Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240716/3/Fi/Wb

Linz, 08.03.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Vizepräsident Mag. Dr. Johannes Fischer über die auf die Strafhöhe beschränkte Berufung des X, vertreten durch Mag. X, Rechtsanwalt, X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 3. November 2009, GZ SanRB96-059-2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Tabakgesetz mit diesem Bescheid zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird stattgegeben und das im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Strafausmaß auf eine Geldstrafe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) herabgesetzt. 

 

 

II.              Der Beitrag zu den Verfahrenskosten I. Instanz wird mit 30 Euro festgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu 1: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu 2: § 65 Verwaltungsstrafgesetz 1991

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 3. November 2009, GZ SanRB96-059-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge kurz: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 60 Stunden) verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer näher bezeichneten GmbH, welche Betreiberin eines Gastgewerbebetriebs im Einkaufszentrum „X“ sei, gegen das Tabakgesetz verstoßen habe, indem er nicht dafür Sorge getragen habe, dass der Tabakrauch aus seinem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich (Mall) dringen konnte. Er habe das Rauchen in seinem Geschäftslokal nicht untersagt sondern durch das Aufstellen von Aschenbechern das Rauchen sogar ermöglicht. Er habe dadurch § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes verletzt.

Begründend führt die Behörde erster Instanz – nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen an, dass der Sachverhalt aufgrund einer Kontrolle durch die Behörde am 6. August 2009 eindeutig erwiesen sei. Aufgrund der einschlägigen rechtskräftigen Bestrafung wegen Übertretung des Tabakgesetzes (UVS-Erkenntnis vom 27. August 2009, VwSen-240682/11) würde es sich um einen Wiederholungsfall handeln. Die Begründung schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung, wobei kein Umstand als strafmildernd jedoch das Wiederholungsdelikt als straferschwerend gewertet wurde.

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde dem Bw im Weg seiner Rechtsvertretung am 16. November 2009 zugestellt. Daraufhin erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 30. November 2009 – somit rechtzeitig – der Post zur Beförderung übergeben wurde (vgl. § 24 VStG iVm. § 63 Abs. 5 iVm. § 33 Abs. 3 AVG).

Darin wird ausgeführt, dass das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 27. August 2009, VwSen-240682/11/Ste, bislang nicht vollstreckbar sei, da der Bw fristgerecht einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Einbringung einer Verfassungsgerichtshofbeschwerde gestellt habe, über welchen bislang noch nicht entschieden wurde. Weiters führt der Bw aus, dass er auch eine bauliche Abtrennung eines Raucherbereiches angezeigt habe, sodass schon aus diesem Grund eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung ausscheide.

Abschließend wird beantragt, der Berufung nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, allenfalls die verhängte Geldstrafe auf die gesetzliche Mindeststrafe herabzusetzen.

2.1. Der Bezirkshauptmann des Bezirks Gmunden hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt erster Instanz zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

2.2. Das Rechtsmittel ist – wie bereits im Punkt 1.2 dargestellt – rechtzeitig.

2.3. Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 schränkte der Bw durch seine Rechtsvertretung die am 30. November 2009 erstattete Berufung auf die Höhe der ausgesprochenen Strafe ein und verzichtete auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Der Bw führt dabei im Wesentlichen aus, dass nach einer tragbaren Lösung gesucht wird, um die Bestimmungen des Tabakgesetzes künftig einzuhalten. Aus Sicht des Bw sei auch die rechtliche Situation im Zusammenhang mit Lokalen in einer „Mall″ bis zum Vorliegen der Entscheidungen des UVS Oberösterreich bzw. des Verwaltungsgerichtshofs unklar gewesen. Abschließend führt der Bw aus, dass er zum Tatzeitpunkt noch unbescholten gewesen sei.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt sowie die Niederschriften über die öffentliche mündliche Verhandlung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 21. August 2009, zu GZ VwSen-240680, VwSen-240681 und VwSen-240682, zur Berufung des Bw gegen die Bescheide des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 24. Juni 2009, GZ SanRB96-11-2009, vom 23. Juni 2009, GZ SanRB96-7-2009 und vom 23. Juni 2009, GZ SanRB96-1-2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Tabakgesetz

2.5. Da sich bereits aus den Akten in Verbindung mit den Parteienvorbringen der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ bzw. nur gegen die Höhe der Strafe berufen sowie mit dem Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und die Verfahrensparteien einen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht aufrecht hielten, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z 2 und 3 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3.2. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich insoweit inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

3.3. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt (6. August 2009) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist – eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

3.5. Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw zunächst darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Das festgesetzte Strafausmaß wäre grundsätzlich jedenfalls vertretbar.

Im gegenständlichen Fall sind die Umstände jedoch so gelagert, dass – wenn man die für den Bw unklare rechtliche Situation von Lokalen in einer sogenannten „Mall″ bis zu der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 28. August 2009, GZ VwSen-240682 sowie der dazu ergangen Entscheidung Verfassungsgerichtshofs vom 1. Oktober 2009, GZ B 776/09, sein nunmehriges reuiges Verhalten sowie sein glaubhaftes Bemühen um eine Gesamtlösung, berücksichtigt – die nunmehr festgesetzte Strafe von 300,- Euro tat- und schuldangemessen ist.

Mit dieser Strafe ist dem Bw nachhaltig vor Augen geführt, dass der Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes ein besonderes Augenmerk zu schenken ist, er für die Einhaltung dieser Bestimmungen Sorge zu tragen hat und im Wiederholungsfall mit einer sogar empfindlich höheren Strafe rechnen muss.

3.6. Das außerordentliche Milderungsrecht des § 20 VStG  kann im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung gebracht werden, zumal kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe iSd Gesetzesbestimmung vorliegt (vgl. u.a. VwGH 2000/03/0046 v. 20.9.2000).

3.7. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes mangelt es zumindest an einer der kumulativen Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) für ein Absehen von der Strafe gem. § 21 Abs.1 VStG.

Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG auf insgesamt 30,00 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.


 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

 

 

 

 


Rechtssatz:

 

VwSen-240716/3/Fi/Wb vom 3. März 2010

 

§ 14 Abs. 4 Tabakgesetz

Als Milderungsgründe können die unklare rechtliche Situation von Lokalen in einer sogenannten „Mall″ bis zu einer Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich, ein nunmehriges reuiges Verhalten sowie ein glaubhaftes Bemühen um eine Gesamtlösung gewertet werden.

 

 

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