VwSen-550515/4/Kü/Rd/Ba

Linz, 08.04.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der x,  vertreten durch x Rechtsanwälte, x, vom 1. April 2010 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der x betreffend das Vorhaben "x, Erweiterung Schule und Mehrzwecksaal, Pfosten-Riegelfassade aus Holz", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin x die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 1. Juni 2010, untersagt.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 1.4.2010 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungs­verfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 7.500  Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass eine tragende Holzkonstruktion zu errichten sei, wobei 770 m² (Außenfassade) bauseits vorgefertigt seien; 407 m² Holzkonstruktion (Innenhöfe) seien neu zu errichten. Die vom Auftragnehmer auszuführenden 407 m² Holzkonstruktion und die bauseits beigestellten 770 m² seien zu verglasen. Diesbezüglich seien Drainagegummi zu applizieren, auf die anschließend rund 7 m² große Isolier-Glaselemente gesetzt werden, zwischen die Glaselemente würden Isolatoren kommen.

 

Die Antragstellerin habe rechtzeitig ein Angebot gelegt. Mit Fax vom 23.3.2010 (eingelangt bei der Antragstellerin am 25.3.2010) sei mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der Firma x, den Zuschlag zu erteilen.

 

Auftraggeber des gegenständlichen Vergabeverfahrens sei die x, deren alleiniger Gesellschafter die x sei. Alleingesellschafter der x sei das Land Oberösterreich.

 

Zum Schaden wurde vorgebracht, dass der Verlust des unternehmerischen Gewinns drohen würde, sowie dass bereits ca. 20 Stunden Arbeitsleistung aufgebracht worden seien, sodass diesbezüglich zumindest ein Schaden von ca. 2.000 Euro entstehen würde. Auch sei eine drohende Schädigung dadurch gegeben, weil im Falle eines Zuschlages an die Firma x die Möglichkeit der Antragstellerin, dem Auftraggeber die im Rahmen der gegenständlichen Beschaffung angebotenen Leistungen mit einer Auftragssumme von etwa 550.000 Euro zu liefern, endgültig vereitelt werde.

Nach Ansicht der Antragstellerin seien die vor ihr gereihten Bieter mangels Befugnis auszuscheiden gewesen, sodass tatsächlich der Antragstellerin der Auftrag zu vergeben sei.

 

Die Antragstellerin führt weiters aus, dass der Auftraggeber die Stillhaltefrist mit 10 Tagen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung festgelegt habe, obwohl § 132 BVergG 2006 eine Stillhaltefrist von 14 Tagen normiere. Die Zuschlagsentscheidung sei daher rechtswidrig.

 

Nach Ansicht der Antragstellerin dürfe der Auftraggeber den verfahrens­gegenständlichen Auftrag nicht an die Billigstbieterin vergeben, da dieser die Befugnis zur Ausführung desselben fehle. Vielmehr wäre das Angebot der präsumtiven Billigstbieterin nach der Prüfung der Eignungskriterien auszuscheiden gewesen. Dasselbe gelte für den zweitgereihten Bieter.

 

Zum Vorhalt der mangelnden Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin über spezifische fachliche Erfahrung in allen den Auftragsgegenstand betreffenden Fachgebieten verfüge und halte diesbezüglich auch Gewerbeberechtigungen in den Gebieten Glasbau, Metallbau, Holzbau. Als sämtliche gesetzliche Rahmenbedingungen einhaltendes Unternehmen sei die Antragstellerin nicht gehalten es hinzunehmen, dass ein öffentlicher Auftraggeber entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung Aufträge an zur Ausführung nicht befugte Unternehmen erteile, nur weil diese (nicht einmal wesentlich) billiger sind.

 

Die Firma x verfüge über folgende Gewerbeberechtigungen:

1. Glaserhandwerk, eingeschränkt auf die Erstverglasung der im eigenen Betrieb hergestellten Fenster- und Türrahmen mit fertig bezogenen Isolierglaseinheiten, unter Ausschluss von Reparaturverglasungen, soweit es sich nicht um Gewährleistungsfälle handelt
2. Schlosserhandwerk
3. Handelsgewerbe gemäß § 124 Z11 GewO 1994
4. Überlassung von Arbeitskräften

 

Die Gewerbeberechtigung "Schlosser" sei nicht ausreichend. Der vorliegende Leistungsgegenstand sei überwiegend dem Glaser- bzw dem Zimmermeister­gewerbe zuzuordnen.

Zusammengefasst habe der Auftragnehmer eine Holzkonstruktion zu errichten und diese, wie auch eine bauseits hergestellte Holzkonstruktion, zu verglasen. Es werde sohin Glas auf Holz montiert. Es sei sohin mangels Bezug ein Schlosser (x, m+e) nicht befugt, diese Tätigkeit auszuführen. Selbst die Ausführung als Nebentätigkeit iSd GewO 1994 sei nicht zulässig, da vorliegender Auftrag keine dem Schlossergewerbe zuzurechnende Haupttätigkeit umfasse; der Auftragsgegenstand habe nur in ganz untergeordnetem Umfang mit Metall zu tun.

 

Die Firma x verfüge weiters über die eingeschränkte Gewerbeberechtigung "Glaserhandwerk, eingeschränkt auf die Erstverglasung der im eigenen Betrieb hergestellten Fenster- und Türrahmen mit fertig bezogenen Isolierglaseinheiten, unter Ausschluss von Reparaturverglasungen, soweit es sich nicht um Gewährleistungsfälle handelt." Auch diese sei nicht für die Ausführung des gegenständlichen Gewerks ausreichend. Eingeschränkte Gewerbeberechtigungen seien aufgrund der reduzierten Zugangsanforderungen bei der Bewilligung restriktiv auszulegen. Zumal eine Holz/Glasfassade, keine Erstverglasung der im Betrieb der Firma x hergestellten Fenster- und Türrahmen darstelle, sei sie auch nicht befugt, die Glaserarbeiten vorzunehmen. Einen Subunternehmer, der diese Befugnis substituieren könne, habe die Firma x nicht namhaft gemacht. Die Firma x wäre rechtsrichtig mangels Befugnis auszuscheiden gewesen.

Zumal sowohl das Gesetz wie auch die Ausschreibungsunterlage (Pkt. 2 und LV 001111A) die Befugnis des Bieters fordere, habe der Auftraggeber gesetzwidrig und entgegen seinen eigenen Festlegungen gehandelt. Der beabsichtigte Zuschlag an die Firma x sei nicht vergaberechtskonform und daher rechtswidrig.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Abschluss eines Vertrages zu jenen Leistungsinhalten, die der Auftraggeber gegenständlich im Anwendungs­bereich des BVergG 2006 beschaffen möchte und auf Durchführung eines fairen, gesetzmäßigen und transparenten Vergabeverfahrens verletzt. Weiters erachte sie sich dahingehend verletzt, dass der Zuschlag nicht entgegen den im Vergabeverfahren geltenden fundamentalen Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz an einen anderen Bieter, insbesondere nicht an die Antragstellerin, erteilt werde.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde von Antragstellerin eingangs auf die Ausführungen im Hauptantrag verwiesen. Im Zuge der vorzunehmenden Interessensabwägung sei zu berücksichtigen, dass im Fall der Zuschlagserteilung an die Firma x der Antragstellerin der in Punkt I.3 vorläufig ermittelte Schaden erwachse. Aus den dargelegten Gründen wäre die Zuschlagserteilung an die Firma x rechtswidrig und sei es daher unbedingt erforderlich, der durch die rechtswidrige Zuschlagserteilung der Antragstellerin unmittelbar drohenden Schädigung durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung vorzubeugen.

 

Demgegenüber bestehen keine besonderen öffentlichen Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens, die über die bei jedem Vergabeverfahren bestehenden öffentlichen Interessen an deren Durchführung hinausgehen. Eine so große Dringlichkeit an der Durchführung des gegenständlichen Auftrages, die die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung überwiegen, sei nicht erkennbar.

 

Insbesondere sei darauf zu verweisen, dass der Auftraggeber von der Antragstellerin bereits im Vorfeld zu dem nun vorliegenden Antrag mit den hier relevanten Themen konfrontiert worden sei. Seitens der Antragstellerin sei beim Auftraggeber sogar die Einholung einer innungsübergreifenden (Metallbau/Glasbau) Stellungnahme der jeweiligen Fachgruppen angeregt worden, damit das nunmehrige Verfahren nicht notwendig werde. Zumal sich der Auftraggeber nicht zum Handeln veranlasst gesehen habe, könne auch keine besondere Dringlichkeit auf Seiten des Auftraggebers erkannt werden. Eine etwa vom Auftraggeber ins Treffen geführte Zeitverzögerung sei sohin jedenfalls vom Auftraggeber selbst zu verantworten.        

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die x als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung langte bis zum Entscheidungs­zeitpunkt nicht ein.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die x steht in 100%igem Eigentum der x und somit im Eigentum des Landes Oberösterreich. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungs­senat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr.  Ilse Klempt