Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252308/15/Lg/Hue/Ba

Linz, 11.03.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 22. Jänner 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. November 2009, Zl. 0041709/2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der (Straf-)Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt wird. Das darüber hinausgehende Begehren wird abgewiesen.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil er als Präsident und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person des Vereins x mit dem Sitz in x x es verwaltungsstrafrechtlich zu verantwor­ten habe, dass von diesem Verein am 3. August 2009 im Testspiel gegen x der serbische Staatsbürger x als Profispieler gegen Entgelt beschäftigt wurde, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. x habe die Schlüsselkraftbewilligung erst am 7.8.2009 übernommen.

 

In der Begründung wird auf den Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 11. September 2009 verwiesen. Der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei aufgrund der Aktenlage erwiesen. Unter Hinweis auf den Charakter der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als Ungehorsamsdelikt sei auch die subjektive Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

Der Ausländer sei am 3.8.2009 zum Zeitpunkt des Testspiels gegen die x in keinem Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum x gestanden. Das Zustandekommen des Arbeitsvertrages zwischen dem Verein x und dem gegenständlichen Ausländer sei aufschiebend bedingt und u.a. an das Vorliegen der Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz gekoppelt gewesen. Der Arbeitsvertrag sei daher frühestens am 7.8.2009 zustande gekommen.

 

Der Ausländer habe dieses Spiel nur zu Testzwecken unentgeltlich absolviert. Er sei nicht verpflichtet gewesen, das Testspiel wahrzunehmen. Er sei weder an die Ordnungsvorschriften des x noch an Arbeitszeiten gebunden gewesen. Das Erscheinen des Ausländers zum Testspiel sei aus freiem Willen erfolgt. Es sei kein arbeitsbezogenes Verhalten vorgeschrieben gewesen.

 

Aus den genannten Gründen komme auch Arbeitnehmerähnlichkeit nicht in Betracht. Der Ausländer sei nicht unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher vom x auch nicht wirtschaftlich abhängig gewesen. Dem Ausländer seien zum Tatzeitpunkt mehrere Angebote anderer Fußballvereine vorgelegen.

 

Mangels Beschäftigung sei keine Verletzung der Vorschriften des AuslBG erfolgt.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 11.9.2009 bei. Darin wird der vorgeworfene Sachverhalt wie folgt dargestellt.

 

"Auf Grund einer Anzeige bzw. medialer Berichterstattung betreffend Herrn x, geb. am x, mit der SV Nr. x, wurde der x, x, einer Überprüfung unterzogen.

Es wurde festgestellt, dass Hr. x am 03.08.2009 um 19:00 Uhr, 62 Minuten als Stürmer, im Spiel x - x, eingesetzt wurde.

Die Abfrage in der AMS-Datenbank zeigte, dass für Hrn. x ein Antrag auf Erteilung einer Bewilligung als Schlüsselkraft 'Fussballer/in' gestellt wurde, d.h. dass eine Mitteilung gem. § 12 Abs. 4 AuslBG, ausgestellt am 28.07.2009, vom AMS Linz, an den Magistrat der Stadt Linz übermittelt wurde, dass die Voraussetzungen gem. § 12 Abs. 1 Z AuslBG auf den/die oben bezeichnete/n Ausländer zutreffen, gegen seine/ihre Zulassung als Schlüsselkraft im Unternehmen des angeführten Arbeitgebers daher aus Sicht des AMS keine Bedenken bestehen. Bei dieser Mitteilung handelt es sich lediglich um ein 'Gutachten', welches dem Magistrat der Stadt Linz als Grundlage dient um damit einen Aufenthaltstitel für eine unselbständige Schlüsselkraft erstellen zu können. Das Verfahren wurde zwar positiv abgeschlossen, die Bewilligung (Karte) wurde aber nicht ausgefolgt und damit nicht rechtswirksam, weil sich zu diesem Zeitpunkt Herr x seit 16.07.2009 (Ablauf des Sichtvermerkes mit 15.07.2009) illegal in Österreich aufgehalten hat. Ein illegaler Aufenthalt in Österreich stellt gem. § 11 Abs. 1 Ziff 5 NAG einen absoluten Versagungsgrund dar.

Obwohl der x via seiner Sekretärin, Fr. x, vom Magistrat der Stadt Linz, informiert wurde, dass Herr x aus o.a. Gründen nicht spielen darf, wurde er, wie aus den Medienberichten hervorgeht, im eingangs erwähnten Spiel, eingesetzt. Hr. x ist nach Ablauf seines vom 10. bis 15.07.2009 gültigen Visums am 05.08.2009 nachweislich via Schwechat aus-, und mit neuem Visum, sofort wieder eingereist, und hat die Schlüsselkraftbewilligung am 07.08.2009 übernommen. Erst ab diesem Datum gilt die Bewilligung als erteilt. Für das Spie! am 03.08.2009 lag keine Arbeitsbewilligung vor."

 

Weiters wird ausgeführt, dass der gegenständliche Ausländer am 3.8.2009 für 62 Minuten zum Einsatz gekommen sei. Laut x Protokoll Nr.: 9445834 sei der Ausländer am 13.8.2009 mit 7.8.2009 für 40 Stunden pro Woche rückwirkend zur Sozialversicherung angemeldet worden.

 

Dem Strafantrag liegen ferner ein Versicherungsdatenauszug, eine Mitteilung des AMS gemäß § 12 Abs.4 AuslBG, ein Vereinsregisterauszug und der Spielbericht des gegenständlichen Testspieles einschließlich eines Zeitungsberichtes bei.

 

Ferner liegt dem Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21.9.2009 bei.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte der Vertreter des Bw vor, dass ein Spieler, welchen man verpflichten möchte und nicht aus dem Fernsehen oder ähnlichen Umständen bekannt sei, "gescoutet" werde. Wenn der Spieler dem Scouting entspreche, werde er zu einem Probespiel eingeladen. Der Zweck dieses Spiels sei, die Qualitäten des Spielers festzustellen. Das gegenständliche Spiel sei für x das einzige Probespiel gewesen. Diese Spiele könnten naturgemäß nur Freundschaftsspiele und keine Bewerbsspiele sein, da für Bewerbsspiele ein Spielerpass benötigt werden würde, der wiederum eine Beschäftigungsbewilligung voraussetze. x habe schon ein oder zwei Trainings absolviert gehabt und sei für 62 Minuten zum Einsatz gekommen. Danach hätten sich Spieler und Klub auf eine Verpflichtung geeinigt. In den Musterverträgen sei die Verpflichtung aufschiebend bedingt durch das Vorliegen bestimmter Umstände, insbesondere durch das Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung. Der Vertrag sei nur dann gültig, falls diese vorliege. Am Tattag, als das Probespiel stattgefunden habe, habe es noch keinen unterschriebenen Vertrag gegeben. Genau gesehen erfolge der Vertragsabschluss zweistufig. Nämlich zuerst ein Vertrag in relativ kurzer Fassung mit den wichtigsten Punkten und möglicherweise erst ein bis zwei Monate später der richtige Profivertrag, der ins Detail gehe und deshalb komplex sei, da mehrere Beteiligte seien.

Der Transport des Spielers werde vom Klub nicht bezahlt, jedoch Übernachtung und Frühstück. Für das Probespiel selbst erhalte der Spieler keine Entlohnung, auch nicht nach Vertragsabschluss.

Es sei schwer, Spieler für solche Spiele zu versichern. Dies könne man nur über englische Versicherungen bzw. über Bündelversicherungen abwickeln. Eine solche Bündelversicherung bestehe nur für Amateure, nicht für Profis. Deshalb würden die Spieler dazu angehalten werden, sich selbst zu versichern bzw. dafür Sorge zu tragen, dass eine Versicherung durch den entsendeten Klub besteht. Zum Zeitpunkt des Probespiels sei x noch bei x in einem Arbeitsverhältnis gestanden.

Der Vertreter des Bw führte aus, dass ihm die näheren Umstände der Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse unbekannt seien. Richtig sei, dass die im gegenständlichen Fall durchgeführte nachträgliche Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse nach derzeitiger Rechtslage nicht mehr zulässig sei. Aus den "Gegebenheiten des Lebens" und den Sachzwängen heraus sei es mitunter nicht anders möglich.

 

Der Vertreter der Organpartei vermutete, dass der Eintrag "Entlohnung: 3.000 Euro + Punkteprämie" im Strafantrag aus der Schlüsselkraftbewilligung oder aus der Meldung zur Gebietskrankenkasse stamme. Es liege kein konkreter Grund für die Annahme vor, dass dem Spieler für das Testspiel am Tattag ein konkreter Geldbetrag versprochen worden sei.

 

Der Vertreter des Bw werde dem Unabhängigen Verwaltungssenat innerhalb von zwei Wochen Kopien des mit dem Spieler abgeschlossenen Vertrages, der Schlüsselbewilligung, des Einladungsformulars für Probespieler und der Meldung zur Gebietskrankenkasse vorlegen.

 

Beantragt wurde seitens des Finanzamtes die Bestätigung des Straferkenntnisses, da anzunehmen sei, dass der Spieler für das Probespiel entlohnt worden sei.

 

Der Vertreter des Bw beantragte die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG, in eventu eine außerordentliche Strafmilderung.

 

5. Der Vertreter des Bw teilte dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 12. Februar 2010 telefonisch mit, dass er keine weiteren Unterlagen vorlegen möchte. Er bestätigte die grundsätzliche Richtigkeit seiner Aussage während der mündlichen Verhandlung. Nach nachträglicher Prüfung seiner Unterlagen habe er jedoch festgestellt, dass es einen Vertrag zwischen dem x und einem anderen Verein bezüglich des gegenständlichen Spielers gebe. Dieser Vertrag sei zwar nachträglich abgeschlossen worden, das Vertragsverhältnis beginne jedoch zu einem Zeitpunkt, der vor dem Tattag liege. Somit habe (lt. Vertrag) bereits am 3. August 2009 eine Beschäftigung des Spielers x durch den x bestanden.

 

Daraufhin schränkte der Bw mittels Schreiben vom 19. Februar 2010 die Berufung auf die Strafhöhe ein. Das Verschulden sei geringfügig und die Folgen (verspätete Anmeldung) unbedeutend. Der Bw sei stets bemüht, das AuslBG und das ASVG zu beachten. Aufgrund einer unglücklichen Verkettung von Umständen sei es zu den Verwaltungsübertretungen gekommen. Der Bw habe im Vorfeld sämtliche Schritte gesetzt, um den Spieler x ohne Verletzung des AuslBG und des ASVG einsetzen zu können. Dies sei durch mangelnde Mithilfe des Spielers (Nichtabholung eines Einschreibebriefes) ohne Wissen des Bw verhindert worden. Mildernd sei zu werten:

-         bisheriger ordentlicher Lebenswandel

-         geringe Schuld

-         geringe Folgen der Tat

-         Geständnis

 

Erschwerungsgründe würden nicht vorliegen. Beantragt wurde die Anwendung des § 21 VStG, in eventu die Herabsetzung der Strafe schuld- und tatangemessen unter Anwendung des § 20 VStG, in eventu die Herabsetzung der Strafe.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unbestritten ist nunmehr, dass der serbische Staatsbürger x am 3. August 2009 vom x beschäftigt wurde und die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen sind. Die Verwirklichung des gegenständlichen Delikts durch den Bw ist unbestritten. Die Berufung richtet sich lediglich gegen die Strafhöhe.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver – und da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind – auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Im Zweifel sei zugunsten des Bw von Fahrlässigkeit auszugehen. Die fahrlässige Tatbegehung stellt eine gewöhnliche und ausreichende Schuldform dar (§ 5 Abs.1 VStG).  

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist dem Bw grundsätzlich zugute zu halten, dass sein Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, das Probespiel des Ausländers wäre unentgeltlich erfolgt, zunächst glaubwürdig schien, der Bw selbst nach Durchsicht seiner Unterlagen in einem Telefonat vom 12. Februar 2010 seine früheren Aussagen relativiert, eine Beschäftigung des Ausländers nicht mehr  bestritten hat und insofern geständig ist. Weiters ist festzustellen, dass nur eine kurze Beschäftigungsdauer vorgeworfen worden ist und der Bw unbescholten ist. Erschwerungsgründe liegen keine vor. Im Hinblick auf die erwähnten Milderungsgründe erscheint es unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes (§ 20 VStG) vertretbar, die Strafe auf die Hälfte herabzusetzen.

 

Die Tat bleibt jedoch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre, da die (kumulativen) Voraussetzungen (Unbedeutendheit der Tatfolgen, Geringfügigkeit des Verschuldens) dafür nicht gegeben sind, zumal der Bw über kein wirksames Kontrollsystem zur Verhinderung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung verfügt und das Bestehen eines solchen Systems nicht einmal behauptet hat. Vielmehr hätte dies insbesondere solcher Vorkehrungen bedurft, dass Personen, für die arbeitsmarktrechtliche Papiere erforderlich, jedoch nicht ausgestellt waren, gar nicht erst mit der Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 2003/09/0086 v. 28.10.2004). Das Fehlen eines wirksamen Kontrollsystems führt dazu, dass das Verhalten des Bw als fahrlässig einzustufen ist. Dieser Verschuldensgrad ist jedoch durchaus deliktstypisch und rechtfertigt die Anwendung des § 21 VStG keineswegs.    

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

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