VwSen-530967/9/Bm/Sta

Linz, 17.03.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau x, x gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 24.6.2009, Ge20-3-6-2009, mit dem das Ansuchen um gewerbebehördliche Genehmigung für ein Sonnenstudio mit Selbstbedienung in x, abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 24.6.2009, Ge20-3-6-2009, wird bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 63 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - (AVG), § 74 ff GewO 1994 idgF (GewO 1994)

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 23.2.2009 hat die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) um gewerbebehördliche Genehmigung für ein Sonnenstudio mit Selbstbedienung im Standort x, angesucht.

Dieser Antrag wurde nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens, insbesondere nach Einholung eines medizinischen Gutachtens, im Grunde der Bestimmung des § 77 Abs.1 GewO 1994 abgewiesen.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung der Bw, in welcher im Wesentlichen ausgeführt wird, dass sie bereits in der Stellungnahme vom April 2009 das problemlose Benutzen der von ihr betriebenen Studios aufgezeigt habe. Die von der Amtssachverständigen besprochenen Mängel seien bereits behoben worden und hätten die weiteren von Frau x erhobenen Punkte keinen maßgeblichen Stellenwert für eine Genehmigung eines SB-Sonnenstudios. Das SB-Sonnenstudio x entspreche exakt den Vorlagen und genehmigten Punkten wie es bei vielen anderen SB-Sonnenstudios in Oberösterreich beschlossen worden sei. Bezüglich der Argumentation der Hauttypen werde auf renommierte Dermatologen hingewiesen, welche diesen Standard der Hauttypen definiert hätten.

Zurzeit würden in ganz Österreich mehrere dutzende genehmigte Selbstbedienungsstudios bestehen; auch die Firma der Bw sei bei mehreren Selbstbedienungsstudios in der Steiermark involviert, die von der Behörde ausdrücklich als solche genehmigt worden seien. Es sei unverständlich, dass die Behörde in x unbegründet unterschiedlich entscheide. Aus wirtschaftlichen Gründen sei eine ständige Anwesenheit einer Person während der Betriebszeiten nicht leistbar. Zumal die Praxis der letzten 15 Jahren bei den vorhandenen Selbstbedienungsstudios auch zeigen würden, dass bei entsprechenden betrieblichen Vorkehrungen die verlangte Vorsorge nicht verringert werde. Eine vom Mediziner verlangte "ledigliche" Anwesenheit eines für hygienische Belange Verantwortlichen erscheine bei zumindest gleichbleibendem Schutz der Kunden (Aufklärung durch Information und Hinweise) nicht erforderlich. Des Weiteren werde auf Berufungsentscheidungen verwiesen, bei denen es um gleichartige Anlagen gehe und bei denen ausdrücklich eine ständige Anwesenheit einer Person für nicht notwendig erklärt worden sei. Für die Landesregierung als übergeordnete Behörde habe sich zusammenfassend ergeben, dass die hygienischen Belange für den Betrieb eines Selbstbedienungssolariums, bei welchen auch die Eigenverantwortung der Kunden nicht zu vernachlässigen sei, bei Betrieb entsprechend den Festlegungen in der Betriebsbeschreibung im Hinblick auf den Kundenschutz in ausreichender Weise gewahrt werden würden.

Den Benützern des Solariums werde ein geeigneter Augenschutz zur Verfügung gestellt, der der in der Solariumverordnung unter Punkt 2.5 festgelegten Norm entspreche.

In jeder Kabine befinde sich eine Sprühflasche mit Desinfektionsmittel, welches dem Kunden immer in ausreichender Menge zur Verfügung stehe. Das Desinfektionsmittel entspreche den behördlichen Vorschriften. Ein entsprechendes Zertifikat werde beigelegt. Darüber hinaus werde den Benützern eine desinfizierte Unterlage zur Verfügung gestellt. Die Räumlichkeiten und die Gerätschaften inklusive Schutzbrillen und Liegeflächen würden täglich mehrmals von einer Putzkraft gereinigt und kontrolliert werden.

Der Betriebszustand der UV-Bestrahlungsgeräte sei außerhalb des Aufstellungsraumes ersichtlich gemacht.

In der Betriebsanlage sei eine deutschsprachige Betriebsanleitung mit Angabe der maximalen Bestrahlungsdauer für die unterschiedlichen Hauttypen sowie der erforderlichen Schutzmaßnahmen an gut sichtbarer Stelle angebracht. Außerdem enthalte die Gebrauchsanweisung Angaben, die in der Solarium-Verordnung unter Punkt 2.4. festgelegt seien.

Hinweistafeln würden die Kunden auf die Wichtigkeit der hygienischen Maßnahmen hinweisen. Auch auf etwaige Gefahren für die Gesundheit werde ausreichend hingewiesen, sei es durch Informationsschilder oder durch persönliche Beratung.

In den ersten zwei Monaten werde jeder Kunde persönlich und individuell beraten und eingeschult. Der Kunde werde genauesten informiert über den Hauttyp, Besonnungsplan und die Handhabung der Solarliegen. Diese Beratung und Einführung werde auch jetzt noch zu angekündigten Terminen fortgesetzt.

Eine dauernde Rufbereitschaft über Telefon sei zur gesamten Betriebszeit gegeben, zur persönlichen Beratung seien 2 Personen vor Ort und könnten bei Bedarf während der Betriebszeiten in wenigen Minuten anwesend sein. Eine Person sei im selben Gebäude wie das Solarium, die zweite Person sei eine von der Bw eingeschulte Person, die sowohl über die technischen und solarspezifischen Gegebenheiten Bescheid wisse und bei Bedarf auch eine kundenberatende Funktion ausübe. Die Telefonnummern seien an gut sichtbaren Stellen angebracht, sodass im Notfall oder bei Fragen ein Verantwortlicher verständigt werden könne.

Um den Hygienestandard und den Erwartungen der Kunden gerecht zu werden, werde das Bräunungsstudio mehrmals täglich auf Mängel, fehlende Schutzausrüstungsgegenstände, Reinigungsmittel und Hygiene kontrolliert. Zudem würden nach Betriebsschluss der Raum, in dem die Bestrahlungsgeräte stehen und die Bestrahlungsgeräte selbst einer Endreinigung unterzogen und desinfiziert werden.

In der Betriebsanlage stehe ein WC sowie ein Handwaschbecken zur Verfügung. Toilettenpapier, Seife mittels Seifenspender und Papierhandtücher würden bereit gestellt werden.

3. Auf Grund dieser Berufung wurde von der Erstbehörde eine weitere Stellungnahme der medizinischen Amtssachverständigen eingeholt. In dieser Stellungnahme wird von der Amtssachverständigen ausgeführt, dass sich aus medizinischer Sicht durch das Berufungsvorbringen keine neuen Aspekte ergeben haben und der Betrieb eines Solariums im Selbstbedienungsmodus weiterhin abgelehnt wird, da es sowohl durch irrtümliche als auch durch missbräuchliche Verwendung zu Verbrennungen kommen kann, die auch lebensbedrohliche Ausmaße annehmen können.

4. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat diese Berufung gemeinsam mit dem zugrunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde zu Ge20-3-6-2009 sowie in die von der Bw vorgelegten Unterlagen. Weiters wurde ein ergänzendes medizinisches Gutachten des Amtes der Oö. Landesregierung, Abteilung Gesundheit, eingeholt.

Da sich aus diesen Schriftstücken bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und überdies die Parteien keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt haben, konnte von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.

5.1. In dem ergänzend eingeholten medizinischen Gutachten wird ausgeführt:

"Es ist ein Gutachten darüber abzugeben, ob bei Betrieb eines Selbstbedienungs-Solariums in der von Frau x im Schreiben vom 20. Juli 2009 beschriebenen Art und Weise mit einer Gesundheitsgefährdung für den Benutzer zu rechnen ist, oder bei Einhaltung bestimmter Auflagen Gesundheitsgefährdungen vermieden könnten werden.

Die von Frau x im Schreiben vom 20. Juli 2009 angeführte Betriebsform des Sonnenstudios sieht aus wirtschaftlichen Gründen keine Anwesenheit einer Person vor, die nachweislich Kenntnisse über die bei der Anwendung von UV-Bestrahlungsgeräten und bei mangelnder Hygiene auftretenden Gefahren aufweist.

Vielmehr soll dieser Gefahr durch Eigenbeurteilung des Kunden unter allfälliger Interpretation von im Studio aufliegenden Informationsschriften und einer selbständigen Durchführung von Hygienemaßnahmen begegnet werden. Eine dauernde Rufbereitschaft der Betreiberin über Telefon und stundenweise kontrollierende Reinigungskräfte sollen eingerichtet werden.

Aus fachlicher Sicht wird hiezu bemerkt:

Regeln für den Betrieb und die Ausstattung eines Solariums enthält in Österreich die ÖNORM S1132. Die darin enthaltenen Regeln beziehen sich ausschließlich auf den Schutz vor ultravioletter Strahlung. Betreibern wird empfohlen, die Benutzer der Bestrahlungsgeräte (z. B. hinsichtlich Bestrahlungszeit, Gerät, Leistungseinstellung, Datum der Benutzung) nachweislich zu erfassen. Personen, die erstmals ein UV-Bestrahlungsgerät benützen, ist vorher ein Informationsblatt mit definierten Inhalten zu übergeben.

Weiters hat der Betreiber dafür zu sorgen, dass während des Betriebes eine Person anwesend ist, die nachweisliche Kenntnisse über die bei der Anwendung von UV-Bestrahlungsgeräten und bei mangelnder Hygiene auftretenden Gefahren aufweist. Der Nachweis dieser Kenntnisse ist vorzugsweise durch ein Zertifikat nach ÖNORM S1131 zu führen. Diese regelt die Ausbildung für sog. "Besonnungsberater".

Der Ausbildungsinhalt muss mindestens folgende Themen umfassen:

Grundlagen der Strahlenphysik, UV-Strahlung im Solarium im Vergleich zur natürlichen Sonne, Aufbau und Funktion der Haut und des Auges, fotobiologische Hauttypenverteilung, Wirkung der UV-Strahlen an der Haut und am Auge, Hygiene und Gesundheitsrisiken, Grundkenntnisse in der Akutversorgung von Verbrennungen, Gerätekunde sowie gesetzliche Rahmenbedingungen.

Alle Ausbildungsinhalte sowie die permanente Anwesenheit einer Person sind abgestimmt auf die erwiesenermaßen potentiellen Gefahren, die von UV-Bestrahlung bei irrtümlicher oder missbräuchlicher Anwendung ausgehen.

Von einem Durchschnitt der Bevölkerung ausgehend, sind diese Kenntnisse nicht zu erwarten.

Aus medizinisch-hygienischer Sicht stellt die ÖNORM S 1132 den Stand des aktuellen Wissens dar und eine Abweichung von den darin angeführten Anforderungen kann nur bei Vorlage gewichtiger und fachlich schlüssiger Gründe vorgenommen werden.

Diese Gründe vermag das Schreiben von Frau x vom 20. Juni 2009 nicht vorzubringen.

Der guten Vollständigkeit halber weise ich noch auf die durch den wissenschaftlichen Ausschuss der EU-Kommission "Konsumgüter" veröffentlichten Stellungnahme zu Solarien hin, wonach die Benutzung von Bräunungslampen und Solarien das Malignomrisiko erhöht und die EU-Experten Personen mit bestimmten Risikofaktoren, wie einer hochgradig sonnenbrandgefährdeten Haut, die nicht oder nur schwer braun wird, Sommersprossen, atypischen und/oder einer Vielzahl von Muttermalen und Malignomen in der Familienanamnese, keine derartigen Geräte zu benutzen empfiehlt. Kinder und Jugendliche unter 18 Jahren sollten überhaupt keine Solarien benutzen."

5.2. Dieses medizinische Gutachten wurde der Bw in Wahrung des Parteiengehörs übermittelt. In der daraufhin ergangenen Stellungnahme wurde von der Bw hiezu ausgeführt, dass es in Österreich zahlreiche Sonnenstudios auf Selbstbedienungsbasis gebe. Seit Eröffnung des Studios, wo eine Woche durchgehend für Beratungszwecke Personen anwesend gewesen seien, würden mehrmals pro Jahr Beratungstage abgehalten werden und sei dabei festgestellt worden, dass bereits die Mehrheit der Kunden Erfahrungen bzw. Kenntnisse mit Sonnenstudios hätten und eine Beratung ohne Gefahr für den Kunden auch telefonisch erteilt werden könne.

Dazu könne der Kunde sehr wohl durch Eigenbeurteilung das Solarium bedienen.

Darüber hinaus entspreche das SB-Sonnenstudio x exakt den Vorlagen und genehmigten Punkten wie es bei vielen anderen SB-Studios in Oberösterreich beschlossen worden sei.

Gleichzeitig mit dieser Stellungnahme wurde von der Bw eine Ausfertigung des Bescheides des Amtes der steiermärkischen Landesregierung vom 19.6.2000 vorgelegt, mit dem der Betrieb eines Selbstbedienungsstudios genehmigt wurde.

6. Der Oö. Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

6.1. Gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

6.2. Nach dem oben zitierten § 74 Abs. 2 der Gewerbeordnung zählen zum geschützten Personenkreis auch Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen.

Das Vorhandensein von Kunden und ihre mögliche Gefährdung bewirkt sohin die Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage. Im Genehmigungsverfahren selbst ist der Schutz der Kunden nach § 74 leg. cit. von Amts wegen wahrzunehmen.

Bereits im erstinstanzlichen Verfahren wurde zur Feststellung des relevanten Sachverhaltes, nämlich ob durch den Betrieb eines Selbstbedienungssolariums Gesundheitsgefährdungen für die Kunden zu erwarten sind, ein medizinisches Gutachten eingeholt, das im Ergebnis diese Frage nach ausführlicher Begründung bejaht.

Gestützt auf dieses medizinische Gutachten wurde von der Erstinstanz das Ansuchen der Bw abgewiesen.

6.3. Auf Grund der Berufung wurde ein weiteres medizinisches Gutachten durch einen medizinischen Sachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung, Abteilung Gesundheit eingeholt.

Dieses Gutachten bestätigt das im erstinstanzlichen Verfahren eingeholte medizinische Gutachten und geht ebenfalls von einer möglichen Gesundheitsgefährdung bei einem aufsichtslosen Betrieb aus.

In diesem ergänzenden Gutachten wird als Grundlage für den Betrieb und die Ausstattung eines Solariums die ÖNORM S1132 angeführt, wonach unter anderem der Betreiber dafür zu sorgen hat, dass während des Betriebes eine Person anwesend ist, die nachweisliche Kenntnisse über die bei der Anwendung von UV-Bestrahlungsgeräten und bei mangelnder Hygiene auftretenden Gefahren hinweist.

Da sohin der im Berufungsverfahren beigezogene medizinische Amtssachverständige zum gleichen Ergebnis kommt, wie die im erstinstanzlichen beigezogene medizinische Amtssachverständige, nämlich das bei einem aufsichtslosen Betrieb des Solariums eine Gefährdung der Kunden nicht auszuschließen ist, war die Berufung abzuweisen und der erstinstanzliche Bescheid zu bestätigen.

Die medizinischen Gutachten stellen darauf ab, dass bei einem Betrieb ohne Aufsichtsperson eine missbräuchliche Verwendung des Solariums, die Verbrennungen der gesamten Körperoberfläche nach sich ziehen kann und je nach Intensität auch lebensbedrohliche Ausmaße annehmen kann, nicht ausgeschlossen werden kann. Um solche gesundheitsschädliche Auswirkungen zu vermeiden, ist es erforderlich, dass durch eine fachkundige Person der jeweilige Hauttyp des Benützers/der Benützerin festgestellt wird, um davon abhängig die gefahrlose Bestrahlungszeit zu bestimmen. Die von der Bw vorgesehenen Ersatzmaßnahmen wie Anbringen einer Betriebsanleitung und entsprechender Hinweistafeln sowie Angabe einer Telefonnummer stellen keine der Anwesenheit einer Aufsichtsperson gleichzustellenden Schutzmaßnahmen dar, insbesondere nicht für Kunden, die keine telefonische Kontaktaufnahme herstellen. Ebenso nicht gewährleistet ist dadurch ein rasches Eingreifen bei Notfällen (Erste-Hilfe-Leistung).

Die Vorschreibung einer Auflage mit dem Inhalt, dass während des Betriebes eine Person anwesend zu sein hat, ist nicht möglich, da damit das Projekt in seinem Wesen berührt würde, was dem im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren geltenden Grundsatz des Projektverfahrens widerspricht.

Soweit die Bw vorbringt, dass in weiten Teilen Österreichs SB-Sonnenstudios behördlich genehmigt worden seien und diesbezüglich einen Bescheid des Amtes der steiermärkischen Landesregierung vorliegt, ist hiezu auszuführen, dass dieser aus dem Jahr 2000 stammt; mittlerweile hat sich der Stand der medizinischen Wissenschaft bezüglich Verwendung von Solarien weiterentwickelt und hat dieser in die nunmehr eingeholten medizinischen Gutachten im vorliegenden Genehmigungsverfahren Eingang gefunden.

Aus sämtlichen oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war sohin Spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser .Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten..
Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Gebühren in der Höhe von 42 Euro angefallen.

Mag. Michaela Bismaier

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 08.06.2010, Zl.: B 517/10-4

Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 20.05.2010, Zl.: 2010/04/0040-3