VwSen-231084/2/Gf/Mu

Linz, 04.03.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 4. Dezember 2009, GZ
S-9189/09-2, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und stattdessen bloß eine Ermahnung erteilt wird; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass es in dessen Spruch anstelle von „seit 30. Jänner 2009“ nunmehr „vom 30. Jänner 2009 bis zum 25. Februar 2009“ zu heißen hat

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 21 Abs. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 4. Dezember 2009, GZ S-9189/09-2, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von 80 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden) verhängt, weil er sich als Fremder seit dem 30. Jänner 2009 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe; dadurch habe er eine Übertretung des § 31 Abs. 1 Z. 2 bis 4 und Z. 6 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 157/2005 (im Folgenden: FPG), begangen, weshalb er nach § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der dem Beschwerdeführer angelastete Sachverhalt auf Grund entsprechender dienstlicher Wahrnehmungen eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referates der Bundespolizeidirektion Linz und dessen Anzeige sowie im Wege von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahren als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit als mildernd zu werten gewesen. Seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 22. Dezember 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 4. Jänner 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber vor, dass zwar zutreffe, dass sein Asylverfahren seit dem 30. Jänner 2009 rechtskräftig beendet sei. Er sei jedoch schon seit April 2003 im Bundesgebiet aufhältig und mittlerweile mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet, mit der er auch in einem gemeinsamen Haushalt lebe. Zudem sei er bei einem Reinigungsunternehmen beschäftigt und verdiene dort monatlich einen Betrag in Höhe von ca. 1.150 Euro. Bereits in seinem Ausweisungsverfahren vor der BPD Linz habe er seine Integration im Bundesgebiet nachweisen können. Diese Rechtssache sei derzeit noch beim Verwaltungsgerichtshof anhängig, wobei ihm mit Beschluss vom 19. August 2009, Zl. AW 2009/21/0139-3, die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei. Zudem habe er einen Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung gestellt. Aus allen diesen Gründen sei daher sein Aufenthalt im Bundesgebiet nicht rechtswidrig.

Deshalb wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bundespolizeidirektion Linz zu GZ S-9189/09-2; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und auch die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen schon gemäß § 51e Abs. 3 Z. 4 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis auch keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).

3. Über die vorliegende Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen, der sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

3.1.1. Nach § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde dann rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie entweder rechtmäßig eingereist sind und während ihres Aufenthalts die zulässige Aufenthaltsdauer nicht überschreiten (Z. 1), wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation ihres Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 135/2009 (im Folgenden: NAG), zum Aufenthalt berechtigt sind (Z. 2), wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind (Z. 3), wenn und solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt (Z. 4), wenn sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens, einer Durchbeförderungserklärung oder einer Durchlieferungsbewilligung eingereist sind (Z. 5), wenn sie über eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung verfügen (Z. 6) oder wenn sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Bestimmungen ergibt (Z. 7).

3.1.2. Bis zum 31. März 2009 galt gemäß § 44 Abs. 1 NAG i.d.F. BGBl.Nr. I 4/2008, dass Drittstaatsangehörigen mit einer „Niederlassungsbewilligung – Schlüsselkraft“ quotenfrei eine „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ erteilt werden konnte, wenn sie die Voraussetzungen des Allgemeinen Teiles des NAG erfüllten und eine Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorlag; nach Abs. 2 leg.cit. konnte auch anderen Drittstaatsangehörigen, denen auf Grund eines Rechtaktes der Europäischen Union die Niederlassungsfreiheit zukam, für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des Allgemeinen Teiles erfüllten.

3.1.3. Mit Wirksamkeit vom 1. April 2009 wurde diese Bestimmung durch die Novelle BGBl.Nr. I 29/2009 in der Form ergänzt, dass u.a. ein Abs. 4 angefügt wurde, in dem festgelegt wurde, dass im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z. 3, Z. 5 oder Z. 6 NAG in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag eine quotenfreie „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ erteilt werden kann, wenn sie sich nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufgehalten haben und zudem mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig war; dabei hat die Behörde den Grad der Integration des Drittstaatsangehörigen, insbesondere die Selbsterhaltungsfähigkeit, die schulische und berufliche Ausbildung, die Beschäftigung und die Kenntnisse der Deutschen Sprache zu berücksichtigen (sog. "humanitäres Bleiberecht").

3.1.4. Auf Grund einer neuerlichen Novellierung durch BGBl.Nr. I 122/2009, die erst mit 1. Jänner 2010 in Kraft getreten ist, begründen Anträge gemäß Abs. 4 NAG nunmehr explizit kein legales Aufenthalts- oder Bleiberecht (§ 44 Abs. 5 NAG); die zuständige Fremdenpolizeibehörde hat jedoch dann mit der Durchführung der eine Ausweisung umsetzenden Abschiebung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen Antrag auf humanitäres Bleiberecht zuzuwarten, wenn ein Verfahren zur Erlassung einer Ausweisung erst nach einer Antragstellung i.S.d. § 44 Abs. 4 NAG eingeleitet wurde.

3.2.1. Im gegenständlichen Fall bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass sein Asylverfahren seit dem 30. Jänner 2009 als rechtskräftig beendet anzusehen ist. Wenn er dennoch der Ansicht ist, dass er sich seither weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe, weil einerseits sein Ausweisungsverfahren derzeit noch beim Verwaltungsgerichtshof anhängig ist und dieser seiner Beschwerde mit Beschluss vom 19. August 2009, Zl. AW 2009/21/0139-3, die aufschiebende Wirkung zuerkannt und er anderseits parallel dazu einen Antrag auf Gewährung des humanitären Bleiberechts hat, so muss dem entgegen gehalten werden, dass er seinen Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung erst nach dem rechtskräftigen negativen Abschluss des Asylverfahrens, nämlich mit Schriftsatz vom 24. Februar 2009 (eingelangt bei der zuständigen Behörde am 25. Februar 2009) gestellt hat und die Einleitung des Ausweisungsverfahren bereits vor dieser Antragstellung erfolgte.

Der Rechtsmittelwerber war daher weder unter dem Aspekt des § 31 Abs. 1 Z. 2 FPG noch – wie allseits unbestritten feststeht – gemäß § 31 Abs. 1 Z. 3, Z. 4 und Z. 6 FPG zum Aufenthalt im Bundesgebiet, weil er weder über einen Aufenthaltstitel noch über eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung verfügte.

Er hat daher grundsätzlich tatbestandsmäßig i.S. des ihm angelasteten Vorwurfes gehandelt.

Allerdings ist ihm dieses mit dem bekämpften Straferkenntnis vom 4. Dezember 2009 zur Last gelegte Verhalten in Teilbereichen subjektiv nicht vorwerfbar: Denn gemäß dem am 1. April 2009 in Kraft getretenen § 44 Abs. 4 NAG ist der Aufenthalt im Bundesgebiet eine unabdingbare, verpflichtende Voraussetzung dafür, dass diesem Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung ein Erfolg beschieden sein kann.

3.2.2. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall insgesamt, dass der Rechtsmittelwerber im Ergebnis nur wegen eines rechtswidrigen Aufenthalts im Zeitraum zwischen dem 30. Jänner 2009 und dem 25. Februar 2009 – und nicht, wie aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses i.V.m. dessen Erlassungsdatum resultiert: vom 30. Jänner 2009 bis zum 4. Dezember 2009 – hätte bestraft werden dürfen.

Nur insoweit hat er nämlich zugleich tatbestandsmäßig und auch schuldhaft – nämlich, indem er es unterließ, sich über die maßgeblichen fremdenrechtlichen Vorschriften zu informieren, zumindest fahrlässig – i.S.d. § 120 FPG i.V.m. § 31 Abs. 1 Z. 2 bis 4 und Z. 6 FPG gehandelt. In diesem Zusammenhang ist überdies auch darauf hinzuweisen, dass für den solcherart einzuschränkenden Tatzeitraum auch das Günstigkeitsprinzip § 1 Abs. 2 VStG deshalb nicht zum Tragen kommen kann, weil § 44 Abs. 5 NAG erst mit 1. Jänner 2010 und somit nach der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses in Kraft getreten ist.

3.3. Da sich davon ausgehend somit der Zeitraum des vorschriftswidrigen Verhaltens von zehn Monate auf knapp einen Monat (27 Tage) verkürzt und insoweit auch das Verschulden des Berufungswerbers als geringfügig anzusehen ist, weil er angesichts der damals unmittelbar bevorstehenden FPG-Novelle BGBl.Nr. I 29/2009 gewusst hat, dass er jedenfalls im Bundesgebiet verbleiben muss, um ein humanitäres Bleiberecht zu erlangen, findest es der Oö. Verwaltungssenat daher als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, gemäß § 21 Abs. 1 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen und stattdessen bloß eine Ermahnung zu erteilen.

3.4. Insoweit war der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass es in dessen Spruch anstelle von „seit 30. Jänner 2009“ nunmehr „vom 30. Jänner 2009 bis zum 25. Februar 2009“ zu heißen hat.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

Rechtssatz:

VwSen-231084/2/Gf/Mu vom 4. März 2010:

§ 31 Abs. 1 FPG; § 44 NAG; § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG; § 21 Abs. 1 VStG:

1. Bis zum 31. März 2009 galt gemäß § 44 Abs. 1 NAG i.d.F. BGBl.Nr. I 4/2008, dass Drittstaatsangehörigen mit einer „Niederlassungsbewilligung – Schlüsselkraft“ quotenfrei eine „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ erteilt werden konnte, wenn sie die Voraussetzungen des Allgemeinen Teiles des NAG erfüllten und eine Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorlag; nach Abs. 2 leg.cit. konnte auch anderen Drittstaatsangehörigen, denen auf Grund eines Rechtaktes der Europäischen Union die Niederlassungsfreiheit zukam, für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des Allgemeinen Teiles erfüllten.

Mit Wirksamkeit vom 1. April 2009 wurde diese Bestimmung durch die Novelle BGBl.Nr. I 29/2009 in der Form ergänzt, dass u.a. ein Abs. 4 angefügt wurde, in dem festgelegt wurde, dass im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z. 3, Z. 5 oder Z. 6 NAG in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag eine quotenfreie „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ erteilt werden kann, wenn sie sich nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufgehalten haben und zudem mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig war; dabei hat die Behörde den Grad der Integration des Drittstaatsangehörigen, insbesondere die Selbsterhaltungsfähigkeit, die schulische und berufliche Ausbildung, die Beschäftigung und die Kenntnisse der Deutschen Sprache zu berücksichtigen (sog. "humanitäres Bleiberecht").

Auf Grund einer neuerlichen Novellierung durch BGBl.Nr. I 122/2009, die erst mit 1. Jänner 2010 in Kraft getreten ist, begründen Anträge gemäß Abs. 4 NAG nunmehr explizit kein legales Aufenthalts- oder Bleiberecht (§ 44 Abs. 5 NAG); die zuständige Fremdenpolizeibehörde hat jedoch dann mit der Durchführung der eine Ausweisung umsetzenden Abschiebung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen Antrag auf humanitäres Bleiberecht zuzuwarten, wenn ein Verfahren zur Erlassung einer Ausweisung erst nach einer Antragstellung i.S.d. § 44 Abs. 4 NAG eingeleitet wurde.

2. Im gegenständlichen Fall bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass sein Asylverfahren seit dem 30. Jänner 2009 als rechtskräftig beendet anzusehen ist. Wenn er dennoch der Ansicht ist, dass er sich seither weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe, weil einerseits sein Ausweisungsverfahren derzeit noch beim Verwaltungsgerichtshof anhängig ist und dieser seiner Beschwerde mit Beschluss vom 19. August 2009, Zl. AW 2009/21/0139-3, die aufschiebende Wirkung zuerkannt und er anderseits parallel dazu einen Antrag auf Gewährung des humanitären Bleiberechts hat, so muss dem entgegen gehalten werden, dass er seinen Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung erst nach dem rechtskräftigen negativen Abschluss des Asylverfahrens, nämlich mit Schriftsatz vom 24. Februar 2009 (eingelangt bei der zuständigen Behörde am 25. Februar 2009) gestellt hat und die Einleitung des Ausweisungsverfahren bereits vor dieser Antragstellung erfolgte.

Er hat daher grundsätzlich tatbestandsmäßig i.S. des ihm angelasteten Vorwurfes gehandelt.

Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall insgesamt, dass der Rechtsmittelwerber im Ergebnis nur wegen eines rechtswidrigen Aufenthalts im Zeitraum zwischen dem 30. Jänner 2009 und dem 25. Februar 2009 – und nicht, wie aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses i.V.m. dessen Erlassungsdatum resultiert: vom 30. Jänner 2009 bis zum 4. Dezember 2009 – hätte bestraft werden dürfen.

3. Da sich davon ausgehend somit der Zeitraum des vorschriftswidrigen Verhaltens von zehn Monate auf knapp einen Monat (27 Tage) verkürzt und insoweit auch das Verschulden des Berufungswerbers als geringfügig anzusehen ist, weil er angesichts der damals unmittelbar bevorstehenden FPG-Novelle BGBl.Nr. I 29/2009 gewusst hat, dass er jedenfalls im Bundesgebiet verbleiben muss, um ein humanitäres Bleiberecht zu erlangen, findest es der Oö. Verwaltungssenat daher als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, gemäß § 21 Abs. 1 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen und stattdessen bloß eine Ermahnung zu erteilen.