VwSen-522502/7/Br/Th

Linz, 18.03.2010

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Ing. X, vertreten durch Dr. X & Dr. X, Rechtsanwälte, X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz, vom 04.02.2010, Zl.: FE-1675/2009, nach der am 17.03.2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4 und 67a Abs.1 AVG iVm §§ 7 Abs.1 Z1, Abs.3 Z1 und Abs.4, 24 Abs.1 und Abs.3 sowie 26 Abs.2 FSG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat  mit dem angefochtenen Bescheid in Bestätigung ihres Mandatesbescheides vom 2.12.2009 dem Berufungswerber 1.) die ihm von der BPD Wien/VA, am 26.6.2000, unter ZI. 0739114, für die Klassen A, B, C, E, F erteilte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von 6 Monaten gerechnet ab Zustellung des Bescheides entzogen.

2.) wurde ihm ausdrücklich das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges für die Dauer von 6 Monaten gerechnet ab Zustellung des Bescheides verboten.

3.) wurde die Absolvierung einer Nachschulung des folgenden Kurstyps an: Nachschulung für alkoholauffällige Lenker anordnet.

Die Nachschulung sei spätestens bis zum Ablauf der Dauer der Entziehung zu absolvieren.

4.) wurde er bis spätestens zum Ablauf der Dauer der Entziehung die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über Ihre gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen gem. § 8 FSG, sowie zur Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgefordert.

 

5.) wurde ihm das Recht von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen aberkennt.

6.) wurde angeordnet den Führerschein unverzüglich der Behörde abzuliefern.

Einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.

All dies wurde gestützt auf §§ 7, 24, 25, 26, 30, 32 FSG.

 

1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz folgendes aus:

„Gem. § 24 Abs. 1 FSG wird der Mandatsbescheid vom 02.12.2009 vollinhaltlich bestätigt. Gem. § 64 Abs.2 AVG wird einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Gem. § 24 Abs. 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen. Diese Voraussetzungen sind: Verkehrszuverlässigkeit, gesundheitliche Eig­nung und fachliche Befähigung zum Lenken von Kraftfahrzeugen.

 

Gem. § 30 Abs. 1 FSG kann Besitzern von ausländischen Lenkberechtigungen das Recht, von ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt werden, wenn Grün­de für die Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen. Die Aberkennung des Rechts, vom Führerschein Gebrauch zu machen, ist durch ein Lenkverbot entsprechend § 32 auszuspre­chen. Für die Aberkennung ist die Behörde zuständig, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Führerscheinbesitzer seinen Aufenthalt hat; sie hat den Führerschein abzunehmen und bis zum Ablauf der festgesetzten Frist oder bis zur Ausreise des Besitzers zurückzubehalten, falls nicht gem. Abs. 2 vorzugehen ist. Hat der betroffene Lenker keinen Wohnsitz in Öster­reich, ist seiner Wohnsitzbehörde auf Anfrage von der Behörde, die das Verfahren durchge­führt hat, Auskunft über die Maßnahme der Aberkennung zu erteilen.

 

Gem. § 30 Abs. 3 FSG hat die Behörde eine Entziehung auszusprechen, den Führerschein des Betroffenen einzuziehen und der Ausstellungsbehörde zurückzustellen, wenn das Ver­fahren gem. Abs.1 den Besitzer einer in einem EWR-Staat erteilten Lenkberechtigung be­trifft. Nach Ablauf der Entziehungsdauer hat der Betroffene einen Antrag auf Ausstellung und Ausfolgung eines österreichischen Führerscheines gemäß § 15 Abs. 3 zu stellen, oder, falls die Entziehung 18 Monate oder mehr war, auf Erteilung einer österreichischen Lenkbe­rechtigung.

 

Gem. § 32 Abs. 1 FSG ist Personen, die nicht im Sinne von § 7 FSG verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahr­zeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken unter Anwendung der §§ 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 26 und 29 Abs. 1 bis 3 FSG entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten oder nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Bedingungen eingehalten werden oder nur für eine bestimmte Zeit oder zur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.

 

Gem. § 7 Abs. 1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwie­sener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1.     die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beein­trächtigten Zustand gefährden wird, oder

2.     sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

 

Gem. § 7 Abs. 3 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 insbesondere zu gel­ten, wenn jemand:

ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

Bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann die Behörde gem. § 24 Abs. 3 FSG begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen:

1. wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,

2. wegen einer zweiten in § 7 Abs. 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von zwei           Jahren oder

3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a StVO 1960

Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärzt­lichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die ge­sundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maß­nahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anord­nung. Wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder die Mitarbeit bei dieser unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befol­gung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschrän­kung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entzie­hungsbescheid zu erfolgen.

 

Gem. § 7 Abs. 4 FSG sind für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispiels­weise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, un­ter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs. 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsa­chen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berück­sichtigen ist.

 

Gem. § 7 Abs. 4 FSG sind für die Wertung der in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsa­chen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

 

Sie lenkten am 15.11.2009 gegen 15.25 Uhr in Linz, vom Bindermichltunnel kommend bis Wegscheiderstraße 1-3 das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen X. Da Sie Sym­ptome einer Alkoholisierung aufwiesen, wurden Sie zur Durchführung eines Alkovortestes aufgefordert. Dieser erbrachte ein positives Ergebnis, weshalb Sie zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung aufgefordert wurden.

In weiterer Folge liefen Sie zur Unterführung der Salzburgerstraße und flüchteten zu Fuß. Sie verweigerten somit die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt, trotz Aufforderung durch ein ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht.

Gegen den Mandatsbescheid vom 02.12.2009 brachten Sie fristgerecht das Rechtsmittel der Vorstellung ein und begründeten diese im Wesentlichen damit, dass Sie weder zum Zeit­punkt der Aufforderung zur Durchführung eines Alkotest noch in dem unmittelbar davor be­findlichen Zeitraum ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt hätten, weshalb die diesbezügliche Aufforderung nicht gerechtfertigt gewesen wäre.

 

Im Übrigen hätten Sie zu Recht davon ausgehen dürfen, dass mit der Durchführung des „Al-kovortests" bereits den eigentlichen Alkotest gemacht hätten, zumal es unterschiedliche Ge­rätetypen geben würde.

 

Die Behörde hat hiezu wie folgt erwogen:

Aufgrund des nunmehr vorliegenden Straferkenntnisses vom 01.02.2010 zur Zahl: S-52740/09 sieht es die erkennende Behörde (als Kraftfahrbehörde) als ausreichend erwiesen an, dass Sie aufgrund der Verletzung der Rechtsvorschrift des § 5 Abs. 2 StVO eine Verwal­tungsübertretung gem. § 99 Abs.1 lit. b StVO begangen haben und deshalb im Sinne des § 7 Abs. 3 Zi. 1 FSG nicht verkehrszuverlässig sind.

 

Die Anordnung der Nachschulung und des amtsärztlichen Gutachtens ist im Sinne des § 24 Abs. 3 Zi. 3 FSG gesetzlich zwingend vorgesehen.

 

Aus Gründen der öffentlichen Verkehrssicherheit war bei Gefahr im Verzug einer Berufung die aufschiebende Wirkung zu versagen.“

 

2. Dem tritt der Berufungswerber mit seiner fristgerecht erhobenen Berufung mit nachfolgenden Ausführungen entgegen:

„In der außen bezeichneten Rechtssache erhebe ich gegen den Bescheid der Bundespolizeidirek­tion Linz vom 04.02.2010, FE-1675/2009, welcher am 08.02.2010 zugestellt wurde, in offener Frist nachstehende

 

BERUFUNG:

 

Der gegenständliche Bescheid wird in seinem gesamten Umfang angefochten.

 

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der seinerzeitige Mandatsbescheid vom 02.12.2009 vollinhaltlich bestätigt, demnach wurde mir die Lenkerberechtigung für die Dauer von 6 Mona­ten entzogen, des Weiteren diverse Maßnahmen angeordnet.

 

Die Erstbehörde geht im Wesentlichen davon aus, dass ich am 15.11.2009 gegen 15:25 Uhr vom Bindermichltunnel kommend bis Wegscheiderstraße 1-3 mein Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen X gelenkt habe, da ich Symptome einer Alkoholisierung aufgewiesen haben soll, wurde ich zu einer Durchführung eines Alkovortests aufgefordert, nachdem diese ein positives Ergebnis gebracht hatte, wurde ich zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung aufgefordert, welche ich verweigert habe.

 

Begründet wird dieser Vorwurf im Wesentlichen mit dem parallel laufenden Verwaltungsstraf­verfahren laut vorliegendem Straferkenntnis, welches für die Erstbehörde als ausreichend erwie­sen meinen Schuldvorwurf ansieht, sohin wird hier Bezug genommen auf ein nicht rechtskräfti­ges Straferkenntnis, sodass alleine unter diesem Aspekt schon eine Scheinbegründung vorliegt und der angefochtene Bescheid schon alleine unter diesem Aspekt jedenfalls zu beheben ist.

 

Der guten Ordnung halber wird darauf verwiesen, dass gegen das verurteilende Straferkenntnis vom 01.02.2010 in offener Frist eine Berufung eingebracht wurde, sohin dieses Straferkenntnis jedenfalls nicht rechtskräftig ist. Nachdem bis zu einer rechtskräftigen Verurteilung auch im Verwaltungsstrafverfahren jedenfalls die Unschuldsvermutung gilt stellt die hier abgegebene Berufung einen massiven Eingriff in die Grundprinzipien der Europäischen Menschenrechts­konvention dar und kann ein nicht rechtskräftiger Bescheid niemals Grundlage für einen (ande­ren) Bescheid sein.

 

Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass der Schuldvorwurf im Verwaltungsstrafverfahren nicht ident ist mit dem hier vorliegenden Schuldvorwurf, im Verwaltungsstrafverfahren wurde mir vorgeworfen mich am 15.11.2009 um 16:12 in Linz Wegscheiderstraße 1-3, Parkplatz vor Mc­Donalds mich geweigert zu haben von einem besonders geschulten und hierzu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert worden zu sein, da ich verdächtig war, das Fahrzeug X am 15.11.2009 um 15:25 Uhr in Linz Wegscheiderstraße 1-3, öf­fentliches Parkplatz vor McDonalds in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zu­stand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund) gelenkt zu haben.

 

Wenn man nun die beiden Vorwürfe vergleicht, dann zeigt sich schon deutlich, dass es sich hier um unterschiedliche Vorwürfe handelt, dem Straferkenntnis nach wird mir vorgeworfen ledig­lich auf dem Parkplatz vor McDonalds mein Fahrzeug im alkoholisierten Zustand gelenkt zu haben, während hier der Vorwurf beinhaltet ist, mein Fahrzeug vom Bindermichltunnel kom­men bis Wegscheiderstraße 1-3 das Fahrzeug gelenkt zu haben und ich Symptome einer Alko­holisierung aufgewiesen habe.

 

Hierzu ist überdies festzuhalten, dass dem gegenständlichen Bescheid in keinster Weise zu ent­nehmen ist, wo und wann ich mich geweigert habe eine Untersuchung auf Alkoholgehalt der Atemluft vorzunehmen, sodass es absolut unzulässig ist, hier mir eine Übertretung der StVO, insbesondere nach § 99 Abs 1 StVO zu unterstellen. Auch diesbezüglich ist jedenfalls eine ekla­tante Mangelhaftigkeit des Bescheides vorliegend.

 

Es ist in diesem Bescheid auch in keinster Weise nachvollziehbar angeführt, welche Symptome der Alkoholisierung ich aufgewiesen haben soll, die die Untersuchung der Atemluft auf Alkohol rechtfertigen würden.

 

Wie bereits ausführlich in meiner Berufung im Verwaltungsstrafverfahren S 52.740/09 darge­stellt, insbesondere der dortigen Stellungnahme und der Berufung ist aus meiner Sicht davon auszugehen, dass die Aufforderung auf Atemluftuntersuchung jedenfalls absolut zu Unrecht erfolgt ist.

 

Es mag durchaus sein, dass ich beim Bindermichltunnel ein etwas eigenartiges Fahrverhalten an den Tag gelegt habe, dies lässt jedoch keinesfalls zwingend den Schluss zu, dass ich mich in einem alkoholisierten Zustand befunden habe, sondern stellt dies nur einen Versuch einer Be­gründung dar, um eine Alkoholuntersuchung zu rechtfertigen.

 

Nachdem ich zum gegenständlichen Zeitpunkt aufgrund der Trennung meiner langjährigen Le­bensgefährtin in einem psychischen Ausnahmezustand war, kann ich nicht ausschließen, dass ich vielleicht eigenartige Fahrmanöver an den Tag gelegt habe, jedoch war ich zum Zeitpunkt des Lenkens meines Fahrzeuges bis zum McDonalds keinesfalls in einem alkoholisierten Zu­stand.

 

Dass dies der Fall gewesen sein muss, zeigt sich ja allein schon aufgrund der Tatsache, dass die beiden Polizeibeamten derart lange gewartet haben, um den Alkotest vorzunehmen, sie haben es richtiggehend darauf angelegt, dass ich beim McDonalds entsprechende Mengen Alkohol kon­sumiere, um dann allenfalls zu einem positiven Ergebnis zu kommen.

Wären die Beamten gleich nach ihrem Eintreffen ins Lokal McDonalds gegangen, so hätte sich jedenfalls ergeben, dass ich zu diesem Zeitpunkt noch keinen Alkohol, vielleicht ein Bier ge­trunken gehabt hätte und wäre hier jedenfalls ein negatives Messergebnis herausgekommen.

 

Um dem bekannten Einwand entgegen zu treten, dass die Beamten ja vielleicht gar nicht ge-wusst haben, wo ich mich aufhalte, sei darauf verwiesen, dass die Beamten mit den Anzeigern ja Kontakt hatten und die Anzeiger ja die Polizei gerufen und ihnen die Information erteilt hat, ein kurzer Anruf bei den Anzeigern hätte wohl ausgereicht - sofern es nicht ohnedies einen solchen gegeben hat - dass den Beamten bekannt gewesen wäre, dass ich mich im McDonalds aufhalte.

 

Das Verhalten der Beamten kann jedenfalls nur dahingehend interpretiert werden, dass sie mich in eine „Falle" tappen haben lassen, das Verhalten der Beamten grenzt ja schon an das Verhal­ten eines „agent provocateur".

 

Wie aus den gesamten Zeugenaussagen und auch meiner Aussage ergibt, habe ich nach der Konsumation des Alkohols im Lokal McDonalds mich lediglich in mein Fahrzeug gesetzt, ohne die geringsten Anstalten zu machen, das Fahrzeug in Betrieb zu nehmen (Telefonieren mit dem Handy wird wohl nicht als Betrieb gewertet werden können), es war ja gerade vielmehr so -dies hätte sich durch die Zeugenaussage von meiner ehemaligen Lebensgefährtin X ja ergeben - dass ich versucht habe mich abholen zu lassen, da ich aufgrund der zwischenzeitigen Konsumation (also zwischen Lenken des Fahrzeuges und zwischen Telefonie­ren) gewusst habe, dass ich ein Kraftfahrzeug nicht mehr lenken darf. Gerade dieses an sich vorbildhafte Verhalten von mir, wurde durch die unterlassene Zeugenvernehmung für mich schwierig gemacht nachzuweisen.

 

Wenn die beiden Polizeibeamten in ihrer Einvernahme angeben, dass deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund feststellbar war, so sei darauf verwiesen, dass Alkohol (reiner Alkohol) völlig geruchlos ist, der im Volksmund bezeichnete „Alkoholgeruch" ist durch die Zusatzstoffe bzw. Inhaltsstoffe in Alkohol verursacht.

Das behauptete Argument „Vermutung der Alkoholisierung" ist daher unrichtig und handelt es sich hierbei nur um eine Scheinbegründung, die die Zulässigkeit einer Alkoholuntersuchung nicht rechtfertigen lässt.

 

Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Verdacht bestand, dass ich ursprünglich mein Fahr­zeug in einem alkoholisierten Zustand gelenkt habe, wäre seitens der Erstbehörde zu begründen gewesen, warum hier nach einer derartig langen Zeit - doch insbesondere nach einem derart langem Zuwarten („Abpassen") - und des von mir behaupteten Nachtrunks, der ja durchaus objektiviert werden kann aufgrund meines objektivierten Aufenthaltes im Lokal McDonalds, warum trotz dieser verstrichenen Zeit noch verwertbare Ergebnisse - auf ein zuvor behauptetes Fahren - erwartet werden. Im Übrigen ist die Aufforderung zum Alkotest schon allein aus dem Gesetzestext des § 5 Abs 2 bzw. 2a StVO unzulässig:

 

Bei dieser Bestimmung wird ausdrücklich festgehalten, dass - soweit hier relevant - die Organe der Straßenaufsicht berechtigt sind jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versucht haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

 

Im gegenständlichen Fall zeigt sich ja - dies ist durch keinerlei Zeugenaussagen widerlegt worden - dass ich zum Zeitpunkt der Kontrolle (bzw. unmittelbar davor) weder mein Fahrzeug gelenkt habe, in Betrieb genommen oder zu lenken noch in Betrieb zu nehmen versucht habe. Hierbei wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, wonach ich ja nur mit dem Handy telefoniert habe und sitzend im Fahrzeug angetroffen wurde.

 

Auch hat sich die Erstbehörde in keinster Weise mit meinen Stellungnahmen auseinanderge­setzt, geschweige denn die von mir angefochtenen Beweise im Sinne eines fair trials durchge­führt, es ist im angefochtenen Bescheid ja nicht einmal erwähnt, dass irgendwelche Beweisan­träge gestellt wurden, geschweige denn aus welchen Gründen kein ordentliches Beweisverfah­ren abgeführt wurde.

 

Auch mit meinem bereits in der Vorstellung erhobenen Einwand, dass es unterschiedliche Gerä­tetypen gibt, wird überhaupt nicht eingegangen.

 

Im Übrigen wird - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die bisherige Rechtfertigung bzw. Vorbringen in der Vorstellung verwiesen und - nachdem auch die Behörde auf das Strafverfah­ren Bezug nimmt - auf die dort aufgestellte Beweisanträge bzw. dort erstattete Rechtfertigun­gen.

 

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Erstbehörde völlig zu Unrecht - und mit dem Versuch einer Scheinbegründung - hier eine Verkehrsunzuverlässigkeit von mir zu konstruieren versucht hat, die Entziehung der Lenkerberechtigung rechtfertigen soll; selbst wenn man davon ausgeht, dass hier allenfalls eine Übertretung vorliegt, so keinesfalls eine derartige im Sinne des § 99 Abs.1 StVO, sodass jedenfalls die begleitenden Maßnahmen wie Nachschulung und der­gleichen zu Unrecht vorgeschrieben wurden.

 

Ich stelle daher den

 

ANTRAG:

 

Es wolle dieser Berufung Folge gegeben werden und

1.)     der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben werden;

2.)              in eventu der angefochtene Bescheid hinsichtlich der begleitenden Maßnahmen (Punkt 2. -   5. des Mandatsbescheides vom 02.12.2009) aufgehoben werden;

3.)     in eventu der angefochtene Bescheid aufgehoben wird und der I. Instanz zur neuerli­-      chen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden.

 

Linz, am 22.02.2010                                                     Ing. X.“

 

3. Die Bundespolizeidirektion Linz hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 AVG).

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Aktenlage beider Verfahren. Beigeschafft wurde ein Auszug aus dem Führerscheinregister. Die einschreitenden Polizeibeamten GInsp. X und Inspⁱⁿ. X wurden anlässlich der Berufungsverhandlung als Zeugen einvernommen. Der Berufungsverhandlung persönlich teilnehmende Berufungswerber wurde als Beschuldigter gehört. Ebenso nahm ein Vertreterin der Behörde erster Instanz an der Berufungsverhandlung teil. 

 

4. Erwiesener Sachverhalt:

Im Rahmen der Berufungsverhandlung versuchte der Berufungswerber im Ergebnis die an ihn gestellte Aufforderung zu einer Untersuchung seiner Atemluft mittels Alkomat als fraglich bzw. nicht ausgesprochen darzustellen. Wie bereits in seiner Verantwortung im erstinstanzlichen Verfahren verwies er auf die damals bestehenden persönlichen Probleme, worin im Ergebnis auch seine Fahrauffälligkeit  ursächlich gewesen sein soll. Der Konsum von Alkohol im Mc` Donalds bei gleichzeitigem Genuss von mehreren „Burgern“ wurde vom Berufungswerber durchaus plausibel dargestellt. Das er in dieser kurzen Zeitspanne aus Plastikbecher auch vier Bier konsumiert haben soll, scheint wohl ungewöhnlich, was letztlich in Zusammenhang mit dem Tatvorwurf der Verweigerung auf sich bewenden kann. Ebenfalls wird zur Frage seines damaligen Körpergewichtes, welches in der Berufungsverhandlung letztlich nicht klar beantwortet wurde, in einer schriftlichen Mitteilung (E-Mail an den Verhandlungsleiter) noch am Verhandlungstag mit damals 125 kg angegeben.

Laut Berechnung mittels Alkorechner würde dieses Quantum beim Berufungswerber zu einer Blutalkoholkonzentration von 0,64 Promillen führen, rechnet man den Vorkonsum von einer Halbe Bier noch dazu ließe dies insgesamt einen Blutalkoholwert von etwa 0,8 Promille erwarten (Berechnung mittels sogenannten Alkorechner). Damit lässt sich jedenfalls das Ergebnis des Vortests mit 0,56 mg/l (das entspricht fast 1,2 Promille) jedenfalls nicht erklären.

 

Unsitrittig ist, dass über die Information von Verkehrsteilnehmern das auffällige Fahrverhalten des Berufungswerbers bis zu diesem Lokal zu einer Observierung seines Fahrzeuges am Pakrplatz des Mc`Donalds führte. Etwa zwanzig Minuten nach dem Verlassen des Lokals wurde eine Lenkerkontrolle durchgeführt, nachdem der Berufungswerber sich lediglich ins Fahrzeug setzte, dieses jedoch in der Folge nicht in Betrieb nahm.

Die Amtshandlung kann seitens des Berufungswerbers insgesamt als wenig koperativ verlaufend bezeichnet werden. Dies einerseits weil er sich  im Fahrzeug vorerst einschloss und dort telefonierend die einschreitenden Beamten ignorierte ehe GrInsp. X energisch gegen das Fenster klopfte. In weiterer Folge wurde ein sogenannter Alkovortest mit dem oben genannten Ergebnis durchgeführt und im Anschluss daran, was aus der Sicht der Praxis dieser Art von Amtshandlungen wohl nur schwer in Zweifel gezogen werden kann, eine Aufforderung zu einem Akomattest ausgesprochen. Die Zeugin X erklärte dies etwa durch eine Handbewegung in Richtung des nahe gelegenen Wachzimmers unterstrichen zu haben.

Wenngleich hier im Detail und in der Darstellung des zeitlichen Ablaufes die Zeugenaussagen durchaus Unschärfen aufweisen, vermögen jedoch an der ausgesprochenen Aufforderung keine sachlichen Anhaltspunkte für Zweifel gefunden werden, nämlich diesen Darstellungen in deren Zielrichtung nicht zu folgen. Auch der sich aus der Anzeige ergebende zeitliche Ablauf zwischen dem Vortest um 16:12 Uhr und dem Verlassen des Ortes der Amtshandlung um 16:15 Uhr ist durchaus plausibel mit den Aussagen der Zeugen in der Berufungsverhandlung in Einklang zu bringen. Nicht gefolgt wird dem Berufungswerber in seiner Darstellung den Alkotest bereits mit dem Vortest erledigt geglaubt zu haben oder mit einer Blutabnahme am Wachzimmer konfrontiert worden zu sein.

Dies stellen an sich beide Zeugen in Abrede, wobei ein derartiges Ansinnen ob der diesbezüglich gänzlich fehlenden rechtlichen Grundlage den einschreitenden Beamten schlichtweg nicht zugesonnen wird.

Wenn der bis dahin strukturierte Verlauf der Amtshandlung als einzig rechtmäßiges und vor allem sich auf Grund der Dienstverpflichtung zwingendes Vorgehen  eine Atemluftuntersuchung vorsah, wäre es völlig unerfindlich warum die Beamten plötzlich von einer Blutabnahme reden hätten sollen. Das die Zeugen den Berufungswerber etwa täuschen hätten wollen und dadurch einen Verweigerungstatbestand gleichsam erfunden und bewusst eine Falschaussage getätigt hätten, fehlt ebenfalls jeglicher sachliche Anhaltspunkt.

Das allenfalls durch das nochmalige Telefonieren in Verbindung mit dem vom Berufungswerber aufgezeigten Gemütszustand eine eingeschränkte Wahrnehmungslage bestanden haben mag, die letztlich den Berufungswerber  um 16:15 Uhr dazu bewog die Amtshandlung durch seinen plötzlichen Abgang  einseitig zu beenden, unterstreicht den objektiven Verweigerungstatbestand. Warum sich der Berufungswerber etwa nicht am Ort der Amtshandlung abholen ließ bzw. dort das Eintreffen der ihn abholenden Person abwartete blieb im übrigen unbeantwortet.

Wenn letztlich vom Rechtsvertreter unter Hinweis auf das Zuwarten am Parkplatz einerseits von einem „in die Falle tappen lassen“ die Rede ist und kein Sachzusammenhang mit dem Lenken in Verbindung mit Alkohol gesehen werden will, ist dies schlichtweg nicht nachvollziehbar. Zumal das von völlig unbefangenen Verkehrsteilnehmern wahrgenommene auffällige Fahrverhalten diese Amtshandlung überhaupt erst auslöste, indizierte wohl dieses Faktum für sich schon den begründeten Verdacht einer Alkofahrt. Das letztlich der Berufungswerber vor dem Hintergrund des Informationsstandes der Beamten und letztlich des Ergebnisses des Vortests, wohl zwingend auch die Aufforderung zum Alkomattest zur Folge haben musste, wäre es schlichtweg unbegreiflich diesbezüglich entschuldbar einem Irrtum zu unterliegen. Dagegen spricht insbesondere auch das Verhalten des Berufungswerbers vor Ort, welches sowohl sozialadäquat als  auch logisch beurteilt von ihm zumindest erwarten hätte lassen, anstatt die Polizisten durch mehrfaches Telefonieren zu ignorieren, diese doch zumindest im Zweifel  zu fragen ob die Amtshandlung beendet wäre. Das er nach dem positiven Vortest mit gutem Grund von einem Ende der Amtshandlung hätte ausgehen können, wurde selbst im Rahmen der Berufungsverhandlung nicht einmal in Ansätzen aufgezeigt. Das Gegenteil ist viel mehr der Fall gewesen, folgt man der glaubwürdigen Zeugenaussage von Inspⁱⁿ. X, deren Aussage an einer ausgesprochenen Aufforderung zwecks Alkotest zum Wachzimmer mitkommen zu müssen keinen Zweifel ließ.

Vor diesem Hintergrund hätte  der Berufungswerber zumindest fahrlässig die unterbliebene Atemluftuntersuchung auf der Polizeiinstpektion zu vertreten.

Die einzige Möglichkeit einer zwingenden Entzugsfolge und der begleitenden Maßnahmen  in diesem [strengen] Umfang zu entgegen wäre einzig und allein die Befolgung der Aufforderung zu Atemluftuntersuchung gewesen. Nur so wäre der Grad der hier bloß zu vermutenden Beeinträchtigung rechtsverbindlich festgestellt worden, wobei realistisch besehen wahrscheinlich durchaus mit deutlich geringeren Sanktionsfolgen zu rechnen gewesen wäre. 

 

5. Darüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird.

Als bestimmte Tatsache iSd Abs.1 gilt gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG insbesondere, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen hat und hierbei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 StGB zu beurteilen ist.

 

Gemäß § 26 Abs.2 FSG (idF der 12. FSG-Novelle – in Kraft getreten 1.9.2009) ist im Falle erstmaligen Lenken und Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges, wenn damit ein Delikt gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 begangen wurde, die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen.

Da es sich hier um einen Sonderfall der Entziehung handelt, anlässlich dessen die Mindestentzugsdauer ausgesprochen wurde, entfällt eine Wertung gemäß § 7 Abs.4 FSG.

 

Gemäß § 24 Abs.3 Z3 FSG ist ferner im Falle einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 - unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a - zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. 

Auch das Lenkverbot für nicht führerscheinpflichtige Kraftfahrzeuge, sowie die Aberkennung des Rechtes von einer ausländischen Lenkberechtigung Gebrauch zu machen wurde von der Behörde erster Instanz zutreffend auf die zwingende Rechtslage gestützt.

 

5.1. Der Berufungswerber hat im Zeitraum von maximal einer knappen Stunde vor der gegenständlichen Amtshandlung ein KFZ gelenkt wobei  um 16.12 Uhr ein Vortest eine Atemalkoholkonzentration der Atemluft von 0,56 mg/l erbrachte. Die Aufforderung zum Alkotest erfolgte daher zu Recht und er wurde inzwischen auch rechtskräftig wegen Verweigerung des Alkotests mit dem gleichzeitig durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren (VwSen-164826) festgestellt.

 

In Beurteilung einer bestimmten Tatsache ist gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu berücksichtigen, wonach etwa (nur) dann, wenn jener Person, welche den Alkotest verweigert hat, im Nachhinein der einwandfreie Nachweis gelingt, dass sie zum Zeitpunkt des Lenkens nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen ist, die Lenkberechtigung nicht entzogen werden darf. Ein solcher Nachweis liegt hier nicht vor. Der Berufungswerber hat sich insbesondere durch sein überraschendes Verlassen der Amtshandlung des Beweises einer für ihn günstigeren Beurteilungslage begeben (vgl. VwGH 27.1.2005, 2004/11/0118 u. VwGH 23.5.2000, 2000/11/0065, sowie h. Erk. v. 9.6.2009, VwSen-522257/3/Zo/Jo).

 

Der Berufung musste daher auch im Führerscheinverfahren ein Erfolg versagt bleiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H i n w e i s:

Gegen diesen  Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen  ab der  Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220,00 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren ist eine Gebühr in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

 

Dr. B l e i e r