VwSen-252018/14/Lg/Ba

Linz, 17.03.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 9. März 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Kirchdorf a.d.Krems vom 11. Dezember 2008, Zl. Sich96-182-2008-Sk, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 200 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 4.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen verhängt, weil sie vom 11.4.2007 bis zum 20.6.2008 den mazedoni­schen Staatsangehörigen x in dem von ihr geführten Teichbau­betrieb beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen wären. Diese Tat werde der Bw als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma "x GmbH" mit Sitz in x und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet.

 

Begründend wird angeführt:

 

"Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Das Finanzamt x hat mit Strafantrag vom 31.7.2008 der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems als zuständiger Tatortbehörde (Firmensitz) angezeigt, dass anlässlich einer Kontrolle am 20.6.2008 um ca. 09:20 Uhr durch Organe des Finanzamtes x (KIAB = Kontrolle illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung) in x, Baustelle x GmbH festgestellt wurde, dass im Außenbereich der mazedonische Staatsangehörige und Asylwerber x ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung angetroffen wurde. Er konnte dabei eine Arbeitsbestätigung der Firma x mit Ausstellungsdatum 11.3.2008 vorweisen, in welcher diese bestätigt, dass Herr x seit dem 20.3.2006 bis laufend im Betrieb als Teichbauarbeiter beschäftigt ist.

Die weiteren Erhebungen bei der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice OÖ. haben ergeben, dass seitens der Firma x letztmalig am 4.1.2007 ein Beschäftigungsbewilligung für Herrn x beantragt wurde. Mit Bescheid der Landesgeschäftsstelles des AMS OÖ. v. 10.4.2007 wurde über dieses Anbringen negativ entschieden. Gegen diese negative Entscheidung wurde eine Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof, jedoch ohne aufschiebende Wirkung, eingebracht.

 

Dieser Sachverhalt und Tatvorwurf wurde Ihnen mit Schreiben vom 8.8.2008 (Aufforderung zur Rechtfertigung) nachweislich zur Kenntnis gebracht und wurde Ihnen dabei Gelegenheit gegeben, sich hiezu zu äußern und zu rechtfertigen.

Mit Schreiben vom 25.8.2008 haben Sie über Ihren rechtsfreundlichen Vertreter eingewendet, dass Herr x bereits seit 2001 in Österreich lebt und seine drei Kinder hier geboren sind. Er verfüge entgegen der Ansicht der Landesgeschäftsstelle des AMS über eine Qualifikation als Schlüsselkraft im Sinn des § 4 Abs. 2 Z 2 iVm. § 2 Abs. 5 AuslBG. Außerdem sei er in Österreich fortgeschritten integriert. Aus diesem Grund sei auch gegen den negativen Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oö am 24.5.2007 eine Verwaltungsgerichtshof­beschwerde erhoben worden, über welche noch keine Entscheidung gefällt wurde. Sie führten aus, dass zu erwarten sei, dass dieser Beschwerde stattgegeben wird und eine Bestätigung keine Ver­waltungsübertretung darstellen würde. Außerdem habe der Verfassungs­gerichtshof die entschei­denden Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes als verfassungswidrig auf­gehoben. Im Fall des Herrn x würden daher jene Umstände vorliegen, die Österreich im Sinne des Art. 8 EMRK verpflichten einen Aufenthaltstitel zu erteilen. Sie würden daher die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über die eingebrachte Beschwerde beantragen. Weitere Angaben haben sie nicht gemacht.

 

Das Finanzamt x (Partei gem. § 28a AuslBG) hat in seiner Stellungnahme vom 13.11.2008 dargelegt, dass es Aufgabe und Pflicht des Arbeitgebers, soweit er nicht ohnehin Antragsteller ist, das Arbeitsverhältnis so zu gestalten, dass eine Beschäftigung nicht unerlaubt erfolgt. Im gegenständlichen Fall wurde Herr x weiter beschäftigt, obwohl der eingebrachte Antrag in zweiter Instanz abgewiesen wurde. Gegen diese Abweisung wurde zwar eine Be­schwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht, jedoch ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Der Vollzug dieses angefochtenen Verwaltungsaktes in einem umfassenden Sinn sei somit nicht ausgesetzt.

 

Dieser Sachverhalt wurde Ihnen nachweislich zur Kenntnis gebracht und haben Sie hiezu keine weitere Stellungnahme abgegeben.

 

...

 

Unbestritten ist, dass für den im Spruch dieses Bescheides angeführten Zeitraum ein Arbeits­verhältnis vorgelegen ist. Dies ist auch aus dem Versicherungsdatenauszug ersichtlich. Sie führen in Ihrer schriftlichen Rechtfertigung lediglich an, dass Sie die Meinung vertreten, dass Herr x einen Anspruch auf einen Aufenthaltstitel und eine Bewilligung als Schlüsselkraft habe, übersehen dabei allerdings, dass sowohl die Erteilung eines Aufenthaltstitels wie auch Ihr Antrag auf Beschäftigungsbewilligung abgewiesen wurden. Auch wenn über letztere noch eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes aussteht so bedeutet dies nicht, dass eine Weiterbe­schäftigung zulässig ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn Ihrer Beschwerde eine aufschiebende Wirkung zuerkannt worden wäre. Da dies nicht geschehen ist, können Sie auch nicht diese Rechtswohltat eines Vollstreckungsaufschubes und damit einer legalen Weiterbeschäftigung des angeführten Arbeitnehmers in Anspruch nehmen.

 

Allein aufgrund des Verfahrens bei der Landesgeschäftsstelle des AMS muss Ihnen als ordentliche Geschäftsfrau klar gewesen sein, dass eine Beschäftigung Ihres Arbeitnehmers ohne entsprechende positive Bewilligung nicht zulässig ist. Auch wenn Sie selbst eine andere Rechtsmeinung als das Arbeitsmarktservice vertreten so rechtfertigt dies keinesfalls, sich über diese Entschei­dungen einfach hinwegzusetzen. Grundsätzlich sind solche Entscheidungen bis zu einer ev. anderslautenden Entscheidung durch den VwGH zu akzeptieren, zumal ausdrücklich keine auf­schiebende Wirkung zuerkannt wurde. Es ist Ihnen somit durch die Weiterbeschäftigung des Herrn x eine vorsätzliche Handlungsweise anzulasten.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG. 1991 das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Aufgabe der Arbeitsmarktverwaltung ist es daher, durch die Erteilung von Beschäftigungs­bewilligungen nach Prüfung der Lage des Arbeitsmarktes regelnd einzugreifen. Die Einstellung bzw. Weiterbeschäftigung von ausländischen Arbeitnehmer vor Abschluss eines solchen Ermittlungsverfahrens bzw. nach Abweisung eines Antrages ist, selbst wenn eine ordnungs­gemäße Anmeldung zur Sozialversicherung vorliegt, ein schwerwiegender und erheblicher Eingriff in diese staatliche Verwaltung und Kontrolle des Ausländerarbeitsmarktes.

 

Bei der Strafbemessung wurde Ihre vorsätzliche Tatbegehung wie auch das Vorliegen einer ein­schlägigen Verwaltungsvorstrafe (12.3.2007, Erk. UVS Oö. VwSen-251576) als erschwerend gewertet. Mildernde Umstände konnten nicht erkannt werden.

Unter diesen Umständen war somit weder die Anwendung des § 20 VStG. 1991 (Herabsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe auf die Hälfte) noch die des § 21 VStG. 1991 (Ermahnung) in Betracht zu ziehen.

 

Im Hinblick auf diese Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe sowie die festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheint die Verhängung der angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen. Hinsichtlich Ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse wird festgehalten, dass Sie im Schreiben vom 8.8.2008 (Aufforderung zur Rechtfertigung) aufgefordert wurden, im Fall der Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme Ihre Vermögens-, Einkommens- und Familienver­hältnisse (§ 19 VStG) bekannt zu geben. Da dies nicht erfolgt ist, ist die Behörde aufgrund Ihrer beruflichen Tätigkeit von einem monatlichen Einkommen von jedenfalls 3.000 Euro ausgegangen.

 

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens stützt sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

Das Straferkenntnis vom 11.12.2008 wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und hiezu ausgeführt:

 

1) Wie bereits in der Stellungnahme vom 25.08.2008 ausgeführt, war Herr x bis zum Ablaufen seiner Arbeitsbewilligung eine Schlüsselkraft im Sinn des § 4 Abs 6 Z4 iVm & 2Abs 5 AuslBG.

Er ist auch gemäß § 4 Abs 6 Z 2 AuslBG in Österreich fortgeschritten integriert.

Die entscheidenden Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes

wurden vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig aufgehoben.

Esa hätte daher zumindest dieses Verfahren unterbrochen werden müssen, um die Entscheidung des VwGH zu Zl 2007/9/01/05 abzuwarten.

Wenn das Straferkenntnis davon spricht, dass der Verwaltungsgerichtshofsbe­schwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, so ist dies gänzlich wider­sinnig, weil es sich dort um ein Antragsverfahren, auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung handelt, gegen dessen Ablehnung sich die Beschwerde richtet. Was also sollte die 'aufschiebende Wirkung' sein ?, weil damit keine provisorische Erteilung einer Arbeitsbewilligung verbunden ist.

Die diesbezüglichen Ausführungen im Straferkenntnis sind daher formularmäßig und inhaltsleer.

Das Gleiche gilt von der Stellungnahme des Finanzamts x vom 13.11.2008, der auch bei näherer Betrachtung keine konkrete Aussage abzuge­winnen ist.

 

2) Auch die Höhe der verhängten Strafe ist unangemessen, da die Berufungswerberin lediglich € 1.600,-- monatlich verdient und ein minderjähriges Kind zu versor­gen hat.

Das von der Behörde angenommene monatliche Einkommen von € 3.000,- ist in der heutigen Zeit in einem Gärtnereibetrieb niemals zu verdienen.

 

3) Die Berufungswerberin wiederholt ihr Begehren auf Unterbrechung des Verfah­rens bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs über die Erteilung einer Arbeitsbewilligung, das es nicht sein kann, dass die Berufungswerberin nach einem Tatbestand bestraft wird, der dann aufgrund eines VwGH-Erkenntnisses für sie nach­träglich wegfallen würde.

Es ist dies, wie bereits oben ausgeführt wurde, kein Fall der Zuerkennung einer auf­schiebenden Wirkung, da diese begriffslogisch in einem Antragsverfahren nichts be­wirkt, sondern ein Fall der Unterbrechung des Verfahrens bis zur Fällung einer zwin­gend präjudiziellen Entscheidung eines Gerichtshofs.

 

4) Die Berufungswerberin stellt daher den

 

Antrag,

 

das angefochtene Straferkenntnis möge aufgehoben werden;

in eventu: Das Verfahren möge bis zur Entscheidung des Verwaltungsge­richtshofs im Verfahren Z. 2007/9/01/05 unterbrochen werden.

Weiters möge eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumt werden."

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholte der Vertreter der Bw den bisher vorgetragenen Rechtsstandpunkt und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu die Herabsetzung der Höhe der Strafen. Die Bw verdiene lediglich 1.000 Euro netto pro Monat.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers während des vorgeworfenen Zeitraumes ist unstrittig. Strittig ist lediglich die Rechtsfrage, ob die verwaltungs­gerichtliche Anhängigkeit des Administrativverfahrens (betreffend die Abweisung des Antrags auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung hinsichtlich des gegen­ständlichen Ausländers) einer Bestrafung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG entgegen steht. Die Frage ist zu verneinen, da der gegenständliche Straftatbe­stand vollkommen klar auf das Fehlen der Beschäftigungsbewilligung (oder anderer arbeitsmarktrechtlicher Papiere) abstellt, ohne danach zu differenzieren, aus welchem Grund die Beschäftigungsbewilligung fehlt. Anders ausgedrückt: Wenn die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarkt­rechtlichen Papiere nicht vorhanden sind, ist die Beschäftigung eines Ausländers unzulässig, selbst wenn über die Rechtmäßigkeit der Ablehnung eines Beschäftigungsbewilligungsantrags (noch) gestritten wird. Um Missverständ­nissen entgegenzutreten sei auch darauf hingewiesen, dass die allfällige Bescheid­aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof (§ 42 Abs.1 und 2 VwGG) ebenso wenig zu einer (rückwirkenden) Erteilung der Beschäftigungsbewilligung führt, wie die allfällige (hier ohnehin nicht gegebene) Erteilung einer aufschiebenden Wirkung der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde und dass daher die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes im Administrativverfahren ohne Einfluss auf die Strafbarkeitsvoraussetzungen nach dem AuslBG ist.

 

Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass gegenständlich der zweite Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG (2.000 Euro bis 20.000 Euro) zur Anwendung kommt (Wiederholungstatbestand – vgl. das zur Tatzeit rechtskräftige Straferkenntnis der BH Kirchdorf vom 12.3.2007, Zl. Sich96-2-2007-Sk, betreffend eine einschlägige Vortat vom 29.11.2006). Erschwerend wirkt die relativ lange Beschäftigungsdauer. Als Schuldform ist nicht Vorsatz sondern Fahrlässigkeit anzunehmen, da die Bw – obzwar in Kontakt mit dem AMS, jedoch mit spezifischer Argumentation anwaltlich beraten – offensichtlich von einem unzutreffenden Rechtsstandpunkt ausging (wie die im erstinstanzlichen Verfahren eingebrachten Schriftsätze zeigen). Darüber hinaus ist von einem wesentlich geringeren Nettoeinkommen der Bw auszugehen als im angefochtenen Straferkenntnis (1.000 Euro pro Monat, Sorgepflicht für ein Kind). Ferner ist die Verfahrensdauer zu berücksichtigen (absolute Verjährung am 30.3.2010). Unter diesen Umständen erscheint die Verhängung der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheits­strafe angemessen. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerecht­fertigt sein könnte. Im Hinblick auf die Dauer der Beschäftigung und die konkrete Schuldform liegt keine der beiden kumulativen Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG vor.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger