Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-120074/9/Br/Th

Linz, 08.03.2010

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch dessen Mitglied Dr. Bleier über die Berufungen der Frau X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen die Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 19.1.2010, Zl.: VerkR96-7285-2009, zu Recht:

 

 

I.             Aufgrund der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

 

II.         Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angegochtenen Straferkenntnis wurden die mit der Strafverfügung vom 7.9.2009 verhängten Geldstrafen bestätigt, wobei von einem in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch ausgehend, wonach die Berufungswerberin am  21.05.2009 um 12:12 Uhr 1.) als Piloten des Luftfahrzeuges mit dem Kennzeichen X im kontrollierter Luftraum iSd LVR Anlage 5, Anhang E, Ziffer B. Kontrollzonen, Abs. 2 Punkt 5 von Marchtrenk in Richtung St. Valentin ohne vorher eine Freigabe erhalten zu haben eingeflogen sei und 2.) sei sie trotz Aufforderung durch den Linz Tower im kontrollierten Luftraum ohne mit dem Linz-Tower Funksprechkontakt aufzunehmen weiter weitergeflogen.

 

1.1. Der Begründung des angefochtenen Bescheides ist zu entnehmen, dass die belangte Behörde in Anwendung des § 49 Abs.2 VStG den, gegen die mit
7.9.2009 ergangenen Strafverfügungen, rechtzeitig erhobenen Einspruches der Berufungswerberin und die mit 14. Jänner 2010 erfolgte Rechtfertigung als Einspruch lediglich gegen die Strafhöhe qualifizierte. Die mit der Strafverfügung ausgesprochenen Strafen wurde der Höhe nach bestätigt.

Begründend führte die Behörde erster Instanz im Ergebnis zum inhaltlichen Tatvorwurf jedoch aus, dass gemäß § 36 LVR der Pilot/die Piloten vor Beginn eines kontrollierten Fluges eine Freigabe einzuholen habe. Diese Freigabe sei durch Übermittlung eines Flugplanes (§ 25 Abs. 1) an die in Betracht kommende Flugverkehrskontrollstelle (§ 69) zu beantragen.

Gemäß § 37 LVR seinen kontrollierte Flüge nur mit Sprechfunkverbindung (§ 6) zulässig, soweit im Abs. 2 und im § 44 Abs. 3 nichts anderes bestimmt werde.

Wer § 169 Luftfahrtgesetz zuwiderhandelt oder zuwiderzuhandeln versucht, begeht, wenn nicht ein gerichtlich strafbarer Tatbestand vorliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen.

Zur Strafe führte die Behörde erster Instanz im übrigen aus, dass der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen als beträchtlich anzusehen sei, da nicht nur ohne Freigabe in den kontrollierten Luftraum einflogen, sondern zusätzlich, obwohl die Berufungswerberin dazu aufgefordert worden sei, ohne Funkkontakt weiterflogen wäre. Der kontrollierte Luftraum sei aufgrund der hohen Verkehrsdichte um die Flugplätze herum besonders schützenswert.

Unter Berücksichtigung des hohen Unrechtsgehaltes dieses Fehlverhaltens sei im gegenständlichen Fall aus spezialpräventiven Gründen das Strafausmaß (gemeint gegenüber der Strafverfügung) beizubehalten gewesen.

Bei der Strafbemessung im Sinne des § 19 VStG wurde auf Ihre Einkommens- Familien und Vermögensverhältnisse Bedacht genommen, der Milderungsgrundes der verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit kam Ihnen nicht zugute.

Die verhängte Geldstrafe erscheint unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände schuld- und unrechtsangemessen und die Voraussetzungen für eine

 

2. In der dagegen fristgerecht gegen Schuld- u. Strafe erhobenen Berufung fürt der Rechtsvertreter der Berufungswerberin folgendes aus:

Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 19.1.2010, VerkR96-7285-2009, erhebt die Beschuldigte durch RA Dr. X, der sich auf die ihm erteilte Vollmacht beruft, die

Berufung

 

an den Unabhängigen Verwaltungssenat in Oberösterreich.

Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und hiezu ausgeführt wie folgt:

1. Das angefochtene Straferkenntnis kann schon deshalb nicht bestehen, weil der Tatort nicht ordnungsgemäß konkretisiert ist.

Es ist eine exakte Tatzeit 12:12 Uhr angegeben. Zu dieser Tatzeit kann sich die Beschuldigte denkunmöglich gleichzeitig zwischen Marchtrenk bis St. Valentin befunden haben, zumal es sich dabei um eine Strecke (Luftlinie) von 33 km handelt. Im Übrigen stellt die Verbindung Marchtrenk - St. Valentin lediglich die Südgrenze der Kontrollzone des Flughafens Linz dar. Es ist nicht verboten, entlang dieser Südgrenze zu fliegen und es ist mit keinem Wort festgestellt, dass sich die Beschuldigte, wann, wo und in welcher Flughöhe nördlich dieser Südgrenze befunden hätte. Es ist auch nicht festgestellt, um welche Luftraumklasse es sich dabei handelte (A, B, C, D, E, F oder G), sodass nicht nachvollziehbar ist, ob dort eine Sprechfunkverbindung mit Linz-Tower überhaupt notwendig war. Die Flughöhe wäre schon deshalb wesentlich, weil die Kontrollzone des Flughafens Linz „CTR Linz" eine Obergrenze in 2.500 ft (= 760 m Seehöhe) aufweist und eine Verletzung der Kontrollzone auch ausscheidet, wenn eine Flughöhe von mehr als 2,500 ft eingehalten wurde.

2. Neben dem Mangel, dass nicht festgestellt wurde, in welche Luftraumklasse die Beschuldigte eingeflogen ist, sodass auch nicht nachvollziehbar ist, ob überhaupt eine Verpflichtung besteht, Funkkontakt mit Linz-Tower aufzunehmen, weil es diverse Luftraumklassen im kontrollierten Luftraum gibt, wo dies nicht erforderlich ist (z.B. Luftraumklassen E und F), ist auch nicht feststellbar, von wem und auf welcher Frequenz die Beschuldigte aufgefordert worden sein soll, den Tower LOWL zu rufen und auf welcher Frequenz dies erfolgte, sodass auch nicht nachvollziehbar ist, ob die Beschuldigte überhaupt eine Möglichkeit gehabt hätte, einer allfälligen Aufforderung Folge zu leisten.

3. Auch in rechtlicher Hinsicht ist die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses völlig verfehlt und nicht schlüssig.

Es wird § 36 LVR zitiert, wonach der Pilot vor Beginn eines kontrollierten Fluges eine Freigabe einzuholen und permanent Sprechfunkverbindung aufrecht zu erhalten habe. Dabei wird offenbar davon ausgegangen, dass es sich um einen kontrollierten Flug handelt. Das ist aktenwidrig. Es handelte sich tatsächlich nicht um einen kontrollierten Flug, auch fehlen hiezu jegliche Feststellungen.

Die Beschuldigte flog vom nicht kontrollierten Flugplatz Wels zu einem anderen nicht kontrollierten Flugplatz, sodass für diesen Flug keine Flugplanaufgabe notwendig war. Schon gar nicht war für diesen Flug die permanente Aufrechterhaltung eines Sprechfunkkontaktes erforderlich.

Die Bezugnahme auf §§ 36 und 37 LVR ist vollkommen verfehlt. Für das Flugvorhaben bestand nach §§ 24 und 25 LVR keine Flugplanpflicht. Es handelte sich um einen Sichtflug und somit nicht zwingend um einen kontrollierten Flug, weil für Sichtflüge im Unterschied zu Instrumentenflügen nur in Ausnahmefällen Luftverkehrskontrolle notwendig ist. Aus diesem Grund bestand auch keine Verpflichtung gemäß § 37 LVR, permanent Sprechfunkverbindung aufrecht zu erhalten. Es bestand lediglich die Verpflichtung, solange der Flug durch Luftraumklassen führt, in denen eine Freigabe und Sprechfunkverbindung erforderlich sind, eine solche einzuholen bzw. aufrecht zu erhalten.

Tatsächlich hat die Beschuldigte ihre Route so gewählt, dass sie im kontrollierten Luftraum lediglich die Luftraumklasse E berührt, wo eine Sprechfunkverbindung nicht erforderlich ist. im Übrigen wählte sie ihre Route im Luftraum der Klasse G.

5. Selbst wenn die formalen Voraussetzungen für eine Bestrafung gegeben wären, indem Tatort und entsprechende Luftraumklasse konkretisiert wären, ist das Strafausmaß vollkommen unangemessen. Es wurde auf die innere Tatseite ebenso wenig Bedacht genommen, wie auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse. Auch aus diesem Grund kann daher das ausgesprochene Strafausmaß keinesfalls aufrecht bleiben. Auf den Einwand der Beschuldigten, sie habe die ganze Zeit über den Radartransponder aktiviert gehabt, sodass alle Luftverkehrskontrollstellen zu jeder Zeit über Position, Höhe, Flugrichtung und Fluggeschwindigkeit der Beschuldigten orientiert waren und damit nicht die mindeste Gefährdung anderen Flugverkehrs gegeben gewesen wäre, selbst wenn die Beschuldigte in freigabepflichtige Bereiche ohne Freigabe eingeflogen wäre, was bisher nicht nachvollziehbar dargelegt wurde, ist die Behörde mit keinem Wort eingegangen. Dies hätte jedoch erheblichen Einfluss auf die Strafwürdigkeit und damit auf das Strafausmaß.

 

Es wird daher gestellt der

 

Antrag,

 

der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu aber das Strafausmaß entscheidend herabzusetzen.

 

Innsbruck, am 2010-01-29                                                                                 für X“

 

3. Die belangte Behörde übermittelte die "Berufung" samt dem bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 3. Februar 2010.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Da sich – wie jedoch erst im Zuge der Berufungsverhandlung erkannt u. festgestellt wurde - bereits daraus ergibt, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist, hätte nach § 51e Abs. 2 die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu entfallen gehabt.

Aus verfahrensökonomischen Gründen wurde dennoch der zur Verhandlung geladene sachverständige Zeuge zu der im Vorfeld beigeschaften Radaraufzeichnung befragt.

Auf dieses Ergebnis ist nicht weiter einzugehen, es wird aber aus Gründen der Zweckmäßigkeit u. Verfahrensökonomie der Behörde erster Instanz, die Radaraufzeichnung als Beweismittel für das fortzusetzende Verfahren zur Verfügung gestellt.

 

3.2. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

 

3.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).


4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 49 Abs. 1 erster Satz VStG kann ein Beschuldigter gegen eine Strafverfügung binnen zwei Wochen nach deren Zustellung Einspruch erheben und dabei die seiner Verteidigung dienlichen Beweismittel vorbringen.

 

Wenn der Einspruch rechtzeitig eingebracht wird, dann ist gemäß § 49 Abs.2 VStG das ordentliche Verfahren einzuleiten. Der Einspruch gilt als Rechtfertigung im Sinne des § 40. Wenn im Einspruch ausdrücklich nur das Ausmaß der verhängten Strafe oder die Entscheidung über die Kosten angefochten wird, hat die Behörde, die die Strafverfügung erlassen hat, zu entscheiden. In allen anderen Fällen tritt durch den Einspruch die gesamte Strafverfügung außer Kraft.

 

4.2. Unabhängig vom Berufungsvorbringen ist zunächst zu klären, ob die belangte Behörde zu Recht davon ausgehen konnte, dass die in Rede stehenden Strafverfügung hinsichtlich der Strafbarkeit - somit des Vorliegens des objektiven und des subjektiven Tatbestandes – als nicht beeinsprucht und daher als in Rechtskraft erwachsen ansehen konnte. Anderenfalls würde sie ihrer Entscheidungspflicht nicht genüge getan haben. Fraglich ist also, ob im Einspruch oder in der Rechtfertigung ausdrücklich eine Einschränkung auf die Beanstandung der Strafhöhe vorgenommen wurde.

 

Ist dem Einspruch nicht zu entnehmen, dass damit ausdrücklich nur die Straffrage (oder die Entscheidung über die Kosten) bekämpft wird, so ist der Erstbehörde versagt, von einer Rechtskraft des Schuldspruchs auszugehen und nur mehr über Strafe und oder Kosten zu entscheiden (vgl. Hauer/Leukauf: Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, Anmerkung Rn. 9 zu § 49 VStG). Tut sie es trotzdem, so nimmt sie eine Entscheidungsbefugnis in Anspruch, die ihr nicht zusteht. Diese Unzuständigkeit ist im Fall einer dagegen erhobenen Berufung vom UVS wahrzunehmen (vgl. ua. sinngemäß das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.9.1988, 88/03/0116). Anderenfalls belastet die Berufungsbehörde ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Für die Beurteilung der Frage, ob im gegen eine Strafverfügung gerichteten Einspruch ausdrücklich nur das Ausmaß der verhängten Strafe oder die Entscheidung über die Kosten angefochten wird, kommt es auf den Inhalt dieses Einspruchs in seiner Gesamtheit an. Maßgebend ist, ob bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass der Beschuldigte auch den Schuldspruch bekämpft hat (jüngst h. Erk. vom 11. Februar 2010, VwSen-164772/2/BP/Ga, VwSen-164773/2/BP/Ga, mit Hinweis auf VwGH vom 24.10.2002, 99/15/172).

 

4.3. Im vorliegenden Fall ist zunächst wohl unbestritten, dass im Einspruch gegen die Strafverfügung vom 7. September 2009, e.h. der Berufungswerberin  zugestellt am 22.10.2009, - durch handschriftliches Abringen auf dem Strafverfügungsformular - welches der Behörde erster Instanz am 28.10.2009, 20:22 Uhr per FAX übermittelt wurde -  nicht begründet wurde, keinerlei Einschränkung auf einen Einspruch lediglich gegen die Strafhöhe zu sehen sind. Im übrigen lässt auch die Stellungnahme 14.1.2010 an die Sachbearbeiterin wohl keinen Zweifel an Einwendungen auch gegen die Schuldfrage offen.

Daher hätte die Behörde erster Instanz von einem „vollen Einspruch“ und einem Außerkrafttreten auch des Schuldspruches auszugehen gehabt.

Wenngleich der Schlussantrag in der oben genannten Stellungnahme an Klarheit zu wünschen übrig lässt, ergibt sich doch aus dem gesamten Tenor der Verantwortung der Berufungswerberin, dass sie letztlich  die Einstellung des gegen sie geführten Verwaltungsstrafverfahrens anstrebt, woraus ersichtlich ist, dass er sich auch gegen den Schuldspruch in der Strafverfügung wendet, die mit Erhebung des Einspruchs ja ohnehin wegfällt, weshalb – nicht wie im Fall von Berufungen – die Aufhebung einer Strafverfügung rechtlich nicht beantragt werden könnte.

Nur in eventu wird die Herabsetzung der Strafe beantragt. Aber auch von seinem gesamten Inhalt her, gibt die Verantwortung zumindest keinen ausdrücklichen Hinweis auf die von § 49 Abs. 2 zweiter Satz geforderte Einschränkung.

 

4.4. Im Ergebnis ist also – völlig losgelöst von den vorgebrachten Berufungsgründen - festzuhalten, dass die belangte Behörde zu Unrecht von der Rechtskraft des Schuldspruchs der beeinspruchten Strafverfügungen ausging und somit ihre Entscheidungspflicht verletzte. Im Hinblick auf die oben angeführte Judikatur und die Gesetzeslage war der angefochtene Bescheid aufzuheben, ohne jedoch auch das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Der belangten Behörde fällt es nun zu, zu überprüfen, inwieweit die weitere Verfolgung dieses Verfahrens angezeigt ist.

 

5. Abschließend wird aus prozessökonomischen Gründen an dieser Stelle für das fortzusetzende „ordentliche Ermittlungsverfahren“ der Behörde erster Instanz auf die im Rahmen dieses Verfahrens zweckmäßiger Weise dennoch erhobenen Beweise verwiesen.

Die Verwertung und Würdigung der von h. erhobenen Beweise bleibt der Behörde erster Instanz unbenommen.

So hat nach § 2 Z18 LVR (Begriffsbestimmung) der verantwortliche Pilot/die verantwortliche Pilotin von einer Flugverkehrskontrollstelle erteilte Zustimmungen oder Anordnungen, ihr Luftfahrzeug unter den von der Flugverkehrskontrollstelle mit Rücksicht auf die Sicherheit der Luftfahrt festgelegten Bedingungen, Auflagen und Befristungen zu führen.

Gemäß § 36 Abs.1 hat der Pilot/die Pilotin vor Beginn eines kontrollierten Fluges, d.h. eines Einfluges in einen kontrollierten Luftfraum, eine Freigabe einzuholen. Diese Freigabe ist, abgesehen von Ausnahmen, durch Übermittlung eines Flugplanes (§ 25 Abs.1) an die in Betracht kommende Flugverkehrskontrollstelle (§ 69) zu beantragen.

Zu § 37 LVR – Sprechfunkverbindung und optische Signale – bei kontrollierten Flügen sind laut Abs.1 leg.cit. kontrollierte Flüge nur mit Sprechfunkverbindung (§ 6) zulässig, soweit im Abs. 2 und im § 44 Abs.3 nichts anderes bestimmt wird.

Zu den Lufträumen ist zu bemerken, dass diese in Luftraumklassen A bis G festgelegt sind, wobei alle nachstehenden Höhenangaben auf den mittleren Meeresspiegel bezogen sind, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wird.

Als Kontrollzonen (CTR) werden die im Abs. 2 bezeichneten Lufträume festgelegt, die nach unten durch die Erdoberfläche, seitlich gemäß Abs.3 und nach oben durch Horizontalflächen in den in Abs.2 bezeichneten Höhen über dem mittleren Meeresspiegel begrenzt sind.

Die oberen Begrenzungen der Kontrollzone Linz liegt bei 2.500 ft, welche nach allen seiten hin in den ebenfalls kontrollierten Luftraum D (SRA Linz I u. II), ab 1000 ft über Grund  übergeht.

Die Behörde erster Instanz wird demnach das mit der Strafverfügung zur Last gelegte Verhalten, allenfalls unter einer – für einen Luftfahrer wohl nicht in Zweifel stehend – Präzisierung der Vorfallszeit als UTC (diese weicht in der Sommerzeit um zwei Stunden von der Ortszeit ab, d.h. es ginge hier um die Ortszeit ~14:00 Uhr).

 

Der Bescheid war ohne Verfahrenseinstellung zu beheben und der Behörde erster Instanz zur Entscheidung über die Schuldfrage zurückzustellen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichts­hof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220  Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. B l e i e r

 

 

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