Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252205/17/Kü/Ba

Linz, 25.03.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn x, x, vom 24. Juli 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Juli 2009, SV96-83-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Jänner 2010  zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld und der verhängten Geldstrafe keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wird auf 50 Stunden herabgesetzt.

 

II.              Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:  § 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Juli 2009, SV96-83-2007, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländer­beschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 VStG eine Geldstrafe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe vom 6 Tagen verhängt.

 

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Der Beschuldigte Herr x hat es als Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten, dass er zumindest am 07.05.2007 um 12.15 Uhr den chinesischen Staatsangehörigen und Asylwerber Herrn x, geb. am x, indem dieser in dem Lokal 'x', etabl. in x in der Küche beim Zubereiten von Speisen betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung des Bw, in der er ausgeführt, dass x ein Freund von ihm gewesen sei und dieser noch zwei Tage geblieben wäre und dann wieder zurück nach China geflogen wäre. Er sei keineswegs ein illegaler Arbeiter gewesen, sondern ein Freund, der auf Besuch gewesen sei. An diesem Tag sei x etwas später aufgestanden und habe der Bw ihm gesagt, dass er sich selbst etwas in der Küche zu essen holen solle. Während der Kontrolle hat x keine Arbeitskleidung, sondern normale Freizeitkleidung getragen.

 

Auch stimme es nicht, dass das Lokal zu zwei Drittel besetzt gewesen sei, da kaum mehr als 30 Leute zum Zeitpunkt der Kontrolle da gewesen seien. Außerdem sei mittags bei ihm im Restaurant nur Buffet, da benötige er nicht so viel Personal. Normalerweise sei er selbst in der Küche, aber an diesem Tag habe er das Buffet gerade fertig gemacht und sei dann kurz herausgekommen. In seiner Firma sei es so, dass in der Küche zwei Leute (er und ein Koch) und draußen zwei Leute (seine Frau und eine Kellnerin) arbeiten würden. Es sei noch nie vorgekommen, dass er mehr Personal eingestellt habe.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 6. August 2009 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer (bestehend aus drei Mitgliedern) berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20. Jänner 2010, an welcher der Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben sowie die Kontrollorgane x und x als Zeugen einvernommen wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw betreibt als Einzelunternehmer am Standort x, das China-Restaurant x. Neben dem Bw und seiner Frau sind im Lokal normalerweise zwei Angestellte tätig. Der Bw arbeitet als Koch, seine Frau ist Kellnerin.

 

Am 7. Mai 2007 wurde das China-Restaurant x zur Mittagszeit von Organen des Finanzamtes x auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländer­beschäftigungsgesetzes kontrolliert. Zu diesem Zeitpunkt waren ca. 30 Gäste im Lokal. Zu Mittag wird im Lokal ein Mittagsbuffet serviert. Gäste können allerdings auch Speisen von der Karte bestellen.

 

An diesem Tag war die Frau des Bw in x und daher nicht im Service tätig. Im Servicebereich waren der Bw selbst, der auch in der Küche ausgeholfen hat, sowie eine Kellnerin tätig.

 

Die Kontrolle wurde insgesamt von drei Kontrollorganen durchgeführt. Zwei Kontrollorgane haben das Lokal durch den Vordereingang betreten und die Kontrolle angemeldet. Ein Kollege ist durch den Hintereingang in das Lokal gegangen. Die Kellnerin, bei der die Kontrolle angemeldet wurde, hat danach in chinesischer Sprache in Richtung Küche gerufen. In der Küche wurden zwei Personen angetroffen. Nach Aufnahme der Personalien stellte sich heraus, dass es sich bei einer Person um den chinesischen Staatsangehörigen x handelt. Herr x hat Straßenkleidung getragen, wobei den Kontrollorganen aufgefallen ist, dass sein T-Shirt verschmutzt gewesen ist. Die Kleidung von Herrn x ließ die Kontrollorgane darauf schließen, dass dieser Hilfstätigkeiten in der Küche durchführt. In der Folge wurde Herrn x ein Personenblatt vorgelegt, in dem dieser angab, seit 5. Mai 2007 beschäftigt gewesen zu sein und über Lohn nicht gesprochen wurde. Weitere Angaben wurden entsprechend dem amtlichen Vermerk des Kontrollorgans im Personenblatt verweigert.

 

Von den Kontrollorganen wurde auf Grund der von Herrn x angegebenen Personalien festgestellt, dass dieser in Österreich nicht gemeldet ist. Weitere Erhebungen haben ergeben, dass über Herrn x ein Aufenthaltsverbot, erlassen von der BPD x vom 25.11.2004, besteht. In der Folge wurde von der BH Linz-Land über Herrn x eine Schubhaft verhängt.

 

Von den Kontrollorganen wurde zudem festgestellt, dass Herr x seine persönlichen Sachen in einem Koffer im Obergeschoß des Gebäudes verwahrt hat. Der Bw selbst gab im Zuge der Kontrolle an, dass Herr x als Freund zu Besuch ist und zwei Tage bleibt und entsprechend verpflegt wird.

 

Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnte der Bw im Zuge der Kontrolle nicht vorlegen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den übereinstimmenden und glaub­würdigen Aussagen der beiden Kontrollorgane in der mündlichen Verhandlung. Beide geben an, dass Herr x in der Küche des Lokales angetroffen wurde, zum Zeitpunkt der Kontrolle das Mittagsgeschäft gelaufen ist und der äußere Anschein des Herrn x, insbesondere dessen Kleidung, für die Kontrollorgane ein wesentliches Indiz für seine Arbeitsleistungen in der Küche darstellt.

 

Die gegenteiligen Angaben des Bw, wonach es sich bei Herrn x nur um einen Freund handelt, der ihn besucht hat und der sich selbst in der Küche zu essen genommen hat, erscheinen dem Unabhängigen Verwaltungssenat als unglaub­würdig. Es ist vielmehr als äußerst unwahrscheinlich anzusehen, dass einem privaten Gast angeraten wird, sich selbst in der Küche des Lokals zu verpflegen und dies genau in der Mittagszeit, in der erfahrungsgemäß ein Lokal gut besucht ist. Vielmehr wäre davon auszugehen, dass ein Besucher zusammen mit dem Bw, nachdem das Mittagsgeschäft abgewickelt wird, selbst Speisen einnimmt. Dass er genau zur Mittagszeit, noch dazu zu dem Zeitpunkt, zu dem die normalerweise als Kellnerin anwesende Gattin des Bw nicht im Hause ist, sich selbst in der Küche eine Mahlzeit zubereitet, widerspricht jeglicher Erfahrung. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Bw am Kontrolltag einen Bedarf für eine Küchenhilfe gehabt hat, zumal – wie erwähnt – seine Frau außer Haus gewesen ist und daher nur eine Kellnerin im Service tätig gewesen ist. Der Bw selbst gibt an, dass er zwischen Küche und Gästeraum hin und her gewechselt hat und daher auch im Service beschäftigt war. Die Anzahl von 30 Gästen verdeutlicht auch, dass im Servicebereich vom Bw Arbeiten zu erledigen gewesen sind und er sich nicht ausschließlich um die Küche gekümmert hat.

 

Darüber hinaus verdeutlichen die von den Kontrollorganen im Zuge der Kontrolle aufgenommenen Lichtbilder, dass die Kleidung des Herrn x, typische Küchen­spuren (Fettflecken) aufweist und dies zum Schluss führt, dass dieser neben dem anwesenden Koch Tätigkeiten in der Küche verrichtet hat. Insgesamt erscheint daher aufgrund dieses äußeren Anscheins die Verantwortung des Bw als äußerst unglaubwürdig und nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Nach § 28 Abs. 7 AuslBG ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

5.2. Den Verfahrensergebnissen folgend und vom Bw grundsätzlich auch nicht bestritten steht fest, dass der chinesische Staatsangehörige x zur Mittagszeit in der Küche des China-Restaurants x in x in einer Kleidung, die typische Spuren einer Küchenarbeit aufgewiesen hat, angetroffen wurde. Die Küche eines Restaurants ist jedenfalls ein Betriebsraum, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Die Kontrollorgane haben daher einen ausländischen Staatsangehörigen unter Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten. Die Verantwortung des Bw, wonach Herr x ein Freund von ihm ist und dieser sein eigenes Essen in der Küche zubereitet hat, vermag den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht zu überzeugen. Die Gast­freundschaft würde es gebieten, einen Besucher nicht selbst in die Küche zu schicken, damit sich dieser Essen zubereitet, sondern würde eine gemeinsame Einnahme einer Mahlzeit angebracht sein.

 

Die in § 28 Abs.7 AuslBG normierte gesetzliche Vermutung illegaler Ausländer­beschäftigung kann daher vom Bw mit seinem Vorbringen nicht widerlegt werden. Fest steht, dass der Ausländer den eigenen Angaben des Bw zufolge verpflegt wurde, sodass nicht von ausdrücklich vereinbarter Unentgeltlichkeit im gegenständlichen Fall ausgegangen werden kann. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG nicht entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen (§ 1152 ABGB lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob die Bw ein dem Ausländer zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet hat oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist. (vgl. VwGH vom 21. 1. 2004, Zl. 2001/09/0228). Auf Grund dieser Rechtslage sowie dem Umstand, dass arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen sind, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Wie bereits wiederholt dargestellt, war den Angaben des Bw aufgrund der dargestellten Umstände kein Glauben zu schenken, sodass diesem eine Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist und der Bw die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat. Dem Bw muss aus seinen einschlägigen Vorbelastungen bekannt sein, dass ausländische Staatsangehörige nur mit entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen beschäftigt werden dürfen.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer zu verhängen ist. Von der Erstinstanz wurde festgehalten, dass als straferschwerend zwei einschlägige Übertretungen zu werten sind. Dazu ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 23. April 2009, Zl. 2007/09/0058, festgehalten hat, dass bei Vorliegen von zwei einschlägigen rechtskräftigen Vorstrafen zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses durch die erste vorliegende Vorstrafe der erhöhte Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG bestimmt wird, die zweite Vorstrafe entsprechend erschwerend zu werten ist. Im Hinblick auf diese Judikatur muss daher die zweite Vorstrafe als erschwerend in die Strafbemessung einfließen. Daneben ist dem Bw der Umstand vorzuhalten, dass er sich nicht einsichtig gezeigt hat. Zudem kann von keiner geringen Schuld des Bw ausgegangen werden, da er aufgrund seiner einschlägigen Vorbelastungen über die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes Bescheid gewusst. Insgesamt erscheint daher aufgrund der vorliegenden Erschwerungsgründe die von der Erstinstanz ausgesprochene Geldstrafe als tat- und schuldangemessen.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall bis auf die kurze Beschäftigungsdauer Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die Behörde erster Instanz hat eine Geldstrafe von 3.000 Euro festgelegt, welche 15 % der vorgesehenen Höchststrafe (20.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 6 Tagen nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 15 % (konkret 43 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

 

Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

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