Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252101/13/Lg/Ba

Linz, 17.03.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 12. März 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 30. März 2009, Zl. SV96-59-2007/La, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als die gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung Berufene der x GmbH mit Sitz in x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass dieses Unternehmen den mazedonischen Staatsange­hörigen x von 21.8.2007 bis 23.8.2007 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrecht­lichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis u.a. aus:

 

"Der Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige des Finanzamts x, Team KIAB vom 27. September 2007, woraus ersichtlich ist, dass der im Spruch genannte Auslän­der von 21.08.2007 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 23.08.2007 als Hilfsarbeiter beschäftigt war.

 

Als Beweismittel führte das Finanzamt x Folgendes an:

amtliche Wahrnehmungen der Kontrollorgane

·          je eine mit Herrn x sowie eine mit Herrn x aufgenommene Niederschrift vom 23.08.2007

·          Kopie Ausweis Bundesasylamt (Verfahrenskarte)

·          Firmenbuchauszug

·          vier Fotos

·          Stundenaufzeichnung in Kopie

·          zwei ZMR-Abfragen

·          Sozialversicherungs-Datenauszug

·          sowie AMS-Abfrage.

 

Herr x gab in der Niederschrift vom 23.08.2007 an:

'Ich werde gefragt, seit wann ich auf dieser Baustelle bin und welche Tätigkeiten ich durchge­führt habe und gebe an, dass ich gestern von 10 Uhr bis ca. 16.30 Uhr und heute ebenfalls seit 10 Uhr hier bin. ich bin Hilfsarbeiter, ich habe gespachtelt an der Fassade und Kleber ge­mischt.

Auf die Frage, wieviel ich dafür an Lohn bekomme, kann ich sagen, dass ich € 10,- pro Stunde vom Chef von x (x) erhalten werde.

Ich werde gefragt, wie der Kontakt mit der Fa. x hergestellt wurde, gebe ich an, dass mein Bruder x bei dieser arbeitet Er hat mit dem Chef ausgemacht, dass ich auf dieser Baustelle mithelfe. Er will dann auch Arbeitspapier machen, damit ich fix bei der Firma anfan­gen kann.'

 

Herr x gab in der Niederschrift vom 23.08.2007 an:

'Ich werde zu den meiner Firma zugehörigen Arbeiter x, x und x, welche auf dieser Baustelle von Finanzorganen kontrolliert wurden gefragt und gebe an:

Die drei Arbeiter sind bei meiner Firma angemeldet, bei x ist es so, dass sich dieser im Stadium der Anmeldung befindet, und an die x, der Chef heißt x, Ge­schäftsführerin ist seine Frau x, überlassen wurden. Die drei Arbeiter sind seit Diens­tag 21.8.2007 auf dieser Baustelle und arbeiten an der Fassade. Dazu werden mir eine von den Arbeitern erstellte Stundenaufzeichnung vorgelegt. Diese Aufschreibungen entsprechen dem tatsächlichen Arbeitseinsatz.

Für die Arbeitsleistungen lege ich an die Fa. x. eine Rechnung.

Zur Bezahlung gebe ich an, dass x und x als Vollzeitbeschäftig­te den Kollektivlohn monatlich erhalten. Zum Bruder von x (x) kann ich sagen, dass er ab Dienstag dieser Woche als Vollzeitkraft zur Sozialversicherung an­gemeldet wird. Er wird ebenfalls den vorgeschriebenen Kollektivlohn erhalten.'

 

Das Finanzamt x beantragte die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfah­rens bzw. die Bestrafung in Höhe von Euro 2.000,-.

 

Mit Aufforderung vom 1.3.2008 wurde Ihnen als Beschuldigter die Möglichkeit zur Rechtferti­gung gegeben. Nach erfolgloser Hinterlegung beim Postamt (Beginn der Abholfrist am 5.3.2008) wurden Sie mit Schreiben vom 7.5.2008 nachweislich zur Bekanntgabe Ihrer Ein­kommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse aufgefordert, andernfalls Ihr monatliches Nettoeinkommen mit 2.000 Euro geschätzt würde.

 

Am 3.6.2008 ersuchten Sie telefonisch um nochmalige Zustellung der Rechtfertigungsaufforde­rung vom 1.3.2008, da Sie in der Zeit, in welcher der RSb-Brief hinterlegt wurde auf Urlaub ge­wesen wären und ihn daher nicht abholen hätten können. Da Sie Ihre Abwesenheit belegen konnten, wurde Ihnen das Schreiben am 17.6.2008 nochmals zugesandt.

 

Eine Stellungnahme wurde am 1.7.2008 (einlangend 2.7.2008) von Ihrem Rechtsvertreter, Herrn x, übermittelt. In dieser führt Ihr Rechtsvertreter aus:

'Die mir vorgeworfene Verwaltungsübertretung habe ich nicht begangen. Vielmehr war es so, dass beim Bauvorhaben x in x nicht die Firma x GmbH, deren Geschäftsführerin ich bin, die in Auftrag gegebenen Vollwärme­schutzarbeiten durchgeführt hat, sondern vielmehr ein Subunternehmer, und zwar die Firma x GmbH, x [richtig: x], x.

Mit diesem Unternehmen gibt es auch eine schriftliche Vereinbarung, aus welcher klar hervor­geht, dass die x GmbH Auftraggeber und die x GmbH Auftrag­nehmer ist und zudem die x GmbH auch noch für die Einhaltung der Arbeitnehmervor­schriften zuständig ist.

Wenn sohin tatsächlich ein gewisser x - der mir völlig unbekannt ist - an der gegenständlichen Baustelle gearbeitet haben soll, so kann dies nicht mich bzw. die x GmbH treffen, sondern ausschließlich die x GmbH.

Ergänzend führe ich noch aus, dass die aufgrund des Auftrages gestellte Rechnung von der x auch bezahlt wurde.'

Als Beweis wurde ein Auftragsschreiben vom 21.8.2007 sowie eine Rechnung vom 18.9.2007 angeführt sowie die Einstellung des Verfahrens beantragt.

 

Die Stellungnahme Ihres Vertreters wurde mit Schreiben vom 23.7.2008 dem Finanzamt x zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt. Dieses führt unter Bezug­nahme auf Ihren Einwand, dass die Verwaltungsübertretung vom Subunternehmer, der Fa. x GmbH begangen worden sei, aus:

'Dem ist entgegenzuhalten, dass Herr x (handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. x) in der Niederschrift vom 23.08.2007 angab, seine Arbeitskräfte (x, x und x) der Fa. x GmbH überlassen zu haben und dass für die Arbeitsleistungen eine Rechnung and die Fa. x. gelegt wird. Es wurde von Herrn x weder ein Auftragsschreiben vorgelegt, noch wurde auf ein diesbezügliches (lt. Stellungnahme am 21.08.2007 unterfertigt) verwiesen.

Die bei der Kontrolle am 21.08.2007 angetroffenen bosn. StA x, x und x gaben in der Niederschrift bzw. in den mehrsprachigen Personenblättern an, für die Fa. x tätig zu sein. Wie bei den Abfragen bei Hauptverband der Sozialversiche­rungsträger festgestellt wurde, erfolgten die Anmeldungen bezüglich der drei bosn. StA bei der Fa. x im Nachhinein.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes hat die Fa. x GmbH Arbeitskräf­te eines Überlassers (Fa. x) für betriebseigene Aufgaben eingesetzt und ist somit Beschäftger (§ 3 Abs. 3 AÜG).'

Die Finanzbehörde beantragte die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens.

 

Mit Schreiben vom 29.08.2008 bzw. berichtigt am 8.9.2008 wurde Ihnen über Ihren Rechtsver­treter x Gelegenheit gegeben, zu den Ausführungen des Finanzamtes x binnen zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben. Gleichzeitig wurden Sie ersucht, die Einkommens-, Vermögens und Familienverhältnisse binnen zwei Wochen ab Zustel­lung dieses Schreibens bekannt zu geben, andernfalls das monatliche Nettoeinkommen mit 2.000,- Euro geschätzt würde. Am 15.9.2008 beantragte Ihr Rechtsvertreter x die Übermittlung der fehlenden Stellungnahme der in der Stellungnahme des Finanzamtes x erwähnten Niederschrift des Herrn x vom 23.08.2007. Diese wurde Herrn Rechtsanwalt x am 22. September 2008 übermittelt.

 

Die weitere Stellungnahme Ihres Rechtsvertreters vom 26.9.2008 (einlangend 29.9.2008) enthält Folgendes:

'Auffällig ist, dass die Behauptung des Finanzamtes, wonach Herr x in seiner Niederschrift behauptet hätte, dass die Arbeitskräfte x, x und x der Firma x überlassen worden sein, schlichtweg falsch ist.

Richtig ist vielmehr, dass x in seiner Niederschrift angab, dass die drei Arbeiter x, x und x bei seiner Firma angemeldet wären, wobei sich im 'Stadion der Anmeldung' befände. Welches 'Stadion der Anmeldung' hier x - insbesondere in rechtlicher Hinsicht - meint ist nicht nachvollziehbar und ergibt sich auch aus der Niederschrift nicht. Die Behauptung, dass diese drei Arbeiter an die Firma x über­lassen wurden ist falsch und widerspricht sich auch mit dem vom Herrn x unter­fertigtem Werkvertrag vom 21.08.2007.

Faktum ist, und dies bestätigt (!) auch x, dass diese drei Arbeiter bei ihm ange­meldet sind.

Die beim Bauvorhaben x getätigten Leistungen wurden auch von Herrn x entsprechend der vertraglichen Vereinbarung abgerechnet, Rechnungen gelegt und diese auch bezahlt.

Es ist daher in keinsterweise nachvollziehbar aus welchem tatsächlichen und rechtlichen Grund hier der x ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgeworfen wird. Es wird daher der Antrag auf sofortige Einstellung des Verfahrens wiederholt.'

 

Diese Stellungnahme wurde ebenfalls mit Schreiben vom 30.9.2008 dem Finanzamt x zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt. Zur Rechtfertigung der Dienstnehmereigenschaft der kontrollierten Personen wird seitens des Finanzamtes im Rahmen der Par­teistellung mit Schreiben vom 17.11.2008 ausgeführt:

'Im Falle eines behaupteten Werkvertrags oder einer Subauftragsvergabe ist zu prüfen, ob nicht der Werkbesteller als Beschäftiger im Sinne des § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG i.V.m. § 3 Abs. 3 AÜG nach Prüfung anhand der Regeln des § 4 AÜG anzusehen ist.

Die Prüfung wird zweckmäßigerweise durch Vergleich des übernommenen Auftrags mit dem Subvertrag erfolgen und beginnen, soweit nicht die tatsächlichen Gegebenheiten vom vertrag­lich Vereinbarten abweichen. Da es sich um Privaturkunden handelt, wird der gegenständliche Betrieb mitwirken müssen, will er nicht riskieren, dass wegen Nichtvorlage oder mangelhafter Vorlage die Sache nach Aktenlage und dabei möglicherweise zu seinen Ungunsten ausgelegt wird und seine Behauptungen ('Weitervergabe') als Schutzbehauptungen eingestuft werden. Erste Anhaltspunkte eines unechten Werkvertrags (§ 4 Abs. 2 AÜG) werden sich allerdings schon beim Vergleich ergeben, ob überhaupt ein von den (üblichen) Produkten oder Dienstleis­tungen (etwa anhand der angemeldeten Gewerbe) abweichendes, (deutlich) unterscheidbares, dem Werkunternehmer zurechenbares Werk als Vertragspartner (des Werkbestellers und des Werkunternehmers) vorliegt; kurz was Inhalt des 'Werks' ist.

Bei dem mittlerweile vorgelegten 'Subunternehmerauftrag' zwischen x GmbH und der x GmbH fehlt die Beschreibung (Umfang) sowie Abgrenzung des Wer­kes. Es wird lediglich ein Auftrag über Arbeit (wörtlich: Vollwärmeschutzarbeiten) zum Preis von € 14,-/m2 weitergegeben womit erkennbar, dass das Material vom Werkbesteller zur Verfügung gestellt ist und der Auftragnehmer lediglich die Verarbeitung dieser bereit gestellten Materialien vornimmt. Im Zusammenhang mit den im § 4 (2) AÜG normierten Beurteilungsmaßstab ist der vorgelegte Auftrag als unechter Werkvertrag zu qualifizieren.

Zutreffendenfalls ist sowohl der Arbeitgeber (Werkunternehmer) als Überlasser (Arbeitgeber im arbeitsvertragsrechtlichen Sinn), als auch der Werkbesteller als Beschäftiger Adressat der glei­chen Norm (vgl. zB VwGH 90/09/190 vom 26.9.1991, 94/09/0382 vom 20.4.1995, 94/09/0261 vom 24.2.1995).'

 

Erneut wurde Ihnen mit Schreiben vom 27.11.2008 über Ihren Rechtsvertreter Gelegenheit ge­geben, zu den Ausführungen des Finanzamtes x innerhalb von zwei Wochen Stellung zu nehmen. Die Stellungnahme Ihres Rechtsvertreters vom 5.12.2008 (einlangend 11.12.2008) führt Folgendes aus:

'Die Stellungnahme des Finanzamtes x vom 17.11.2008, wonach der Ver­dacht der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wiederholt wurde, geht völlig ins Leere.

Im Wesentlichen erschöpft sich das Finanzamt, in den Behauptungen, dass der Hinweis auf 'Vollwärmeschutzarbeiten' zu wenig konkret ist und daher, weil der Umfang und die Abgren­zung des Werkes fehlt, ein unechter Werkvertrag vorliegen würde.

Dieser Vorwurf ist unberechtigt, inhaltlich nicht verständlich und entspricht auch nicht der Ak­tenlage.

Es wurde ja nicht nur der Auftrag vom 21.08.2007 zwischen der x GmbH und der x GmbH vorgelegt, sondern auch die bezughabende Rechnung vom 18.09.2007, aus welcher sehr wohl klar zu entnehmen ist, dass es sich im Konkreten um das Bauvorhaben x in x handelt, dass Regieleistungen in Höhe von 30 Stun­den á € 33,00, 387 m2 Vollwärmeschutz á € 14,00, sowie Spachtel und Reibputz von 24m2 á € 8,00 verrechnet wurden.

Exakter kann man das konkrete Bauvorhaben und den konkreten Vorwerkvertrag nicht mehr qualifizieren. Es fehlt daher weder an der Schreibung (Umfang der Arbeit), noch an einer Ab­grenzung des Werkes.

Es bleibt daher kein Raum das Vorbringen als Schutzbehauptung zu qualifizieren, zumal es durch mehrere Urkunden und auch entsprechende Zahlungsflüsse (Rechnung 58/07 vom 18.09.2007) hinlänglich bewiesen ist, dass die Darstellung der x der Wahrheit entspricht.

Das Verfahren ist daher einzustellen.'

 

Zusammenfassend stellt die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land dazu fest:

Voraussetzung für eine erlaubte Beschäftigung von Ausländern ist für den konkreten Fall also das Vorliegen

• einer gültigen Beschäftigungsbewilligung oder

• einer Zulassung als Schlüsselkraft oder

• einer Entsendebewilligung oder

• einer Anzeigebestätigung oder

• einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis oder

• eines Befreiungsscheines oder

• einer 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder

• eines Aufenthaltstitels 'Daueraufenthalt-EG' oder

• eines Niederlassungsnachweises.

 

Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfte­überlassung im Sinne des AÜG stattfindet und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig (VwGH vom 23.11.2005, 2004/09/0169).

 

Die Behörde folgt der Ansicht des Finanzamtes x vom 17.11.2008, wonach im Zusammenhang mit den im § 4 Abs 2 AÜG normierten Beurteilungsmaßstab der vorgelegte Auftrag als unechter Werkvertrag zu qualifizieren ist (s. insbesondere dessen Z 2, wonach Arbeitskräfteüberlassung auch dann vorliegt, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Be­trieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber die Arbeit nicht vor­wiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten). Ihr Einwand, die Rech­nung 58/07 vom 18.09.2007 beweise, dass es sich im Konkreten um das Bauvorhaben x in x handelt, dass näher genannte Arbeiten geleistet und verrechnet wurden, steht dem nicht entgegen.

 

Wie bereits oben dargelegt, ist auch der Beschäftiger im Fall von überlassenen Arbeitskräften den Arbeitgebern gleichzuhalten. Die von Ihnen vorgebrachte Tatsache, dass die Arbeiter bei Herrn x (wohlgemerkt erst nachträglich) angemeldet (worden) sind - Herr x sollte überhaupt erst angemeldet werden - ändert nichts an Ihrer Eigenschaft als Beschäftiger iSd AuslBG. Nach § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG sind Sie Beschäftiger einer bloß überlassenen Arbeits­kraft und es wäre Ihnen oblegen, die erforderlichen Bewilligungen einzuholen.

 

Da keine der angeführten, arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, ist der Tatbestand somit auf Grund der Feststellungen des Finanzamtes x sowie der vom Fi­nanzamt übermittelten Beweismittel in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

 

Zur subjektiven Seite, dem Verschulden, ist festzustellen, dass die zur Last gelegte Verwal­tungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a zu den 'Ungehorsamsdelikten' gehört, da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch eine Gefahr erforderlich ist. Bei dieser Art von Delikten hat iSd § 5 VStG der Täter zu beweisen, dass ihm die Einhaltung der Verwal­tungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist.

 

Ihnen als Gewerbetreibendem müssen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgeset­zes bekannt sein und Sie haben diese entsprechend zu beachten. Sie hätten in Ihrer Stellung­nahme darlegen müssen, warum es Ihnen ohne Ihr Verschulden unmöglich gewesen war, sich mit den Normen des AuslBG soweit vertraut zu machen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. In Ihrer Stellungnahme wurde eine diesbezüg­liche Entlastung nicht erbracht, weshalb auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszu­gehen ist.

 

Es ist grundsätzlich festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch aus­ländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (z.B. Lohnniveau) ist. Eine Übertretung solcher Vorschriften kann daher auch nicht als 'Kavaliers­delikt' angesehen werden.

 

Hinzu kommt noch, dass diese Leute (meist) zu sozialen Bedingungen beschäftigt werden, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung in Einklang zu bringen sind und sich der Arbeitgeber die sonst höheren Sozial- und Lohnkosten erspart und sich damit einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschafft.

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Straf­drohung bewirken soll. Es war also der Umstand heranzuziehen, dass die Arbeitsmarkt­verwaltung in ihrem Recht auf jederzeitig genauen Überblick des Arbeitsmarktes in keiner Wei­se beeinträchtigt werden darf.

 

Als erschwerend musste im konkreten Fall kein Umstand gewertet werden. Als Milderungsgrund war Ihre bisherige Unbescholtenheit anzusehen.

 

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafba­ren Handlung. Hinsichtlich Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wur­de Ihnen Gelegenheit gegeben, diese bekannt zu geben. Da Ihrerseits eine Auskunft unter­blieb, wird von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro ausgegangen.

 

Der Strafrahmen für diese Verwaltungsübertretung reicht von 1.000 bis 5.000 Euro. Innerhalb dieses Strafrahmens wurde die Mindeststrafe von 1.000 Euro verhängt. Im Hinblick auf die Tatumstände und die Milderungsgründe erscheint die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen.

 

Die Höhe der ausgesprochenen Strafe ist dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, den sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber infolge der dies­falls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschafft. Hierbei konnte mit der im Gesetz angeführten Mindeststrafe auf Grund der vorstehenden Ausführungen das Aus­langen gefunden werden. Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint zudem als ausreichend, um Sie in Zukunft vor der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsord­nung abzuhalten.

 

Die Vorschreibung der Strafverfahrens-Kosten begründet sich auf die im Spruch zitierte Geset­zesstelle. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Die Behörde irrt sich in mehrfacher Hinsicht. Bedeutend ist aber vor allem, dass sie den § 4 Abs. 2 AÜG falsch anwendet. Wie sich klar ergibt, muss die behauptete Arbeitsleistung 'im Betrieb' des Werkbestellers erfolgen.

Völlig unstrittig ist hier, dass dies nicht der Fall ist sondern vielmehr die bestellte Werkleistung auf einer Baustelle eines privaten Werkbestellers erfolgte.

 

Das gesetzlich geforderte Tatbestandsmerkmal 'im Betrieb' ist nicht erfüllt und sohin nicht anwendbar.

 

Dies aus gutem Grund, da der Gesetzgeber naürlich völlig richtig 'Scheinanstellungen' und 'Schein/Drittfirmen' ausschließen wollte, damit das AÜG nicht umgangen werden kann.

 

Deswegen fordert er auch den 'wahren wirtschaftlichen Gehalt' als weiteres Beurteilungskriterium. Durch das Wort 'insbesondere' im § 4 AÜG bringt er weiters die Verpflichtung der Behörde zum Ausdruck, dass eine, den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung entsprechende Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung zu erfolgen hat.

 

Bei lebensnaher Betrachtung kann man bei der x GmbH und der x GmbH erkennen, dass es sich um 2 selbständige Unternehmen mit je eigenem wirtschaftlichem Interesse handelt. Der 'wahre wirtschaftliche Gehalt' ist daher kaufmännisch betrachtet eben nicht ein einheitlicher sondern auf Maximierung des Gewinnes der jeweiligen Unternehmen gerichtet. Die schließt die Annahme einer Überlassung aus, das Werk 'Vollwärmeschutz' ist klar definiert.

 

Schließlich darf im Sinne einer lebensnahmen Betrachtungsweise auch nicht übersehen werden, dass die Arbeiter ausschließlich gegenüber der x weisungsgebunden waren, sowie dass das engesetzte Werkzeug von der x stammte. Diese nicht unwesentlichen Fakten hat die Behörde nicht berücksichtigt!

 

Dass bei einem vertraglich verpflichteten Subunternehmen es sich nicht um die Erbringung 'betriebseigener Zwecke' handeln, sondern im Gegenteil, die Erbringung der Arbeitsleistung im Sinne der x, also des Werkunternehmer ist, ergibt sich bei Betrachtung des Betriebsgegenstandes der x einerseits und dem wirtschaflichen Gehalt andererseits.

 

Dies bestätigt auch x und x in ihren Niederschriften selbst und kann daher - ausgehend von der Verpflichtung der Behörde - zur Erforschung der materiellen Wahrheit nur die Zuordnung der Arbeitskräfte zur x GmbH das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens sein.

 

Der Bescheid leidet aber auch an einem Begründungsmangel. Es wird in nicht nachvollziehbarer Weise behauptet, dass ich als 'Beschäftiger' anzusehen wäre. Warum dies so ist, wird nicht begründet und ist daher in sich unschlüssig, zumal sich auch aus den Parteien- und Zeugenaussagen was anderes ergibt."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält im Wesentlichen die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

Zusätzlich ist auf den Auftrag der Firma x GmbH an die Firma x GmbH vom 21.8.2007 zu verweisen. Dieser hat folgenden Inhalt:

 

"Auftrag (Subunternehmer)

 

Sehr geehrte Damen und Herren!

 

Hiermit erteilen wir Ihnen den Auftrag über Vollwärmschutzarbeiten für die Bauvorhaben:

 

         •  x

 

1. Zahlungskonditionen:

wie vereinbart (14€/m2)

 

2. Ausführungstermine:

Die angegebenen Termine sind unbedingt und unaufgefordert einzuhalten, Ausführungsbeginn: lt. Vereinbarung je Baustelle.

 

3. Rechnungsadresse:

x

x

 

4. U.I.D.

ATUx

 

5. Steuerschuld:

Wir bestätigen hiermit, dass Sie zur Erbringung von Bauleistungen beauftragt worden sind. Aufgrund der umsatzsteuerlichen Neuregelung sind Sie verpflichtet, in Ihrer Abrechnung die UID Nummer 'x' anzuführen und auf den Übergang der Steuerschuld gem. § 19 Abs. 1a UstG94 hinzuweisen. Die Abrechnung hat ohne gesonderten Ausweis der Umsatzsteuer zu erfolgen.

 

6. Gerichtsstand:

Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem Auftragsverhältnis befindet sich in Wels.

 

7. Sonstiges:

Es gelten die einschlägigen, derzeit gültigen technischen und rechtlichen ÖNORMEN, insbesondere B2110, in Ermangelung dieser die DIN Normen.

 

8. Arbeitsnehmervorschriften:

Im Falle der Beschäftigung ausländische Arbeitskräfte durch den AN sind vom AN alle hierfür geltenden Vorschriften, insbesondere das

Ausländerbeschäftigungsgesetz, das Fremdenpolizeigesetz, sowie das Passgesetz genauestens einzuhalten und alle gesetzlich erforderliche Unterlagen und Nachweise auf Verlangen jederzeit unverzüglich vorzulegen."

 

Im Akt enthalten ist auch eine Rechnung der Firma x an die x GmbH vom 18.9.2007. Diese hat folgenden Inhalt:

 

"Rechnung

58/07

Bauvorhaben x x

 

Regie Leistung                30 h                     33,00          €       990,00

Vollwärmeschütz            378 m2                 14,00          €     5.292,00

Spachteln + Reibputz      24 m2                              8,00          €       192,00

Zwischensumme                                                            €     6.474,00

abzgl. Putz                                                                    €       320,00

abzgl. Akonto                                                                 €     1.230,00

Rechnungsbetrag                                                           €     4.924,00

 

Es wird auf den Übergang der Steuerschuld § 19 Ust. Gesetz hingewiesen.

 

Zahlungskonditionen:  netto prompt nach Erhalt der Rechnung

auf unser Konto bei der Raiffeisenbank x Bankleitzahl: x, Konto: x"

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Bw dar, mit dem gegen­ständlichen Fall "überhaupt nichts zu tun" gehabt zu haben. Alle relevanten Dispositionen habe ihr Gatte getroffen. Den Sachverhalt könne der damals bei der Firma x beschäftigte Vorarbeiter x darstellen. x sagte zeugenschaftlich aus, die Firma x sei im selben Gebäude wie die Firma x situiert, also Nachbar. Da sich damals herausgestellt habe, dass die Firma x den gegenständlichen Auftrag nicht selbst zeitgerecht durchführen könne, habe die Firma x den Auftrag an die Firma x weitergegeben, um dem Pönale für die verspätete Leistungser­bringung zu entgehen. Der Zeuge habe sich diesbezüglich an x von der Firma x gewandt und dieser sei – nach Besichtigung der Baustelle – damit einverstanden gewesen, das gegenständliche Projekt durchzuführen. Nach der Besichtigung der Baustelle sei vollkommen klar gewesen, welche Leistung x zu erbringen gehabt habe. Es habe sich um die Anbringung des gesamten Vollwärmeschutzes samt Putz bei einem Einfamilienhaus gehandelt. Es sei einfach der gesamte Auftrag, wie ihn die Firma x erhalten habe, an die Firma x weitergegeben worden. Dafür sei eine in der Firma x aufliegende Vertragsschablone verwendet worden.

 

Vereinbart worden sei ein Preis von 14 Euro pro Quadratmeter. Die Terminvorgabe sei an x weitergegeben worden. Die Firma x habe etwa 10 bis 14 Tage für die gegenständliche Baustelle gebraucht. Auch die Abrechnung sei nach Quadratmetern erfolgt.

 

Von der Firma x seien keine Leute auf der Baustelle gewesen. Wohl aber sei das Material und das Gerüst (beigestellt von der Firma x) bereits dort gewesen. Mit den Leuten der Firma x habe seitens der Firma x überhaupt kein Kontakt bestanden, weshalb schon aus diesem Grund von einer Überlassung keine Rede sein könne. Die Leute x seien mit eigenem Firmenfahrzeug auf die Baustelle gekommen und hätten ihr eigenes Werkzeug mitgebracht. Eine Gefahr des Durcheinanderarbeitens oder der Mischverwendung der Leute beider Firmen habe nicht bestanden. Es seien auch keine Arbeitsanweisungen oder Kontrollen der Leute x durch jemanden von der Firma x erfolgt. Die Firma x habe überhaupt keine Aufsichtsbe­fugnisse hinsichtlich der Leute x gehabt, weder in dienstlicher (Arbeitszeit) noch in fachlicher (Kontrolle der Arbeit) Hinsicht. Die Einteilung der Partien habe natürlich x vorgenommen. x habe auch bestimmt, wie viele Leute arbeiten sollten.

 

Nach der gegenständlichen Kontrolle durch die KIAB habe die Firma x anlässlich einer Baustellenbesichtigung Mängel bei der Leistung der Firma x festgestellt. Diese Mängel habe die Firma x auf eigene Kosten in Ordnung bringen müssen. Dafür habe x als Unternehmer gehaftet.

 

x bestätigte diese Darstellung im Rahmen einer auf die Verhinderung des Zeugen am 12.3.2010 zurückzuführende Einvernahme am 9.3.2010 durch das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates, welche in der Berufungsverhandlung erörtert wurde, in allen entscheidungswesentlichen Punkten. Dass er anlässlich der Niederschrift von "Überlassung" gesprochen habe, sei mit Sicherheit falsch oder ein Missverständnis. Wenn von Stunden­aufzeichnungen die Rede gewesen sei, so in Relation der Arbeiter zur Firma x, nicht im Verhältnis der Firma x zur Firma x. Im Werkvertrag sei ein Quadratmeterpreis (14 Euro für die Anbringung des Vollwärmeschutzes samt Putz) vereinbart gewesen. Der Werkvertrag habe sich nur auf diese, nicht auch auf eine weitere Baustelle bezogen. Der Zeuge hat die Bestrafung nach dem AuslBG widerspruchslos akzeptiert, da er den gegenständlichen Ausländer unter den geschilderten Bedingungen beschäftigt habe.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Im Hinblick auf die klaren und übereinstimmenden Zeugenaussagen, welche in der öffentlichen mündlichen Verhandlung außerdem unbestritten blieben, ist von der Richtigkeit der Darstellung dieser Aussagen auszugehen. Insbesondere ist aus dem – nach dem Zustandekommen unklaren – Auftauchen des bloßen Wortes "Überlassung" nicht Gegenteiliges zu erschließen. Gleiches gilt für die Angaben von im Strafantrag erwähnten Ausländern in (dem Akt allerdings nicht beiliegenden) Personenblättern, für die Firma x tätig zu sein (wobei diese Ausländer, wenngleich nachträglich, für die Firma x zur Sozial­versicherung angemeldet wurden).

 

Vor dem Hintergrund dieses Sachverhalts ist festzuhalten, dass seitens der Firma x der Firma x ein klar umschriebenes Werk übertragen wurde. Die Arbeitsleistungen wurden ausschließlich durch die Firma x erbracht, sodass das Werk unterscheidbar und diesem Unternehmen zurechenbar war. Das Werkzeug wurde seitens der Firma x beigestellt. Eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers erfolgte ebenso wenig wie die Ausübung einer Dienst- und Fachaufsicht durch diesen. Der Werkunternehmer haftete für den Erfolg der Werkbestellung, wie aus der Verpflichtung zur Verbesserung ersichtlich ist.

 

Die bloße Beistellung des Materials und des Gerüsts durch den Werkbesteller genügt für die Transformation eines Werkvertrags in eine Arbeitskräfte­überlassung nicht. Da die Voraussetzungen des § 4 AÜG für die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung nicht vorliegen, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

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