Linz, 12.11.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 6. März 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 19. November 2007, Zl. SV96-5-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
- Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
- Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 45 Abs.1 Z1, 24, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG 1991).
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt, weil er am 18.1.2007 die chinesische Staatsangehörige x im Lokal "x", x, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des Finanzamtes Gmunden vom 30.1.2007, die niederschriftliche Einvernahme der beiden Kontrollorgane am 18.1.2007, die Einvernahme der Frau x am 18.1.2007, die Einvernahme des Berufungswerbers am 18.1.2007, sowie auf die Rechtsfertigung des Berufungswerbers vom 2.3.2007.
Beweiswürdigend wird festgehalten, dass die Ausländerin bei der Kontrolle eine für Chinarestaurants typische Arbeitskleidung getragen habe. Nach den eigenen Angaben des Berufungswerbers sei die Ausländerin mit Pantoffeln in das Restaurant gekommen. Sie bekomme vom Berufungswerber freie Kost und Logis.
Die Ausländerin habe kein Personaldokument vorweisen können. Sie habe zu ihrem Geburtsjahr unterschiedliche Angaben gemacht. Die Einvernahme mit ihr habe sich als sehr schwierig erwiesen. Sie habe einen Asylantrag gestellt, welcher in weiterer Folge rechtskräftig negativ finalisiert worden sei. Schließlich sei sie bei der Vorführung zu einer ärztlichen Untersuchung geflüchtet.
Weder der Berufungswerber noch seine Schwägerin habe nähere Informationen zur Ausländerin geben können.
Die Ausländerin habe die Kontrollorgane begrüßt und ihnen einen Platz zugewiesen bzw. weiters gefragt, ob ein Platz für zwei Personen benötigt werde.
Die Ausländerin sei bei ihrem Aufgriff völlig mittellos gewesen, habe über keinerlei Krankenversicherungsschutz verfügt und habe ihren Unterhalt in Österreich nicht bestreiten können. Somit sei sie vom Berufungswerber wirtschaftlich abhängig gewesen. Sie habe im Rahmen des Asylverfahrens nochmals angegeben, über keinerlei Einkommen zu verfügen. Vom Berufungswerber habe sie Unterkunft und freie Verpflegung bekommen.
Als Gegenleistung habe die Ausländerin dem Berufungswerber im Lokal geholfen.
Hingewiesen wird auf die Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG. In diesem Zusammenhang wird die für Chinarestaurants typische Arbeitskleidung ins Treffen geführt, die Platzanweisung durch die Ausländerin sowie das Deponieren der Tasche im hinteren Schankbereich.
Bei der Bemessung der Strafhöhe wird von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2000,-- Euro ausgegangen. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der Ersparnis an Lohn – und Lohnnebenkosten – verschaffte. Die Höhe der Strafe befinde sich im unteren Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens.
2. In der Berufung wird gerügt, dass die beantragten Zeugen x, x und x nicht einvernommen wurden, obwohl es sich dabei um unmittelbare Tatzeugen gehandelt habe. Diese Zeugen hätten bestätigen können, dass die Ausländerin zu keinem Zeitpunkt beim Berufungswerber gearbeitet habe.
Weiters sei verabsäumt worden, Feststellungen dahingehend zu treffen, ob für die Ausländerin überhaupt ein Bedarf als Arbeitskraft bestanden habe.
Aus den Annahmen der Behörde, dass die Ausländerin die Beamten begrüßt und ihnen einen Platz zugewiesen habe und dass sich ihre Tasche hinter der Theke befunden habe, könne nicht auf ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis geschlossen werden.
Die Ausländerin sei im allgemein zugänglichen Restaurantbereich angehalten worden. Warum die Ausländerin die Tasche hinter der Schank abgestellt habe, sei dem Berufungswerber nicht bekannt. Dazu hätte die Ausländerin befragt werden sollen.
Mit dem Umstand, dass die Zeugin x sofort bei der Kontrolle angegeben habe, dass die Ausländerin nicht im Restaurant arbeiten würde, habe sich die Behörde nicht auseinandergesetzt.
In materieller Hinsicht wird vorgebracht, dass die Feststellungen nicht für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ausreichen. Aus der Mittellosigkeit der Ausländerin sowie aus der Gewährung der Unterkunft, welche aus Gefälligkeit und Hilfsbereitschaft erfolgt sei, könne das Vorliegen einer persönlichen bzw. wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw überhaupt die Arbeit der Ausländerin beim Beschuldigten nicht abgeleitet werden. Der Berufungswerber habe kein Entgelt bezahlt und mangle es somit an einem wesentlichen Hinweis für das Vorliegen einer Beschäftigung.
Dass die Ausländerin bei der Kontrolle angetroffen wurde, sei bloßer Zufall. Es sei von der Behörde nicht einmal behauptet worden, dass die Ausländerin in einem Bereich iSd § 28 Abs.7 AuslBG angetroffen wurde.
Eine Begrüßung und eine Zuweisung eines Sitzplatzes stelle keine Arbeitsleistung dar. Auch der Umstand, dass die Tasche der Ausländerin hinter der Theke gefunden wurde, deute noch lange nicht auf ein Arbeitsverhältnis hin. Ebensowenig ihre Bekleidung. Es gebe keine Zeugen für eine vorliegende Beschäftigung und sei diese auch vom Berufungswerber bestritten worden.
Die Behörde habe daher im Rahmen der Beweiswürdigung den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
In der Anzeige des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck vom 30.1.2007 ist festgehalten, dass am 18.1.2007 gegen 11.45 Uhr im gegenständlichen Lokal eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt worden sei.
Beim Betreten des Restaurants sei den Kontrollorganen von der Ausländerin ein Platz zugewiesen worden. Sie habe die Beamten in gebrochener deutscher Sprache gefragt, ob sie einen Platz für zwei Personen benötigen.
Zuvor habe sich die Ausländerin im Schankbereich aufgehalten. Sie habe Pantoffeln und Arbeitskleidung, wie sie für Chinarestaurants üblich ist, getragen. In diesem Zusammenhang wird auf ein beiliegendes Foto verwiesen.
Als sich die Beamten daraufhin als Organe des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck zu erkennen gegeben hätten, habe die anwesende Ehegattin des Betreibers, x mitgeteilt, dass die Ausländerin nicht im Restaurant arbeiten würde.
In der Folge habe sich die Ausländerin an einen Tisch gesetzt. Anschließend sei ihr von einer weiteren Angestellten, x, ein Getränk serviert worden.
Bei der anschließenden Personenkontrolle habe die Ausländerin kein Reisedokument vorweisen können. In der Folge habe sie ihr Geburtsjahr mit 1979, später mit 1988, angegeben.
Weiters habe festgestellt werden können, dass sich die Tasche der Ausländerin hinter der Schank befunden habe (Hinweis auf eine beiliegende Fotographie).
Zum Zeitpunkt der Kontrolle bzw. beim Betreten des Lokals (durch die Kontrollbeamten) hätten sich die Ausländerin x und x im Schankbereich befunden. Die chinesischen Staatsangehörigen x und x seien in der Küche angetroffen worden.
Der Berufungswerber habe angegeben, dass er die Ausländerin vom Bahnhof in Linz abgeholt habe. Er glaube, dass sie von Wien angereist sei. Sie besitze weder Kleidung noch Schuhe. Die Ausländerin erhalte vom Berufungswerber freie Verpflegung und Unterkunft im Restaurant. Ob sie ein Reisedokument habe, wisse er nicht.
Der Anzeige beigelegt sind Niederschriften vom 26.1.2007 mit dem Berufungswerber und x.
Der Berufungswerber gab an, er sei von seiner Schwester, Frau x am Mittwoch den 17.1. angerufen worden. Er sei damals in der x gewesen. x habe den Berufungswerber gefragt, ob er sie vom Hauptbahnhof in x abholen könne, eine Freundin sei auch bei ihr. Er sei daraufhin zum Bahnhof gefahren und habe auch die Freundin seiner Schwester mit nach x genommen.
Die Ausländerin habe beim Berufungswerber in x x, geschlafen. Sie sei im Zimmer seiner Schwester untergebracht gewesen.
x sagte aus, sie habe vor ca. 4 Jahren die Ausländerin in einer Internetbar in China kennen gelernt und hierauf einige Male in China getroffen. Sie habe jedoch mit der Ausländerin keinen Kontakt gehalten. Es sei eine mehr oder weniger oberflächliche Verbindung gewesen.
Dass die Ausländerin nach Österreich möchte, habe sie der Zeugin nicht erzählt. Am 17.1.2007 habe sie die Ausländerin zufällig am Hauptplatz in x getroffen. Die Ausländerin habe gesagt, dass sie sehr hungrig sei, woraufhin die Zeugin sie zum Essen eingeladen habe.
Da die Ausländerin außerdem keine Unterkunft gehabt habe, habe die Zeugin beschlossen, die Ausländerin mit nach x zu nehmen. Der Berufungswerber (der Chef) habe die beiden dann von x mit nach x genommen. Er sei zufällig auch in x, in der x gewesen. Die Zeugin habe ihn angerufen und er habe die beiden dann vom Bahnhof aus mitgenommen.
Die Ausländerin habe lediglich gefragt, ob sie eine Unterkunft haben könne. Die Zeugin bzw ihr Chef hätten dem zugestimmt.
Zur Kontrolle sagte der Berufungswerber aus, er sei bei der Kontrolle nicht anwesend gewesen. Im gegenständlichen Lokal habe er zwei Kellnerinnen, eine sei seine Frau, die zweite seine Schwester. Er habe daher keinen Personalbedarf. Er habe zudem noch eine weitere Person im Service eingestellt, diese habe am Kontrolltag frei gehabt.
Die Ausländerin habe nach Wissen des Berufungswerbers kurz vor der Kontrolle gegessen. Der Berufungswerber könne sich nur vorstellen, dass die Ausländerin in der Ecke gesessen sei und nur zur Begrüßung aufgestanden sei.
Für den Berufungswerber sei die Ausländerin nur eine Freundin seiner Schwester gewesen. Um weiteres habe er sich nicht gekümmert.
x gab zur Kontrolle an, bei Betreten der Kontrollorgane sei sie mit ihrer Schwägerin und der Ausländerin am Esstisch gesessen. Sie hätten kurz vor der Kontrolle Essen zu sich genommen. Die Zeugin und ihre Schwägerin hätten noch gegessen. Die Ausländerin sei dann aufgesprungen und habe den Organen einen Platz zuweisen wollen. Sie habe sie auch begrüßt.
Die Ausländerin habe im Lokal nicht gearbeitet, sie habe nur hilfsbereit sein wollen.
Nähere Auskünfte zur Ausländerin könne die Zeugin nicht geben. Sie habe auch kein Gepäck mitgehabt. So gut kenne sie die Frau nicht. Sie sei nur eine Landsfrau und die Zeugin habe das Ganze als Besuch angesehen. Die Zeugin glaube, dass die Ausländerin aus Wenzhou stamme. Genau könne sie das jedoch nicht sagen.
Dem Akt liegt ferner eine Niederschrift mit den Kontrollorganen y und x vom 18.1.2007 bei.
Diese sagten zur Kontrolle aus, die Ausländerin habe sich im Schankbereich befunden. Sie habe die Kontrollorgane befragt, ob sie einen Platz für zwei Personen benötigen würden.
Nachdem sich die Organe als solche zu erkennen gegeben hätten, habe die anwesende Chefin des Lokales sofort mitgeteilt, dass die Ausländerin hier nicht arbeiten würde. Daraufhin hätten die Kontrollorgane sie aufmerksam gemacht, dass die Ausländerin ihnen soeben einen Platz zugewiesen habe.
In weiterer Folge habe sich die Ausländerin gesetzt und sei ihr von einer anderen Angestellten ein Getränk gebracht worden.
Die Ausländerin habe zunächst angegeben, 1979 geboren zu sein, später das Geburtsjahr jedoch auf 1988 ausgebessert.
Die Ausländerin sei in Arbeitspantoffeln sowie in Arbeitskleidung, die für Chinarestaurants üblich sei, im Schankbereich gestanden.
Der Berufungswerber habe angegeben, dass er die Ausländerin am Vortag in Linz, gegen 12.00 Uhr mittags vom Bahnhof abgeholt habe. Er würde die Frau von seiner Schwester her kennen. Er würde die Ausländerin verpflegen und sie könne bei ihm im Restaurant schlafen. Sie wäre lediglich bis morgen bei ihm geblieben. Er glaube, dass die Ausländerin aus Wien angereist sei. Sie würde sich seit zwei Wochen in Österreich befinden.
Der Berufungswerber habe weiters angegeben, dass die Ausländerin weder Kleidung noch Schuhe, noch Toilettartikel bei sich habe. Sie sei mit den Pantoffeln gekommen.
Die Tasche der Ausländerin habe sich hinter der Schank befunden.
Nach Aufforderung rechtfertigt sich der Berufungswerber mit Schreiben vom 2.3.2007, anwaltlich vertreten, wie folgt:
Aus den Angaben der anzeigelegenden Beamten ergebe sich nicht, dass die Ausländerin jemals im Lokal gearbeitet habe. Die Beamten würden dies aus der Platzzuteilung schließen, was nicht nachvollziehbar sei.
Im Lokal seien derzeit drei Mitarbeiter im Servicebereich angestellt und es habe überhaupt kein Bedarf nach einer vierten Kellnerin bestanden. Im Vorfallszeitpunkt seien keinerlei Gäste im Lokal gewesen. Der Berufungswerber habe vielmehr überlegt, eine der drei beschäftigen Kellnerinnen zu kündigen.
Hätte die Ausländerin tatsächlich gearbeitet, wäre sie wohl kaum von einer Arbeitskollegin bedient worden.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, die Ausländerin sei eine Bekannte seiner (Adoptiv-) Schwester x gewesen. Am Tag vor der Kontrolle sei er in x in der x einkaufen gewesen. Seine Schwester habe ihn angerufen und gefragt, ob sie die gegenständliche Ausländerin, die sie zufällig in Linz getroffen habe, nach Altmünster mitnehmen dürfe. Der Berufungswerber habe zugestimmt, dass die Ausländerin im Zimmer der Schwester (wo ein zweites Bett vorhanden sei) übernachten darf. Da er zuvor noch in x zu tun gehabt habe, seien er, seine Schwester und die Ausländerin etwa um 22.00 Uhr nach x gefahren. Der Berufungswerber habe nicht mit einem längeren Aufenthalt der Ausländerin gerechnet.
Nach Erinnerung des Berufungswerbers sei die Kleidung der Ausländerin am Foto jene, die sie in Linz angehabt habe. Im Nachhinein habe er erfahren, dass die Pantoffel seiner Schwester gehörten. Die Ausländerin habe auch einen Mantel gehabt. Die Kleidung der Ausländerin auf dem Foto entspreche nicht der Arbeitskleidung im Lokal, wo im Service weiße T-Shirts bzw. weißes Hemd und schwarzer Rock bzw. schwarze Hose zu tragen seien.
Der Berufungswerber sei erst nach Anruf zur Kontrolle gestoßen. Im Nachhinein sei ihm erzählt worden, dass zu Beginn der Kontrolle seine Schwester und seine Frau am Tisch gegessen hätten, die Ausländerin bereits fertig gewesen sei und daher den Kontrollorganen Platz angeboten habe. Er könne jedoch nicht ausschließen, dass die Ausländerin (und auch die beiden anderen Frauen) bei der Kontrolle nicht essend bei Tisch saßen. Jedenfalls sei gegen 11.00 Uhr Essenszeit für das Personal. Da nicht viel gegessen werde (Reis aus einer Schüssel) sei es nicht undenkbar, dass das Essen im Schankbereich eingenommen wurde.
Der Berufungswerber habe gegenüber den Kontrollorganen angegeben, dass die Ausländerin nicht im Lokal beschäftigt sei. Warum sich die Tasche der Ausländerin hinter der Schank befunden habe, wisse er nicht.
Die Ausländerin habe mit Sicherheit keine Tätigkeiten hinter der Schank verrichtet. Der Berufungswerber habe keinen Bedarf nach der Arbeitskraft der Ausländerin gehabt, da damals neben ihm, seiner Gattin x, seiner Schwester und den Köchen x und x eine weitere Aushilfskraft (x) beschäftigt gewesen sei.
x sagte aus, zur Zeit der Kontrolle, an die sie sich "im großen und ganzen" erinnern könne, seien "alle noch beim Frühstück" gewesen. Die Ausländerin sei von den Kontrollorganen gebeten worden, zur Schank zu gehen, um sich dort fotografieren zu lassen. Zuvor sei sie "bei uns gesessen". Sie habe keine Tätigkeiten an der Bar verrichtet. Beim Eintritt der Kontrollorgane sei sie nicht hinter der Bar gestanden, die Zeugin wisse das aber nicht mehr genau. Jedenfalls habe die Ausländerin gerade gegessen gehabt. Wieso die Ausländerin überhaupt im Lokal war, wisse die Zeugin nicht, da sie sie eben erst kennen gelernt habe. Auf die Frage, ob sie mit der Ausländerin gesprochen habe, sagte die Zeugin, man habe gegessen, wobei die Ausländerin zuerst fertig gewesen sei. Ob die Ausländerin den Kontrollorganen Platz angeboten habe, wisse die Zeugin nicht mehr. Es sei jedenfalls üblich, Eintretende zu begrüßen. Die Frauen im Service würden eine weiße Bluse und einen schwarzen Rock bzw. eine schwarze Hose tragen. Die Ausländerin sein anders gekleidet gewesen.
Die Zeugin x sagte aus, sie habe die ihr von der Volksrepublik China her bekannte Ausländerin zufällig in Linz getroffen. Die Ausländerin sei schmutzig gekleidet gewesen, ob sie einen Mantel gehabt habe, wisse die Zeugin nicht mehr. Gepäck habe sie keines gehabt. Da die Ausländerin nicht gewusst habe, wo sie übernachten solle, habe sie die Zeugin mitgenommen. Zu diesem Zweck habe sie ihren ebenfalls in x befindlichen Bruder angerufen, der um ca. 10.00 Uhr abends gekommen sei. Die Ausländerin habe dann im Zimmer der Zeugin geschlafen. Die Oberkleidung der Ausländerin auf dem Foto stamme von der Zeugin. Es sei nicht die übliche Kleidung im Service, welche "schwarz-weiß" sei. Die chinesische Tracht ziehe die Zeugin zu privaten Anlässen an. Auch die leichten Schuhe habe die Zeugin der Ausländerin für das Frühstück geliehen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle "sind wir alle unten beim Frühstück gesessen". Die Ausländerin sei zuerst fertig gewesen. Sie sei zuerst aufgestanden, um die Leute zu begrüßen. Ob die Ausländerin beim Eintritt der Kontrollorgane hinter der Theke stand, wisse die Zeugin nicht. Die Kontrollorgane hätten von der Ausländerin verlangt, dass sie in Zusammenhang mit dem Foto hinter die Theke geht. Wieso sich die Handtasche der Ausländerin hinter der Theke befand, wisse die Zeugin nicht. Vor dem Eintreffen der Kontrollorgane seien keine Tätigkeiten zu besorgen gewesen. Die Zeugin selbst sei im Bereich der Theke gestanden um zu essen (Reis mit Mus). Sie glaube, dass die Ausländerin zu diesem Zeitpunkt am Tisch saß und aß. Wo sich zu diesem Zeitpunkt die Gattin des Berufungswerbers befand, wisse die Zeugin nicht mehr, sie habe aber auch gegessen und habe sich in der Nähe der Zeugin befunden. Die Zeugin habe die Kontrollorgane für Gäste gehalten, die Ausländerin habe die Beamten begrüßt. Von welcher Stelle aus die Ausländerin zu diesem Zweck weggegangen sei, wisse die Zeugin nicht mehr. Über Vorhalt, dass sie der Ausländerin ein Glas Wasser serviert habe, sagte die Zeugin, sie wisse das nicht mehr, bejahendenfalls sei es aber nicht aus Verdunkelungsabsicht geschehen. Es sei nicht beabsichtigt gewesen, dass die Ausländerin im Lokal arbeitet, weil ja bereits drei Personen im Service tätig gewesen seien. Die Ausländerin habe nicht bleiben, sondern nach dem Frühstück weggehen wollen. Wohin, wisse die Zeugin nicht. Die Ausländerin habe nie im Lokal gearbeitet. Die Zeugin habe den Berufungswerber gefragt, ob die Ausländerin übernachten dürfe und dieser habe es erlaubt.
Der Zeuge x (Adoptivbruder des Berufungswerbers) sagte aus, der Zeuge habe die Ausländerin am Kontrolltag das erste Mal gesehen. Vorher sei sie nicht da gewesen. Ob eine Einstellung der Ausländerin geplant war, wisse der Zeuge nicht, notwendig wäre dies nicht gewesen. Die Kleidung im Service sei "oben weiß und unten schwarz". Der Zeuge habe mit der Ausländerin kein Gespräch geführt. Eine Tasche hinter der Schank habe er nicht gesehen.
Der Zeuge x sagte aus, er sei nicht mehr im gegenständlichen Lokal beschäftigt. Er habe die Ausländerin am Tag der Kontrolle das erste Mal gesehen und sie nur kurz begrüßt. Es sei nicht beabsichtigt gewesen, die Ausländerin einzustellen, da genügend Personal im Lokal gewesen sei. Als Arbeitskleidung im Lokal sei eine weiße Bluse und ein schwarzer Rock bzw. eine schwarze Hose getragen worden.
Das Kontrollorgan x sagte aus, die Ausländerin habe sich beim Betreten der Kontrollorgane in der Nähe der Theke – aber nicht hinter der Theke – befunden. Die Ausländerin habe keine Tätigkeit verrichtet, die Kontrollorgane aber begrüßt. Eine weitere Frau sei hinter der Theke gestanden, eine andere Frau ebenfalls in der Nähe der Theke. Das Foto sei so zu Stande gekommen, dass die Ausländerin hinter die Theke ging, um ihren Ausweis zu suchen. Die Frauen hätten nicht gegessen. Zum Zweck der Schilderung des genauen Standes der Ausländerin zum Zeitpunkt des Betretens des Lokals durch die Kontrollorgane fertigte die Zeugin eine Skizze an. Nach Auffassung der Zeugin sei der Aufenthalt der Ausländerin ein für Gäste unüblicher Standort gewesen, es habe sich jedoch um keinen irgendwie abgegrenzten Bereich gehandelt. Zur Kleidung sagte die Zeugin zunächst, die Ausländerin habe eine kurzärmelige Bluse getragen, nach Vorhalt des Fotos, dass es chinesische Tracht gewesen sei. Dazu habe sie "offene Hausschlapfen" angehabt. Glaublich die Gattin des Berufungswerbers habe die Auskunft gegeben, dass die Ausländerin hier nicht arbeiten würde. Eine Niederschrift mit der Ausländerin sei von den Kontrollorganen nicht aufgenommen worden. Bei der Mitnahme durch die Polizei habe sich herausgestellt, dass die Ausländerin weder Mantel noch Schuhe besitze. Ob zum Zeitpunkt der Kontrolle Gäste im Lokal waren, wisse die Zeugin nicht. Jedenfalls seien nachher welche gekommen.
Das Kontrollorgan x bestätigte die von der Zeugin x verfertigte Skizze hinsichtlich des Standorts der Ausländerin. Der Zeuge "als normaler Gast" würde nicht dort stehen. Man könne aber als Gast dort vorbeigehen, etwa in einen anderen Gastraum. Es wäre aber "unnatürlich so knapp an der Theke vorbeizugehen". Das Foto sei entstanden, als die Ausländerin ihren Ausweis geholt habe. Die Ausländerin sei mit Bluse und offenen Pantoffeln bekleidet gewesen. Sie habe die Kontrollorgane begrüßt und dann "Platz für zwei Personen oder so ähnlich" angeboten. Nach der Vorstellung der Kontrollorgane sei sofort (das heißt ohne Befragung) gesagt worden, dass die Ausländerin hier nicht arbeiten würde. Dann sei Unverständliches in chinesischer Sprache gesagt worden, die Ausländerin habe sich an einen Tisch gesetzt und ein Glas Wasser serviert bekommen. Bei der Mitnahme durch die Polizei habe die Ausländerin irgendwo eine Jacke herbekommen, nicht jedoch Schuhe. Der hinzugekommene Berufungswerber habe gesagt, die Ausländerin nicht zu kennen. Hinsichtlich des Vorhandenseins von Gästen sagte der Zeuge, er glaube, das Lokal sei "spärlich besetzt" gewesen. Jedenfalls seien während der Kontrolle "Leute" hinzugekommen. Eine Niederschrift mit der Ausländerin sei nicht aufgenommen worden, weil die Ausländerin zur BH Gmunden verbracht worden sei und daher damit zu rechnen gewesen sei, dass dort ohnehin eine Niederschrift aufgenommen werde.
Im Schlussvortrag vertrat der Vertreter des Finanzamtes die Auffassung, dass
§ 28 Abs.7 AuslBG gegenständlich anwendbar sei. Die entlastenden Aussagen würden differieren. Dies hinsichtlich der Kleidung der Ausländerin bei der Anreise und des Aufenthalts der Ausländerin zu Beginn der Kontrolle. Daher sei dem Berufungswerber die Glaubhaftmachung im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG nicht gelungen.
Die Vertreterin des Berufungswerbers bestritt, dass gegenständlich ein Anwendungsfall des § 28 Abs.7 AuslBG vorliege. Sonstige Anhaltspunkte für eine Beschäftigung lägen nicht vor. Aus der bloßen Platzanweisung könne keine Beschäftigung abgeleitet werden. Was die Differenz zwischen den Zeugenaussagen betreffe, sei festzuhalten, dass in den wesentlichen Punkten Übereinstimmung bestehe. Dies insbesondere in der Hinsicht, dass sich die Ausländerin am Kontrolltag das erste Mal im Lokal aufgehalten hat und keine Arbeitskleidung trug.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Zunächst ist zu prüfen, ob gegenständlich ein Anwendungsfall des § 28 Abs.7 AuslBG vorliegt, was gegebenenfalls eine (widerlegliche) Vermutung zu Gunsten einer Beschäftigung auslösen würde. Dies würde voraussetzen, dass die Ausländerin in einem Betriebsraum oder an einem Arbeitsplatz angetroffen wurde, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Geht man von der Darstellung der Kontrollorgane aus, so befand sich die Ausländerin in der Nähe der Theke, nicht jedoch hinter der Theke. Von diesem vage umschriebenen Bereich lässt sich jedoch nicht sagen, dass er Betriebsfremden grundsätzlich verwehrt wäre. Die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG kommt daher nicht zum Tragen. Die Frage der Beschäftigung der Ausländerin durch den Berufungswerber ist daher nach den üblichen Regeln (insbesondere auch unter Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo) zu beurteilen.
Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, dass die Ausländerin bei einer Arbeitstätigkeit beobachtet wurde. Zwar ist das Anbieten eines Platzes in einem Restaurant eher als arbeitnehmertypisch anzusprechen, sichere Schlüsse auf ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis lassen sich daraus nicht ziehen, da punktuelle Aktionen dieser Art unterschiedliche Mutmaßungen über die Ursache zulassen. Die Indizwirkung des in Rede stehenden Umstandes in Richtung einer Beschäftigung wird durch das konträre Indiz entkräftet, das darauf beruht, dass (nach von einander unabhängigen Aussagen aller kundigen Zeugen) die Ausländerin nicht die für das Service vorgesehen Kleidung trug, sondern, wie aus dem Foto ersichtlich, chinesische Tracht. Unter diesen Voraussetzungen kommt der Darstellung "derer die es wissen müssen" (nämlich der Partner des in Erwägung gezogenen Vertragsabschlusses) erhöhte Bedeutung zu. Diesbezüglich liegt nur die Aussage des Berufungswerbers vor, welcher eine Beschäftigung vehement in Abrede stellt. Diese Behauptung des Berufungswerbers erhält eine kräftige Stütze dadurch, dass sämtliche Zeugen aus dem Bereich des Restaurants bestätigten, dass die ansonsten unbekannte Ausländerin kurz vor ihrer Betretung das erste Mal von den Zeugen dort gesehen wurde, die Ausländerin zuvor also nicht anwesend war, was eine Tätigkeit der Ausländerin vor der Kontrolle ausschließt. Die Kontrolle müsste also mit dem Tätigkeitsbeginn mit der Ausländerin zeitlich zusammengefallen sein, was das Vorliegen eines nicht eben wahrscheinlichen Zufalls voraussetzt. Aus diesen Zusammenhängen ergibt sich, dass eine Beschäftigung der Ausländerin nicht nachweisbar ist.
Zwar ist das Vorhandensein gewisser Ungereimtheiten, die ein negatives Licht auf die Darstellung des Berufungswerbers werfen, einzuräumen. In diesem Zusammenhang wären die wechselnde Verantwortung hinsichtlich des genauen Aufenthaltsortes der Ausländerin zu Beginn der Kontrolle (essend zu Tisch?), Ungereimtheiten hinsichtlich des Umfanges der eigenen Garderobe der Ausländerin und Ähnliches zu erwähnen. Auch der Verwahrungsort der Handtasche stellt insofern ein gewisses Verdachtsmoment dar, als die Verwahrung der Handtasche hinter der Theke bei Personal eines Lokals nicht unüblich sein mag. Diese Aspekte betreffend jedoch Nebenumstände mit relativ schwachem Indizcharakter, welche in Summe und bei Abwägung aller relevanten Momente nicht stark genug sind, den Nachweis der Beschäftigung mit dem in einem Strafverfahren notwendigen Grad an Sicherheit zu begründen.
Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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