VwSen-252065/19/Py/Hu

Linz, 09.03.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 17. Februar 2009, GZ: Sich96-136-2007-Sk, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 3. Februar 2010 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die im Spruch zu Faktum 1 angeführte Dauer der Beschäftigung "12.2. – 12.4.2007" zu lauten hat.

II. Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 1.200 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafen. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 17. Februar 2009, GZ: Sich96-136-2007-Sk, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) idgF Geldstrafen in Höhe von 3.000 Euro (zu Faktum 1) und je 2.500 Euro (zu Faktum 2 bis 6), für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 96 Stunden bzw. 80 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 1.550 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben die nachstehend angeführten ukrainischen bzw. tschechischen Staatsangehörigen beschäftigt, obwohl für diese ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Namen der unerlaubt Beschäftigten:

LNr.	Name	Geburtsdatum	Staat	Dauer der Beschäftigung	Tägliche Arbeitszeit
a)	x	x	Ukraine	12.2.-14.4.2007	10 Std.
b)	x	x	Tschechien	26.3.-12.4.2007	10 Std.
c)	x	x	Tschechien	26.3.-12.4.2007	10 Std.
d)	x	x	Tschechien	26.3.-12.4.2007	10 Std.
e)	x	x	Tschechien	26.3.-12.4.2007	10 Std.
f)	x	x	Tschechien	26.3.-12.4.2007	10 Std.

Die unerlaubte Beschäftigung erfolgte als Fleischzerleger in den Betriebsräumen der x in x.

Diese Tat wird Ihnen als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x' mit Sitz in x und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen angelastet."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass im gegenständlichen Fall unabhängig vom Zustandekommen eines zivilrechtlichen Werkvertrages eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG vorliege. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung sei entgegen der Ansicht des Bw durch die Zeugenaussage seines Mitarbeiters Herrn x zweifelsfrei zutage gekommen, dass durchaus sowohl eine räumliche sowie organisatorische Eingliederung der Mitarbeiter der Firma x in die innerbetrieblichen Abläufe der Firma x gegen war (Belieferung mit Rohmaterial, Anweisungen, was damit zu geschehen hat, Kontrolle, Abwiegung, Weiterverarbeitung durch Mitarbeiter der Firma x). Dies werde auch durch die zitierten Bestimmungen des vorgelegten Werkvertrages bestätigt, die vom Bw angeführten Vergleiche mit der Bau- bzw. Autoindustrie seien nicht anwendbar. Wie das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr in seiner Stellungnahme vom 17. September 2007 bereits ausgeführt habe, kann selbst bei Vorliegen eines gültigen Werkvertrages nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegen, wenn es dem Vertragspartner auf die Zurverfügungstellung dieser Arbeitskräfte ankommt. Es stehe fest, dass die von der x durchgeführten Arbeiten problemlos auch von den Mitarbeitern der x hätten erfolgen können und erstere in hohem Maße in die Betriebsabläufe eingegliedert und auch abhängig war. Maßgeblich sei somit die erbrachte Arbeitsleistung der Mitarbeiter der Firma x, welche sowohl nach dem im "Werkvertrag" definierten Regeln und auch im laufenden Betrieb nach Anweisungen der Firma x erfolgt ist. Die innerbetriebliche Eingliederung der Mitarbeiter der Firma x in die Arbeitsabläufe mit Mitteln und Material der Firma x sei auch durch die Zeugen x und x bestätigt. Die vom Bw vorgebrachte Rechtfertigung ziele nur darauf ab, eine völlige Eigenständigkeit und Unabhängigkeit des von der Firma x erbrachten "Werks" glaubhaft zu machen. Dies sei jedoch durch das Ergebnis des Beweisverfahrens widerlegt und sei aufgrund des Gesamtergebnisses erkennbar, dass dem Bw die österreichische Rechtslage und das Erfordernis einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung bewusst und bekannt war. Er habe vielmehr versucht, durch diesen "Werkvertrag" den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu verschleiern und somit der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zu entgehen.

Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als erschwerend eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe vom 1. Juli 2004 gewertet werde. Mildernde Umständen seien nicht erkannt worden. Im Übrigen würden die verhängten Geldstrafen auf die Dauer der unerlaubten Beschäftigung Bezug nehmen.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass die Feststellungen der Erstbehörde unrichtig seien und jeglicher Grundlage entbehren. Bei Durchsicht der Vernehmungsniederschrift des Zeugen x vor der belangten Behörde falle ins Auge, dass diesem Zeugen fast ausschließlich Suggestivfragen gestellt wurden. Im Gegensatz zu den anderen einvernommenen Zeugen habe dieser keine Gelegenheit gehabt, seine Wahrnehmungen in eigene Worte zu kleiden bzw. selbst über die betrieblichen Vorgänge zu erzählen. Durch die vorformulierten Suggestivfragen wurde der Befragte somit bereits im Rahmen der Fragestellung in eine gewisse Richtung bei seinen Antworten geleitet.

Des weiteren wird vorgebracht, dass die erstinstanzliche Behörde den Sachverhalt nicht gänzlich geklärt habe und sich auf zusammengefasst einer Seite von 12 Seiten mit der "Begründung", die lediglich die Gesetzesstelle und die Stellungnahme des Finanzamtes wiedergibt, befasst habe. Auch habe die belangte Behörde nicht dargestellt, welcher Sorgfaltspflichtverletzung der Bw sich schuldig gemacht habe bzw. wie sich ein maßstabsgerechter Mensch zu verhalten gehabt hätte, um dem Gesetz entsprechend zu handeln. Aus spezialpräventiven Gründen hätte aus dem angefochtenen Bescheid hervorgehen müssen, wie der Beschuldigte in Zukunft die Werkverträge, mit denen einzelne Produktionsbereiche ausgelagert werden sollen, ausgestaltet und deren Abwicklung organisiert werden soll, um sicher zu stellen, dass er nicht wieder als Beschäftigter der Arbeitnehmer seines Subunternehmers angesehen wird.

Zur von der belangten Behörde getroffenen Beweiswürdigung führt der Bw in seiner Berufung aus, dass bei unparteiischer Würdigung der Aussagen des Zeugen x man zu dem Ergebnis gelange, dass dieser lediglich darlegte, dass der Feinzerlegebereich durch ein Förderband mit dem übrigen Bereich der Firma x verbunden ist. Dies sei auch vom ebenfalls zitierten Zeugen x dargestellt worden. Dieser Umstand spreche eindeutig für eine Trennung des Feinzerlegebereichs vom Betrieb der Firma x. Die grundsätzliche Verbindung durch eine Transportschiene ist erforderlich, da ansonsten die Schweinehälften gar nicht in den Feinzerlegungsbereich gelangen könnten. Diese Vorgangsweise stelle im Übrigen im Hinblick auf die für einen Schlachtbetrieb geltenden besonderen hygienischen Bestimmungen die einzig praktikable Vorgehensweise dar.

Natürlich benötige der Werkbeauftragte als Grundlage, damit er das Werk erfüllen kann, Werkstücke zum Bearbeiten. Ob der Werkbesteller oder der Unternehmer den Rohstoff zur Verfügung stellt, hängt einzig von der Vereinbarung zwischen den Parteien und – besonders in diesem Fall – der Besonderheit des Vertrages ab. Es sei weder vom Zeugen x noch von den beiden anderen herangezogenen Zeugen ausgesagt worden, dass eine organisatorische oder räumliche Eingliederung des Feinzerlegebereichs vorliege. Diese Bedeutung werde der Aussage des Zeugen durch die Behörde aber unterstellt und liege daher eine mangelhafte Beweiswürdigung vor. Auch habe die erstinstanzliche Behörde völlig außer Betracht gelassen, dass die Firma x ihrem Vertragspartner, der Firma x, ein absolut angemessenes Entgelt bezahlte. Der Vorhalt, der Bw habe diese Konstruktion zur Umgehung der Bestimmungen des AuslBG gewählt, sei daher von der belangten Behörde zu Unrecht erhoben worden.

In rechtlicher Hinsicht wird ausgeführt, dass die in § 4 Abs.2 AÜG angeführten Voraussetzungen für das Vorliegen einer (bewilligungspflichtigen) Arbeitskräfteüberlassung im gegenständlichen Fall nicht erfüllt seien. Zum einen führe die Firma x selbst durch eigene Mitarbeiter keine Feinzerlegearbeiten durch. Auch sei die Arbeit durch die Mitarbeiter der Firma x nicht vorwiegend mit Materialien und Werkzeugen des Werkunternehmers geleistet worden. Die Mitarbeiter der Firma x verwendeten firmeneigenes Werkzeug zur Erfüllung des Werkvertrages. Einzig die Feinzerlegelinie gehörte zur (nicht mehr benötigten) Betriebseinrichtung der Firma x. Die Zerlegearbeiten erfolgten in einem eigenen räumlich abgetrennten Bereich der Betriebsanlage. Arbeitskleidung oder Werkzeuge wurden durch die Firma x den Mitarbeitern der Firma x nicht zur Verfügung gestellt. Die x hatte überdies weder auf den Arbeitsablauf noch auf die Arbeitseinteilung irgendeinen Einfluss. Weder die einzelnen Arbeiter noch deren Vorgesetzte unterstanden den Weisungen der Mitarbeiter der x. In § 2 des Werkvertrages wird ausdrücklich festgehalten, dass der Auftragnehmer bei der Durchführung der ihm übertragenen Tätigkeiten keinen Weisungen des Auftraggebers unterliegt und er in der Gestaltung seiner Tätigkeit selbstständig tätig und vollkommen frei ist. Terminliche Vorgaben könnten nicht mit einer Weisungsgebundenheit gleichgesetzt werden. Der Umstand, dass letztlich nur teilweise eine Kontrolle der von den Mitarbeitern der Firma x hergestellten Endprodukte durch Mitarbeiter der Firma x erfolgte, ändert nichts an der Qualifikation als Werkvertrag, da die Kontrolle fertiger Arbeiten, die ein Subunternehmer durchgeführt hat, durch den Vorarbeiter des Auftraggebers für die Geltendmachung von Mängelrügen selbstverständlich ist und kein Hinweis auf das Vorliegen einer "Dienst- und Fachaufsicht". Der Umstand, dass eine Transportschiene durchgehend vom Grobzerlegebereich in den abgegrenzten Feinzerlegebereich führt, vermag nichts daran zu ändern, dass keine räumliche oder organisatorische Eingliederung der Mitarbeiter der Firma x vorlag, da diese Schiene erforderlich ist, da ansonsten die Vielzahl von Schweinehälften nicht ohne größeren Kraftaufwand in den Feinzerlegebereich hätten befördert werden können. Die durch Mitarbeiter der Firma x durchgeführte Verwiegung und Weiterverarbeitung der von den Mitarbeitern der Firma x hergestellten Feinzerlegeprodukte betrifft einen weiteren eigenen und vom Feinzerlegeabschnitt völlig separierten Betriebsablauf, welcher mit der Durchführung der inkriminierten Tätigkeiten in keinem Zusammenhang steht. Im abgeschlossenen Werkvertrag ist eine Haftung der Werkunternehmerin ausdrücklich vereinbart, sodass auch der Tatbestand des Haftungsausschlusses für den Werkerfolg nicht erfüllt ist. Da der wahre wirtschaftliche Gehalt des konkreten Vertragsverhältnisses nichts anderes als ein Werkvertrag ist, könnten keine Argumente gefunden werden, weshalb ein anderer Vertragstyp vorliegen sollte.

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass sich die belangte Behörde nicht hinreichend mit § 21 VStG befasst habe, insbesondere, da der Bw guten Glaubens vom Vorliegen eines rechtmäßigen Werkvertrages ausging und somit sein Verschulden atypisch gering und die Tat unter Berücksichtigung der vom AuslBG geschützten öffentlichen Interessen folgenlos geblieben ist. Jedenfalls stelle der gute Glaube, indem der Bw gehandelt habe, einen erheblichen Milderungsgrund dar, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG geboten gewesen wäre.

3. Mit Schreiben vom 18. März 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht mit den darin befindlichen Urkunden, Fotos und Unterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 3. Februar 2010. An dieser haben der Bw mit seiner Rechtsvertreterin sowie ein Vertreter der belangten Behörde als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden der Betriebsleiter des vom Bw vertretenen Unternehmens, Herr x, sowie Herr x von der Firma x sowie zwei an der gegenständlichen Kontrolle beteiligte Beamten der KIAB einvernommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x (in der Folge: Firma x), die am Standort x einen Schweineschlachthof mit Fleischzerlegung betreibt. Kunden des Unternehmens sind die österreichische Wurstindustrie, der Lebensmittelhandel sowie die Gastronomie.

Nach Übernahme des Unternehmens durch den Bw vor 11 Jahren konnte dieser die Produktion des Unternehmens laufend steigern. Das für die erhöhten Kapazitäten erforderliche zusätzliche Mitarbeiteraufkommen konnte jedoch über das örtliche Arbeitsmarktservice nur schwer abgedeckt werden. Nachdem der Bw von anderen Unternehmen gehört hatte, dass sie Personalengpässe über Werkverträge mit ausländischen Firmen abdecken, erkundigte er sich bei Branchenkollegen und der Wirtschaftskammer über die diesbezügliche Vorgangsweise. In weiterer Folge wurde seitens der Unternehmensleitung beschlossen, den Bereich der Feinzerlegung, der ursprünglich ebenfalls durch eigene Mitarbeiter des vom Bw vertretenen Unternehmens abgewickelt wurde, künftig einem ausländischen Unternehmen zu übertragen. Da der Bw bereits mehrfach entsprechende Angebote erhalten hatte, wandte er sich an die Firma x, mit Niederlassung Deutschland, x (in der Folge: Firma x). Von dieser Firma wusste der Bw, dass sie bereits für einen Fleischindustriebetrieb in Kärnten tätig ist. Die entsprechenden Vertragsgespräche wurden mit Herrn x, dem für Neuverträge und die praktische Abwicklung zuständigen Betriebsleiter der Firma x, geführt. Grundsätzlich war vorgesehen, dass der Einsatz der Firma x auf unbestimmte Zeit erfolgen soll.

In weiterer Folge arbeiteten

1. der ukrainische Staatsangehörige x, geb. am x, in der Zeit vom 12.2. bis 12.4.2007,

sowie die tschechischen Staatsangehörigen

2. x, geb. am x,

3. x, geb. am x,

4. x, geb. am x,

5. x, geb. am x, und

6. x, geb. am x, jeweils vom 26.3. bis 12.4.2007

als Fleischzerleger in dem vom Bw vertretenen Unternehmen.

Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.

Bei den ausländischen Arbeitern handelte es sich um keine Betriebsangehörigen der Firma x. Die Firma x beabsichtigte ursprünglich für die Feinzerlegung in der Firma x eigene deutsche Fleischzerleger einzusetzen. Nachdem diese jedoch mit den Arbeitsbedingungen im vom Bw vertretenen Unternehmen nicht einverstanden waren, schloss Herr x namens der Firma x mit ihm bekannten Fleischerzerleger 'Werkverträge' für den Einsatz in der Firma x. Herr x selbst arbeitete mit ihnen als ihr Vorarbeiter in der Feinzerlegung des vom Bw vertretenen Unternehmens.

Die zwischen der Firma x als Auftraggeber und der Firma x (D) als Auftragnehmer abgeschlossene, als Werkvertrag bezeichnete unbefristete schriftliche Vereinbarung vom 2. Jänner 2007 enthält zusammengefasst im Wesentlichen folgende Vertragspunkte:

- Der Auftragnehmer übernimmt ab dem 2.1.2007 den Auftrag folgender Tätigkeiten: Ausbeinarbeiten, Zuschnittarbeiten sowie Nebenarbeiten für Schweineschlägl, Schweineschulter Tennis und Schweinekarree mit Rückenspeck in den Geschäftsräumen des Auftraggebers. Hier handelt es sich um eine abgegrenzte Räumlichkeit bzw. Abteilung, die während der Ausführung der Werkleistung ausschließlich durch den Auftragnehmer genutzt wird.

- Der Auftragnehmer unterliegt bei der Durchführung der ihm übertragenen Tätigkeiten keinen Weisungen des Auftraggebers. Er ist in der Gestaltung seiner Tätigkeit selbstständig tätig und vollkommen frei. Auf besondere betriebliche Belange im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit ist jedoch Rücksicht zu nehmen. Der Auftragnehmer führt seine Werkleistung beim Auftraggeber durch. Leistungsbezogene Zeitvorgaben des Auftraggebers sind einzuhalten, ebenso fachliche Vorgaben des Auftraggebers, soweit diese zur ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung erforderlich sind und dies dem marktüblichen Begehren entspricht. Grundsätzlicher Ansprechpartner und Verantwortlicher sowie zuständiger Betreuer und Ausbilder beim Auftragnehmer ist der Betriebsleiter und Fleischermeister x gegenüber dem Auftraggeber.

- Der Auftragnehmer ist außerdem berechtigt, zusätzliche Aufträge (außer die hier vereinbarten Werkleistungen) des Auftraggebers ohne Angabe von Gründen abzulehnen.

- Gegenüber den Angestellten des Auftraggebers hat der Auftragnehmer keine Weisungsbefugnis.

- Der Auftraggeber stellt die nötigen Räumlichkeiten, betrieblichen Einrichtungen und Arbeitsmaschinen/-geräte mit den dazugehörigen Schutzausrüstungen und vorgesehenen Schutzvorrichtungen nach den EU-Richtlinien, BG-Vorschriften für diesen Auftrag und beauftragten Tätigkeitsfelder zur Verfügung.

- Der Auftragnehmer übernimmt die Werkleistung für 1 Jahr, bis zum 31.12.2007 und verlängert sich stillschweigend um ein weiteres Jahr, wenn nicht vier Wochen vor Ablauf gekündigt wird. Danach verlängert sich der Werkvertrag wiederkehrend stillschweigend um 1 Jahr, wenn dieser nicht 4 Wochen vor Ablauf gekündigt wird.

- Die ersten vier Wochen gelten als Probezeit des Werkvertrages für den Auftragnehmer. Somit kann der Auftraggeber zum 31.1.2007 mit einer Frist von einer Woche den Werkvertrag auflösen, wenn dieser mit der Werkleistung und Ausführung nicht zufrieden ist.

- Bei berechtigten Mängeln und Qualitätsbeanstandungen während des Werkvertragsverhältnisses verpflichtet sich der Auftragnehmer zur kostenlosen Nacharbeit und Beseitigung der von ihm verursachten Mängel. Sollte eine Nachbesserung nicht möglich sein, trägt der Auftragnehmer die Kosten des verursachten Schadens. Es muss die Zerlegeausbeute laut Festlegung der Zuschnitte erbracht werden. Sollte dies nicht erreicht werden, wegen berechtigter Beanstandung durch falschen Zuschnitt oder ähnlichem, wird dies von der Werkleistung in Abzug gebracht.

- Der Auftragnehmer verpflichtet sich zur Kenntnisgabe von Abwicklungsschwierigkeiten oder Zeitverzögerungen und fachlichen Einschränkungen.

- Es wird eine Fortbildungspflicht des Auftragnehmers sowie dessen Facharbeiter vereinbart.

- Der Auftragnehmer ist auch für andere Arbeitgeber tätig. Der Auftraggeber versichert, dass für das Werkvertragsverhältnis keine weiteren Dienstleistungs-, Leasing- oder Werkvertragsunternehmen für die Ausbeinarbeiten etc. eingesetzt werden.

- Verschwiegenheitspflicht über betriebliche Interna, insbesondere Geschäftsgeheimnisse.

- Das Abwerben von Mitarbeitern des Auftragnehmers durch den Auftraggeber ist untersagt.

- Voraussetzungen im Zerlegeraum: Zerlegetisch mit mittigem Förderband, E2-Kisten sowie Paletten in ca. 4 bis 10 m Entfernung vom Zerlegetisch, die dort geholt werden müssen, Schweinefleischteile hängen auf Stachel/Baum an den Rohrbahnen hinterhalb des Zerlegetisches, Abschwartmaschine und Fliesmaschine stehen am Zerlegeband.

- Folgende Werkleistung soll vollzogen werden: Mengen sind Richtmengen und werden nach tatsächlicher Leistung verrechnet. Ca. 400 bis 500 Schweineschlögel wie gewachsen pro Tag, von Montag bis Freitag, ca. 1.000 Schweineschultern Tennis pro Tag, von Montag bis Freitag (ca. 1.100 Karree mit Rückenspeck pro Tag, von Montag bis Freitag).

- Beschreibung der geforderten Bearbeitung der Schweinefleischteile von der Übernahme von der Rohrbahn bis zur Verbringung in die E2-Kisten.

- Ein vereinbarter Stückpreis, nämlich 1,80 Euro pro Stück Schweineschlögel, 0,70 Euro pro Stück Schweineschulter und 1,45 Euro pro Stück Karree.

- Der Auftraggeber stellt wöchentlich am Freitag die protokollierten Stück-Nachweise dem Auftragnehmer zur Stellung einer Rechnung zur Verfügung.

Unabhängig von diesen schriftlichen Vereinbarungen stellte sich die tatsächliche Abwicklung wie folgt dar:

Die Schweine wurden zunächst von eigenem Personal der Firma x geschlachtet und geteilt. Die Schweinehälften wurden anschließend auf einem an der Raumdecke montierten Förderband aus dem Kühlraum in die Produktionshalle transportiert. Dort erfolgt zunächst neuerlich durch eigenes Personal der Firma x die Grobzerlegung in jeweils vier Teile. Der Betriebsleiter der Firma x, Herr x, sowie seine Mitarbeiter, sortierten aufgrund der Grobzerlegung jene Teile aus, die weiter im Rahmen der Feinzerlegung bearbeitet werden sollten und jene, die direkt in die Auslieferung gelangten. Die für die Feinzerlegung vorgesehenen Teile wurden dann sortenrein auf sogenannte 'Christbäume' gehängt und am Transportband zur Feinzerlegung geleitet. Die Feinzerlegung am Zerlegetisch erfolgte durch die über die Firma x zur Verfügung gestellten Arbeiter. Dazu teilte der Betriebsleiter x Herrn x kontinuierlich mit, welche Fleischsorten aus den einzelnen für die Feinzerlegung vorgesehenen Teilen herauszuschneiden sind (z.B. eine gewisse Anzahl an Schultern). Herr x kontrollierte dabei laufend die Arbeitsausführung durch die mit der Feinzerlegung beschäftigten Arbeiter. Die feinzerlegten Teile wurden anschließend von den von der Firma x zur Verfügung gestellten Arbeitern in die bereit gehaltenen Kisten gelegt und in weiterer Folge wieder durch eigenes Personal der Firma x abgeholt und ausgeliefert.

Bei der vorliegenden Feinzerlegung handelte es sich um eine Anlerntätigkeit, für die keine besondere Ausbildung erforderlich war.

Die Entlohnung für die Tätigkeit in der Feinzerlegung erfolgte an die Firma x im Nachhinein entsprechend einer von Herrn x gefertigten Liste nach tatsächlich geleisteter Stückzahl entsprechend der vereinbarten Preisliste.

Die von der Firma x zur Verfügung gestellten Mitarbeiter hatten eigene Arbeitskleidung und eigene Schneidewerkzeug zur Verfügung. Der Zerlegetisch wurde ihnen unentgeltlich von der Firma x zur Verfügung gestellt, ebenso Geräte zum regelmäßig erforderlichen Messerschärfen.

Umkleide-, Wasch- und Sozialräume wurden von allen Arbeitern gemeinsam genützt, die von der Firma x zur Verfügung gestellten Arbeiter mussten für ein Menü in der Kantine jedoch 4 Euro bezahlen.

Die von der Firma x zur Verfügung gestellten Arbeiter hatten zwar keine festgesetzte Arbeitszeit, jedoch war vereinbart und erforderte der Arbeitsablauf (Kühlkette, "just-in-time"-Produktion), dass sie sich bei ihrer Arbeit im wesentlichen an den Betriebszeiten der Firma x orientieren.

Es oblag der Firma x, wie viele Leute jeweils für die Feinzerlegung eingesetzt werden, allerdings war vorgegeben, dass die Arbeiten bis längstens 15.00 Uhr beendet sind, damit die täglichen Reinigungsarbeiten der Halle durchgeführt werden konnten.

Nach der gegenständlichen Kontrolle durch die KIAB beendete der Bw die Zusammenarbeit mit der Firma x, die Produktion wurde zurückgefahren und die Feinzerlegung in weiterer Folge wieder mit eigenem Personal der Firma x durchgeführt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 3. Februar 2010.

Sowohl der Bw als auch der Zeuge x gaben in der Berufungsverhandlung an, dass Grund für die Übertragung der Feinzerlegung an die Firma x ein dringender Arbeitskräftebedarf im Unternehmen war (Bw, Tonbandprotokoll Seite 3: "Wir sind dann einmal zu einem Punkt gekommen, wo wir nicht mehr genug Leute bekommen haben. ... Ich bin ja auch selbst in der Wirtschaftskammer tätig und habe von anderen Unternehmen gehört, dass sie entsprechende Personalengpässe mit Werkverträgen mit ausländischen Firmen abdecken"; Zeuge x, S. 10: "Es war ein dringender Arbeitskräftemangel und man musste schnell eine Lösung finden und daher ist man auf Leasingarbeiter umgestiegen. ... Es wurde dann eben ausgemacht, dass die Leasingarbeiter die Feinzerlegung durchführen")

Der Bw sowie die Zeugen x und x schilderten im Wesentlichen einvernehmlich den Produktionsablauf. Während jedoch der Bw sowie der Zeuge x darzulegen versuchten, dass im Rahmen der tatsächlichen Abwicklung ein selbstständiges Agieren der für die Feinzerlegung zuständigen Arbeiter ausschließlich anhand der übergebenen Stücklisten erfolgte, ging aus der schlüssigen und glaubwürdigen Aussage des Betriebsleiters hervor, dass es aufgrund des gelebten Arbeitsablaufes nicht möglich war, die Feinzerlegung unabhängig und selbstständig zu verrichten (vgl. Zeuge x, Tonbandprotokoll Seite 10: "Herr x, ... zu dem bin ich gegangen, habe ihm gesagt, jetzt sind so und so viele Schultern da, die müssen so und so gerichtet werden. ... Das musste ich im Laufe des Tages immer wieder darlegen, was aus den einzelnen Teilen herauszuschneiden ist" oder TBP S.11: "Ich glaube nicht, dass es der Firma x alleine aufgrund einer Liste möglich gewesen wäre, ihre Arbeit durchzuführen, weil die Jungteile, die müssen immer wieder neu sortiert werden. Diese Tätigkeit sieht man erst, wenn man hinein geschnitten hat und daher war meine Anleitung diesbezüglich erforderlich."). Der nach wie vor im Unternehmen des Bw tätige Betriebsleiter x führte – im Übrigen in Übereinstimmung mit seiner Aussage vor der belangten Behörde – auch aus, dass er den Arbeitern nicht nur vorgab, was mit den einzelnen aus der Grobzerlegung übermittelten Fleischstücken zu geschehen hat, sondern von ihm auch eine laufende Kontrolle ihrer Tätigkeit in der Feinzerlegung erfolgte (vgl. TBP S. 10: "Man musste dahinter sein, dass ordentlich gearbeitet wird. Ich habe mich immer im Bereich der Feinzerlegung aufgehalten und kontrolliert, ob die das ordentlich machen"). Der Umstand, dass der Zeuge über Nachfrage der Rechtsvertreterin des Bw diese erste unvoreingenommene Aussage wieder abzumildern versuchte, ändert nichts an der Tatsache, dass seine ursprüngliche Darstellung der Geschehnisse nach Ansicht der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates den tatsächlichen Ereignissen am nächsten kommt.

Der Bw selbst führte in seiner Aussage an, dass es sich bei der Feinzerlegung um eine einfache Tätigkeit handelt, für die keine besondere Ausbildung erforderlich ist (vgl. TBP S. 6: "Es ist nicht erforderlich, dass man diese Arbeiten vorher besonders lernt, man sollte aber damit davor zu tun gehabt haben, bevor man Feinzerlegearbeiten durchführt, also ein gewisses Geschick ist schon vonnöten, ich glaube mit einem gewissen Geschick und einem Willen könnte das jeder machen. Das kann auch von angelernten Kräften durchgeführt werden.").

Der Zeuge x schilderte in seiner Aussage, in welchem Umfang die über die Firma x zur Verfügung gestellten Arbeiter in den Arbeitsablauf der Firma x eingegliedert waren (vgl. TBP S. 10: " Die Leasingarbeiter haben dann ihren Teil zugeteilt bekommen, was sie aus den Teilen machen müssen." S. 11: "... Wenn ich gefragt werde, ob sie kommen konnten, wie sie wollten, so gebe ich dazu an, nein, nein, die haben schon mit uns, d.h. es war abgesprochen, dass sie sich an unsere Betriebszeiten halten vom Arbeitsablauf her.")

Im Übrigen ergibt sich der Sachverhalt aus den vorliegenden schriftlichen Urkunden und ist in dieser Form unbestritten geblieben. Hinsichtlich der gemeinsamen Nutzung der Umkleideräume wird auf die diesbezüglichen Aussagen des Zeugen x (TBP S. 11: "Umgezogen haben sich die Ausländer in unseren Sozialräumen. Sie hatten auch ihre Spinde dort, wo wir unsere Spinde haben") und x (TBP S. 7: "Die Umkleideräumlichkeiten für unsere Leute waren im selben Raum wie jene für die Leute der Firma x, aber abgegrenzt von deren. Damit meine ich zusammenhängende Spinde auf einer Seite.") verwiesen.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest und wird nicht bestritten, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x zur Vertretung nach außen und somit im Sinn des § 9 VStG verantwortliches Organ ist.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

5.3. Die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten ausländischen Staatsangehörigen wurden anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung im Betrieb des vom Bw vertretenen Unternehmens angetroffen. Dabei handelt es sich um Räumlichkeiten, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Für diese Fälle der Betretung von Ausländern stellt § 28 Abs.7 AuslBG die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine Widerlegung, dass im vorliegenden Fall keine unberechtigte Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen erfolgte, sondern diese im Rahmen eines Werkvertrages für die Firma x tätig wurden, ist dem Bw aufgrund des durchgeführten Berufungsverfahren jedoch nicht gelungen.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechenden Umstände, die nicht isoliert von einander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu werten sind. In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Von Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere, dass bei Fehlen wesentlicher Werkvertragsbestandteile und angesichts der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, die Beschäftigung überlassener Arbeitnehmer anzunehmen ist. Arbeitskräfteüberlassung liegt nämlich gemäß § 4 Abs.2 AÜG auch dann vor, wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen."

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/003, mwN).

Im Zusammenhang mit Fleischzerlegearbeiten hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 2.10.2003, Zl. 2001/09/0067, ausgeführt, dass es - um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren – keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne, dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. strafbar.

Im Erkenntnis vom 15. 9. 2004, Zl. 2001/09/01233, hat der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung angenommen, wenn die gesamten Arbeitsleistungen wegen eines Personalmangels im Betrieb des Arbeitgebers an eine Drittfirma vergeben wurden, die Leistungen der von der Drittfirma eingesetzten Ausländer ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen waren, die im Betrieb des Arbeitgebers angestrebt wurden, das erforderliche Arbeitsmaterial vom Arbeitgeber und nicht von der Drittfirma beigestellt wurde und die Beaufsichtigung der Arbeiter der Ausländer durch Mitarbeiter des Arbeitgebers erfolgte.

Nichts anderes ist im vorliegenden Verfahren festzustellen. Dem Berufungsvorbringen ist entgegen zu halten, dass aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens bei näherer Betrachtung kein in sich abgrenzbares Werk, das durch die Firma x zu erbringen ist, erkennbar ist. Dies ist auch aus der im vorgelegten Werkvertrag konkret beschriebenen Leistung, die tatsächlich eine geschuldete Arbeitsleistung ist, erkennbar. Insbesondere aufgrund der Zeugenaussage über die tatsächlichen Abläufe in der Produktionshalle des vom Bw vertretenen Unternehmens zeigt sich, dass ein selbstständiges Tätigwerden der Arbeiter der Firma x trotz vereinbarter Schnittführung und konkret festgelegter Arbeitsschritte im Werkvertrag gar nicht möglich war, sondern laufende Arbeitsanweisungen von einem Mitarbeiter des vom Bw vertretenen Unternehmens erforderlich waren. Im weitesten Sinn stellen daher bereits die ausführlichen Beschreibungen der Arbeitsabläufe im Werkvertrag Arbeitsanweisungen an die tätig werdenden Arbeiter dar. Im Rahmen der Feinzerlegung wurden von den ausländischen Arbeitern vielmehr Tätigkeiten im Betrieb des Bw ausgeführt, die typischerweise den Inhalt eines Arbeitsvertrages oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses darstellen.

Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das bereits angeführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2.10.2003, Zl. 2001/09/0067 sowie vom ebenfalls zur Fleischzerlegung vom 31.7.2009, 2008/09/0261), ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass kein rechtlich relevanter Unterschied zu den vom Verwaltungsgerichtshof beurteilten Sachverhalt erkennbar ist. Von einem völlig eigenständigen Werk des Werkunternehmers kann dann nicht gesprochen werden, wenn es als Bestandteil des Produktionsergebnisses des Bestellerbetriebes in diesem ununterscheidbar aufgeht, ein konkreter eigenständiger Arbeitserfolg also nicht sichtbar wird. Stellen die vom Werkunternehmer entsendeten Arbeitskräfte Produkte aus dem Erzeugungsprogramm des Werkbestellers her, liegt Arbeitskräfteüberlassung vor.

Im gegenständlichen Fall steht unzweifelhaft fest und wurde vom Bw auch vorgebracht, dass ein dringender Arbeitskräftebedarf vorlag und die Feinzerlegung bis dahin durch das vom Bw vertretene Unternehmen selbst durchgeführt wurde. Insofern ist davon auszugehen, dass die von der Firma x bereitgestellten Arbeitskräfte Produkte herstellen, die mit den Produkten der Firma x ident sind. Dies bedeutet aber auch gleichzeitig, dass von den ausländischen Arbeitskräften kein von den Produkten der Firma x abweichendes unterscheidbares Werk hergestellt wurde. Des weiteren ist zu beachten, dass von den ausländischen Arbeitern die Betriebseinrichtungen der Firma x verwendet wurden und von ihnen auch ausschließlich Schweinefleisch zerlegt wurde, das im Besitz der Firma x gestanden ist. Der Umstand, dass sie hinsichtlich ihrer Arbeitszeit grundsätzlich frei waren, diese jedoch aufgrund der Arbeitsabläufe und der zeitlichen Vorgaben letztlich im Wesentlichen ident mit jenen der Firma x war, führt ebenso wie die ständige Anleitung und Kontrolle durch den Betriebsleiter der Firma x zu einer organisatorischen Eingliederung der Ausländer in den Betrieb der Firma x. Zwar wurde eine Haftung zwischen der Firma x und der Firma x vereinbart, jedoch ist im Hinblick auf den Umstand, dass der Betriebsleiter der Firma x die Arbeiten laufend überwachte und erforderlichenfalls umgehende Anweisungen an den Vorarbeiter x machte, zu hinterfragen, in welcher Form eine allfällige Haftung überhaupt zu Tragen hätte kommen können. Auch die Entlohnung nach tatsächlich erbrachten Stückzahlen spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages.

Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung aufgrund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt (vgl. VwGH vom 10.3.1998, Zl. 95/08/0345). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer", liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Eine Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinn des § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH vom 22.10.1996, Zl. 94/09/0178).

Insgesamt wären daher für den Arbeitseinsatz der ausländischen Staatsangehörigen im Betrieb der Firma x entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere erforderlich gewesen, die im gegenständlichen Fall nachweislich nicht vorlagen. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten. Hinsichtlich der Tatzeit zu Faktum 1 war der offenbar auf einen Versehen beruhende Schreibfehler anlässlich der Berufung richtigzustellen.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ausgehend von der festgestellten Verwirklichung des objektiven Tatbildes des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG hätte daher der Bw zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung Umstände, die sein mangelndes Verschulden darzutun geeignet sind, nachzuweisen gehabt. Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241 unter Verweis auf Zl. 90/09/0160 vom 21.2.1991). Der Bw führt lediglich aus, dass er sich in der Wirtschaftskammer bzw. bei anderen Unternehmen nach Möglichkeiten erkundigt hat, wie Personalmangel über Werkverträge mit ausländischen Firmen behoben werden kann. Vom Bw wurde nicht dargelegt, dass er diesbezüglich, insbesondere als die Firma x kein eigenes Personal einsetzte, Kontakt mit dem zuständigen Arbeitsmarktservice aufgenommen hat und sich über die Rechtmäßigkeit seiner Vorgangsweise unter den konkreten Rahmenbedingungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erkundigt hat. Eine solche Vorgangsweise wäre jedoch zumindest ab diesem Zeitpunkt geboten und ohne Aufwand möglich gewesen. Dem Bw war es daher nicht möglich glaubhaft zu machen, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist, sich mit den Normen des AuslBG soweit vertraut zu machen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist.

Dass für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung besteht, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 26.5.1999, Zl. 97/09/0005, festgehalten. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskünfte einzuholen. Wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Auf die Auskunft eines Rechtsfreundes, einer gesetzlichen Interessensvertretung oder anderer Unternehmen allein darf sich der Bw dabei nicht verlassen.

Unter Zugrundelegung dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wäre es dem Bw jedenfalls zumutbar gewesen, anlässlich seines Vorhabens Kontakt mit dem Arbeitsmarktservice aufzunehmen und sein Vorgehen in rechtlicher Hinsicht abzuklären. Da der Bw dies unterlassen hat, ist sein Verhalten zumindest als fahrlässig zu werten, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe vom dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG ausgehend zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist. Die bereits vorliegende Bestrafung des Bw wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aus dem Jahr 2004 ist inzwischen getilgt und daher nicht mehr als Erschwerungsgrund zu werten. Sonstige Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Mildernde Umstände sind seitens der belangten Behörde nicht gewertet worden. Diesbezüglich im gegenständlichen Verfahren jedoch die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens zu werten. Der Verfassungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu drei Jahre vergangen, sodass aufgrund der Tatumstände von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

Im Hinblick auf diesen Milderungsgrund und den Umstand, dass der Bw aufgrund der gegenständlichen Betretung die gewählte Vorgangsweise umgehend einstellte, sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat veranlasst, die von der Erstbehörde verhängten Geldstrafen auf die gesetzliche Mindeststrafe herabzusetzen. Ein Vorgehen gemäß § 20 VStG, wie in der Berufung gefordert, wäre jedoch nicht gerechtfertigt, zumal der Bw verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten ist. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen im Sinn des § 20 VStG kommt es zudem nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH vom 27.2.1992, 92/02/0095).

Die Erstbehörde hat bereits auf den Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretung hingewiesen. Die Folgen der Tat können nicht als bloß unbedeutend beurteilt werden, zumal als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung – also generalpräventive Gründe – anzusehen sind. Auch kann das Verschulden des Bw nicht als gering angesehen werden, da er offensichtlich keinen tauglichen Versuch unternommen hat, um sich über die Rechtmäßigkeit seiner Vorgangsweise bei der dafür zuständigen Stelle zu informieren, sondern mit äußerster Sorglosigkeit vorgegangen ist. Ein Vorgehen nach § 21 VStG ist daher nicht in Betracht zu ziehen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

7. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafen neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 23.04.2013, Zl.: 2010/09/0095-8