Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252125/34/Py/Hu

Linz, 15.03.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I.  vom 23. April 2009, GZ: SV96-109-2007-Di, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Februar 2010 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden, herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag der Berufungswerberin zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verringert sich auf 50 Euro. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24, und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 23. April 2009, GZ: SV96-109-2007-Di, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 60 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Aufgrund von Erhebungen der Fremdenpolizei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 22.10.2007 wurde festgestellt, dass Sie die rumänische Staatsangehörige

x, geb.x

in x, im Lokal x am 12.10.2007 und am 13.10.2007 als Prostituierte in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt haben, obwohl Ihnen für diese Tätigkeit von Frau x weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch Sie selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges an, dass trotz des Umstandes, dass von Frau x keine Anwesenheit im Lokal gefordert worden sei, sondern sie während der Betriebszeiten des Lokals die Möglichkeit gehabt habe, die Prostitution nach von der Bw bestimmten Preisen auszuüben, doch im weitesten Sinn von einer planmäßigen Eingliederung der Prostituierten in die Betriebsorganisation des Lokals auszugehen sei.

 

Von der Bw sei Frau x eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt worden und Frau x habe für das Zimmer und das Finanzamt  täglich ca. 30 Euro an Miete bezahlt. In der Niederschrift vom 10.2.2009 gebe Frau x an, dass es sich keinesfalls um einen Gefälligkeitsdienst handeln würde, da sie tatsächlich nach Arbeit gefragt bzw. um ein Zimmer ersucht habe.

 

Diese Umstände würden der Behörde, unabhängig von der freien Zeiteinteilung der Prostituierten, in ihrer Gesamtheit eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung mit dem Betrieb der Bw zeigen und ergebe sich die Attraktivität  des Lokals ausschließlich aus der Anwesenheit von Prostituierten. Es sei daher festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall nicht jene atypischen Umstände dargelegt wurden, die zur Annahme gereichen würden, dass die Prostituierte nicht in ähnlicher wirtschaftlicher oder persönlicher Abhängigkeit verwendet worden sei, wie dies in der Regel bei Arbeitnehmern der Fall sei.

 

Die Bw würde sich lediglich damit verantworten, dass keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit der Prostituierten vorgelegen sei und bringe damit keine Argumente vor, die geeignet wären, ihre Verantwortung in Bezug auf die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu entkräften. Insgesamt sei daher festzuhalten, dass mangels konkreteren Vorbringens zur subjektiven Tatseite eine Entlastung nicht gelungen und ihr die Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht anzulasten sei.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass sich die verhängte Geldstrafe ohnehin im untersten Bereich bewege und zweifelsfrei tat- und schuldangemessen erscheine.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben. Vorgebracht wird, dass Frau x selbst angegeben habe, nur zwei Tage selbstständig im Club gearbeitet und für zwei Tage auch ein Zimmer gemietet zu haben. Sie sei an keine Weisungen gebunden gewesen, habe selbst das Geld von Kunden vereinnahmt, habe die Höhe der Entlohnung selbst bestimmt und sei auch an keinem Getränkeumsatz beteiligt gewesen. Eine Beschäftigung sei daher unzweifelhaft nicht gegeben gewesen und würden die Voraussetzungen für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit nicht vorliegen. Im vorliegenden Fall sei nicht einmal ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit von Frau x gegeben gewesen. Ferner sei auch Frau x nicht in die Betriebsorganisation eingegliedert gewesen. Auch die verhängte Geldstrafe sei zu hoch bemessen. Die Bw sei unbescholten, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien nicht berücksichtigt bzw. nicht erhoben worden.

 

Beantragt wurde die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit und Einstellung des Verfahrens, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe im Sinne der außerordentlichen Strafmilderung auf die Hälfte des gesetzlichen Mindestausmaßes.

 

3. Mit Schreiben vom 12. Mai 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Februar 2010, an der die Bw sowie deren Rechtsvertreter teilnahmen. Als Zeuge wurde Herr x einvernommen. Auf die Einvernahme der Zeugin Frau x wurde verzichtet.

 

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage schränkt der Rechtsvertreter der Bw die Berufung auf die verhängte Strafhöhe ein und weist nochmals darauf hin, dass die Bw an einer rechtskonformen Vorgehensweise Interesse habe und sich nicht darüber bewusst war, dass durch die Beschäftigung der Frau x die Bestimmungen des AuslBG übertreten werden.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Im Berufungsverfahren ergaben sich Milderungsgründe, die unter Anwendung des § 20 VStG eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe unter die gesetzlichen Mindeststrafe rechtfertigen. So ist neben dem kurzen Tatzeitraum und ihrer Unbescholtenheit der Bw weiters zugute zu halten, dass sie – ihren glaubwürdigen Angaben zufolge – keine Rechtsvorschriften übertreten wollte. Der Rechtsvertreter der Bw konnte in der Berufungsverhandlung glaubwürdig darlegen, dass mehrfach eine gesetzeskonforme Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen angestrebt wurde. Nach Ansicht des erkennenden Mitgliedes des Unabhängigen Verwaltungssenates ist daher aufgrund der besonderen Umstände des gegenständlichen Verfahrens auch mit der nunmehr verhängten Strafhöhe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um der Bw die Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltens vor Augen zu führen und sie künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.  

 

Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe konnte daher unter Anwendung des § 20 VStG (außerordentliches Milderungsrecht) die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro herabgesetzt werden, zumal Erschwerungsgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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