Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252058/13/Kü/Hue/Ba

Linz, 09.03.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn x, x, vom 5. März 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/I. vom 13. Februar 2009, Zl. SV96-166-2009-Sc, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Dezember 2009 zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte     Geldstrafe auf 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 50         Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird das angefochtene         Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte          Verwaltungsvorschrift auf § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG geändert          wird.

 

II.     Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der        Erstbehörde verringert sich auf 150 Euro. Zum Berufungsverfahren     ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/I. vom 13. Februar 2009, Zl. SV96-166-2009-Sc, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.b Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 60 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma x GmbH, x, zu verantworten habe, dass von dieser Firma der ungarische Staatsbürger x, geb. x, am 12. November 2008 von 7.00 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle um 8.50 Uhr mit dem Abladen eines Autoanhängers mit Dachziegeln beschäftigt worden sei, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung "unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Anzeige des Finanzamtes x vom 8. Jänner 2008 als erwiesen anzusehen sei. Dass der Bw im Verfahren keine Rechtfertigung abgegeben habe, hat die Erstbehörde als Beweis dafür gewertet, dass der Bw der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nichts entgegen zu halten habe.  

 

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass auf das von der belangten Behörde geschätzte und vom Bw unwidersprochen gebliebene monatliche Nettoeinkommen von 3.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten Bedacht genommen worden sei. Angesichts des Strafrahmens bewege sich die verhängte Strafe im unteren Bereich und erscheine dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.   

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 5. März 2009 folgenden Inhalts: "Ich habe Herrn x gesagt er soll die Firma verlassen, weil ich für in keine Arbeitsbewilligung bekommen habe. Er hat mir nämlich falsche Papiere gegeben. Hr. x hat von Maurer keine Ahnung (Alkoholiker)".

 

3. Mit Schreiben vom 6. März 2009 legte die belangte Behörde die Berufung vom 5. März 2009 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Dezember 2009, in welcher die Herren x und x als Zeugen einvernommen wurden. Die Ladung zur Verhandlung wurde dem Bw nachweislich am 25. November 2009 durch Hinterlegung zugestellt. Der Bw ist der Berufungsverhandlung jedoch unentschuldigt fern geblieben.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gem. § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der Firma x GmbH, x.

 

Anlässlich einer Steuerprüfung am 12. November 2008 bei der Fa. x GmbH wurde der ungarische Staatsangehörige x auf dem Innenhof des Firmengeländes von einem Kontrollorgan dabei beobachtet, wie er sowohl Ziegel als auch Ziegelschutt von einem Autoanhänger vollständig abgeladen hat. Daraufhin fand eine zusätzliche Überprüfung des Ausländers durch die KIAB statt.    

 

Arbeitsmarktrechtliche Papiere für Herrn x lagen nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen der einvernommenen Zeugen. Sowohl die Tatsache, dass der ungarische Staatsbürger ihm persönlich bekannt ist, als auch die Beschäftigung desselben für die Firma x GmbH zu der im Straferkenntnis genannten Zeit wurde vom Bw nicht bestritten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Die Arbeitsleistung des Ausländers zumindest am 12. November 2008 von 7.00 bis 8.50 Uhr sowie die Tatsache, dass keine arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen vorgelegen sind, wird vom Bw nicht bestritten. Der objektive Tatbestand ist daher als erfüllt anzusehen.

 

Im Hinblick auf die dem Bw angelastete Tat – Beschäftigung eines Ausländers ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung – war auch eine Richtigstellung der verletzten Verwaltungsvorschrift vorzunehmen. Zu einer Auswechslung der Tat ist es dadurch nicht gekommen.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Ein mangelndes Verschulden könnte der Bw nur dann aufzeigen, wenn er ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des AuslBG darzulegen vermag. Das Bestehen eines solchen Kontrollsystems wurde vom Bw nicht einmal behauptet. Nicht entschuldigend wirkt das Vorbringen des Bw in der Berufung, wonach er den Ausländer aufgefordert habe, das Unternehmen zu verlassen, da er für ihn keine Arbeitsbewilligung erhalten und dieser ihm (angeblich) falsche Papiere gegeben habe, da der ungarische Staatsbürger erst gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätte beginnen dürfen, solange die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Papiere nicht ausgestellt sind (vgl. u.a. VwGH 91/09/0022 v. 30.8.1991 und  2003/09/0086 v. 28.10.2004).

 

Aufgrund dieser Sachlage ist dem Bw daher die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Im Ermittlungsverfahren sind straferschwerende Umstände nicht zutage getreten. Absolute Unbescholtenheit des Bw liegt nicht vor. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist im Hinblick auf die kurze Beschäftigungsdauer und auf die vom Bw unwidersprochen gebliebenen von der Erstbehörde angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse tat- und schuldangemessen, eine Strafe zu verhängen, welche geringfügig über der nach § 28 Abs.1 AuslBG vorgesehenen Mindeststrafe liegt. Die nunmehr festgesetzte Strafe ist ausreichend und geeignet, den Bw vor der Begehung weiterer derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten und ihm die Strafbarkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit dem AuslBG aufzuzeigen. Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich damit der vom Finanzamt x im Strafantrag vertretenen Ansicht, wonach eine Geldstrafe von 2.000 Euro zu verhängen sei, nicht an. Zudem ist eine Darlegung der Organpartei dahingehend, weshalb eine Geldstrafe von 2.000 Euro als angemessen betrachtet wird, nicht erfolgt.

 

Da bis auf die kurze Beschäftigungsdauer keine weitern Milderungsgründe vorliegen, war die Verhängung der Mindestgeldstrafe oder die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung iSd § 20 VStG – wegen des Fehlens der hiefür vorgesehenen gesetzlichen Voraussetzungen – nicht in Betracht zu ziehen. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Gem. § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gem. § 65 VStG nicht zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

 

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