Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252341/7/Kü/Hu

Linz, 05.03.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Finanzamtes x, x, vom 2. Dezember 2009, gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 3. November 2009, Zl. SV96-10-2009, mit welchem über Herrn x, x, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) eine Ermahnung ausgesprochen wurde, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird Folge gegeben und über den Beschuldigten Herrn x wegen der gegenständlichen Verwaltungs­übertretung gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe von 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden, verhängt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 20 und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 3. November 2009, Zl. SV96-10-2009,  wurde über Herrn x, x, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a des AuslBG eine Ermahnung gemäß § 21 VStG ausgesprochen.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x OG mit dem Sitz in x und somit als seit 16.01.2008 gemäß § 9 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass die genannte Gesellschaft

Herrn x, geb. x, tschechischer Staatsbürger,

in der Zeit vom 01. Juli 2009 bis 05. Juli 2009 als Arbeiter beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder dieser Ausländer eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

 

Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung wurde anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes x, Team KIAB, am 07.07.2009 um 10.50 Uhr auf der Baustelle x in x sowie durch Abfragen in der Datenbank der österreichischen Sozialversicherung und des Arbeitsmarktservice festgestellt.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Finanzamt x, welches vom zuständigen Finanzamt x dazu bevollmächtigt wurde, rechtzeitig Berufung gegen das Strafausmaß erhoben und wurde begründend ausgeführt, dass die Bezirkshauptmannschaft Freistadt den Beschuldigten hinsichtlich der unerlaubten Beschäftigung des in Rede stehenden Ausländers in der Zeit vom 1.7.2009 bis 5.7.2009 (wobei der 4. und 5.7.2009 ein Wochenende gewesen sei), mittels Bescheid ermahnt habe. Diese Begründung sei für das Finanzamt x nicht nachvollziehbar, da es möglich und auch der allgemeinen Lebenserfahrung entspräche, dass Fliesenlegerarbeiten auch an Wochenenden durchgeführt werden können. Des Weiteren bestehe kein Zweifel, dass das Kontrollsystem des Beschuldigten zur Verhinderung von Übertretungen nach dem AuslBG nur als unzureichend bezeichnet werden könne, da der Antrag erst nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung eingebracht worden sei. Weiters sei vom Beschuldigten zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens eine Stellungnahme abgegeben oder von diesem erklärt worden, wie es zur Übertretung des AuslBG gekommen sei und ob Maßnahmen gesetzt worden seien, diese in Zukunft zu verhindern. Der Beschuldigte habe daher an der Aufklärung des Sachverhaltes kein Interesse und betrachte die gegenständliche Übertretung als belanglos. Es sei somit nicht nachvollziehbar, wie die Bezirkshauptmannschaft eine Ermahnung für ausreichend befinde, um den Beschuldigten von weiteren Übertretungen gleicher Art abzuhalten. Beantragt wurde die Verhängung einer der Tat entsprechenden Geldstrafe.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 wurde der Beschuldigte über die Berufung des Finanzamtes x in Kenntnis gesetzt. In diesem Schreiben wurde der Beschuldigte darauf hingewiesen, dass das Finanzamt x anstelle der ausgesprochenen Ermahnung die Verhängung einer der Tat entsprechenden Geldstrafe beantragt hat. Dem Beschuldigten wurde daher Gelegenheit gegeben, in Wahrung des Parteiengehörs zu den Berufungsausführungen Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde er davon in Kenntnis gesetzt, dass der Unabhängige Verwaltungssenat aufgrund der Tatsache, dass sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet, nicht beabsichtigt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Innerhalb der gesetzten Frist wurde vom Beschuldigten keine Äußerung zur Berufung des Finanzamtes abgegeben.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung des Finanzamtes x ausschließlich gegen die Strafhöhe des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Oö. Verwaltungssenat daher verwehrt, sich inhaltlich  mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

5.2. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

5.3. Der Begründung des gegenständlichen Straferkenntnisses ist zu entnehmen, dass  vom  AMS aufgrund des verspätet eingebrachten Antrages vom 3.7.2009 mit Bescheid vom 6.7.2009 eine weitere Beschäftigungsbewilligung für Herrn x für die Zeit vom 6.7.2009 bis 5.7.2010 erteilt worden ist. Die Dauer der unerlaubten Beschäftigung des Ausländers erstreckt sich daher auf die Zeit vom 1.7.2009 bis 5.7.2009, wobei der 4. und 5. Juli 2009 auf ein Wochenende falle. Nach Ansicht der Erstbehörde ist das Verschulden des Beschuldigten geringfügig und die Folgen der Übertretung unbedeutend und ist auch niemandem ein nennenswerter Schaden entstanden. Mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit, erschwerend kein Umstand gewertet worden.

 

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass vom Beschuldigten die Gelegenheit nicht genutzt wurde, allfällige im Verfahren nicht hervorgekommene Entlastungsgründe im Berufungsverfahren geltend zu machen. Dem gesamten Akteninhalt sind mangels aktiver Beteiligung des Beschuldigten, dieser hat weder auf die Aufforderung zur Rechtfertigung noch auf das gewährte Parteiengehör reagiert, keine nachvollziehbaren Gründe für die Annahme eines geringfügigen Verschuldens zu entnehmen und ist somit den Berufungsausführungen des Finanzamtes x Folge zu geben.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Ansicht, dass in Würdigung der Sachlage des gegenständlichen Falles und aufgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschuldigten, der ordnungsgemäßen Anmeldung des Ausländers bei der Sozialversicherung, der – wenn auch verspäteten – Antragstellung beim AMS sowie der kurzen bewilligungslosen Beschäftigungsdauer die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen, zumal Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen sind. Es erscheint daher gerechtfertigt, die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe im höchst möglichen Ausmaß zu reduzieren. Auch diese Strafe führt dem Beschuldigten die gegenständliche Verwaltungsübertretung nachhaltig vor Augen und wird ihn in Zukunft dazu anhalten, den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken.

 

6. Im gegenständlichen Verfahren sind keine Verfahrenskosten angefallen, zumal gemäß § 64 Abs.1 VStG in Berufungsverfahren nur dann ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorzuschreiben ist, wenn der Bestrafte selbst Berufungswerber ist. Dies war gegenständlich nicht der Fall.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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