungsumfang und den Untersuchungshäufigkeiten nach Anhang II von der Agentur gemäß § 65 LMSVG, den Untersuchungsanstalten der Länder gemäß § 72 LMSVG oder von einer gemäß § 73 LMSVG hiezu berechtigten Person durchführen zu lassen;
...
3. ....
4. Befunde und Gutachten über die gemäß Anhang II durchgeführten Untersuchungen
- unverzüglich an die zuständige Behörde weiterzuleiten und
- fünf Jahre lang zur Kontrolle aufzubewahren, ausgenommen die Befunde und Gutachten der Vollanalyse, die zehn Jahre aufzubewahren sind;
..."
Nach Anhang II Teil A ("Zu analysierende Parameter") Z 3 der TWV ist bei kleinen Wasserversorgungsanlagen (Abgabe von <=100 m3 Wasser pro Tag bzw Versorgung von <= 500 Personen) eine Mindestuntersuchung in einem näher bestimmten Umfang (Parameter) durchzuführen (vgl auch Anm 4 zu Anhang II Teil B Z 1).
Anhang II Teil B ("Untersuchungshäufigkeit") Z 1 der TWV regelt die Mindesthäufigkeit der Probenahmen und Analysen bei Wasser, das aus einem Verteilungsnetz oder einem Tankfahrzeug bereitgestellt oder in einem Lebensmittelbetrieb verwendet wird. Im Fall von Wasserversorgungsanlagen, die eine Menge von <= 10 m3 pro Tag abgeben, ist eine umfassende Kontrolle (Volluntersuchung) mittels einer Probe pro Jahr vorgesehen.
4.3. Die Trinkwasserverordnung sieht demnach zwingend eine Wasseruntersuchung pro Jahr auch bei ganz kleinen Wasserversorgungsanlagen mit einer Abgabe von nur <= 10 m3 pro Tag vor. Insofern kommt es entgegen der Stellungnahme des Bw nach der geltenden Rechtslage nicht darauf an, dass es bei der genossenschaftlichen Wasserversorgungsanlage X noch nie eine Beanstandung gegeben habe und dass die durch die Wasseruntersuchung entstehenden Kosten sogar die jährlichen Stromkosten übersteigen. Auch die Bereitschaft des Bw, alle drei Jahre das Wasser untersuchen zu lassen, ist unerheblich, zumal die Vorschriften der Trinkwasserverordnung eindeutig sind und keinen Spielraum für die Behörde zulassen.
Die belangte Behörde hat daher im Ergebnis mit Recht angenommen, das der Bw als Obmann und damit gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Vertretungsorgan der Wassergenossenschaft X nicht dafür gesorgt hat, dass diese Wassergenossenschaft ihren Verpflichtungen aus den dargelegten Verwaltungsvorschriften nachkommt. Der Bw hat diese Übertretung auch schuldhaft begangen, zumal er als Obmann einer Wassergenossenschaft über die vorgeschriebenen Wasseruntersuchungen und Untersuchungshäufigkeiten Bescheid wissen musste und sich darüber auch ausreichende Kenntnisse zu verschaffen hatte.
4.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat zwar zu den angeführten Kriterien für die Strafbemessung nichts ausgeführt, allerdings im Ergebnis lediglich eine Geldstrafe von 200 Euro und damit von nur 1 % des im § 90 Abs 3 LMSVG vorgesehenen Strafrahmens bis zu 20.000 Euro verhängt. Bei einer so geringen Strafe im untersten Bereich des Strafrahmens spielen die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bw keine Rolle mehr. Mildernd war die mangels anderer Anhaltspunkte aus der Aktenlage anzunehmende Unbescholtenheit des Bw, erschwerend kein Umstand zu werten. Auch die geringfügige Ersatzfreiheitsstrafe von drei Stunden kann beim gegebnen Strafrahmen von bis zu sechs Wochen nicht beanstandet werden.
5. Im Ergebnis war die Berufung daher als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass als verletzte Rechtsvorschriften der § 5 Z 2 und Z 4 iVm Anhang II Teil B Z 1 der TWV anzusehen waren und der § 6 Abs 1 LMSVG zu entfallen hatte.
Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens der Behörde erster Instanz im Berufungsverfahren ein weiterer Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 40 Euro, vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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