VwSen-252038/7/Lg/Ba

Linz, 26.03.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 1. Oktober 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 27. Jänner 2009, Zl. SV96-81-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der x KG, x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Gesellschaft der Ausländer (Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzegowina) x von 3.4.2008 bis 23.7.2008 als Kellner im "x", x, beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Der Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige des Finanzamtes x vom 01. September 2008 worin es heißt, dass am 23.07.2008 gegen 16:30 von Organen des Finanzamtes x gemeinsam mit Organen der PI x und der BH Gmunden im Lokal x, x, x, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und des EStG. durchgeführt wurde. Hierbei wurde der bosnische Staatsangehörige x bei Servicetätigkeiten im Lokal angetroffen. x gab im Personenblatt an, dass er seit ca. einem Jahr für die x KG mit Sitz in x tätig ist. x ist von Montag bis Samstag täglich vier Stunden im x beschäftigt. Für seine Tätigkeit als Kellner erhält er lt. eigenen Angaben 320 € pro Monat. Des weiteren werden von seinem Vater die Kosten der Unterkunft und Verpflegung übernommen.

x war lediglich bis zum 02.04.2008 im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung, die ihn zur Arbeitsaufnahme bei der x KG berechtigt hat. Ein Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung wurde beim zuständigen Arbeitsmarktservice nicht eingebracht.

Eine durchgeführte Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger hat jedoch ergeben, dass x bis laufend als geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer und Partner KG zur Sozialversicherung angemeldet ist. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes liegt ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

Die Finanzbehörde beantragte wegen der unerlaubten Beschäftigung dieses Ausländers eine Strafe in Höhe von 4.000 €.

Sie wurden mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 09. September 2008 zum Sachverhalt zur Rechtfertigung aufgefordert.

Ihre rechtsfreundliche Vertretung gab dazu mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 im wesentlichen an, dass sie am 02. April Österreich in der Meinung verlassen hätten, dass sich Ihr Sohn um die Angelegenheit kümmern würde. Sie hätten nicht Grund zur Annahme gehabt, dass Ihr volljähriger und ansonsten verlässlicher Sohn den von Ihnen ausgefüllten und unterfertigten Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung bei der zuständigen Arbeitsmarktstelle einbringe. Dies um so mehr, als es im Interesse Ihres Sohnes gewesen wäre, die Beschäftigungsbewilligung verlängert zu bekommen. Wenn Sie nicht dringend nach Kroatien reisen hätten müssen, hätten Sie sich selbstverständlich selbst um diesen Antrag gekümmert. Eine umgehende Wiedereinreise war Ihnen in Folge eines gegen Sie verhängten Aufenthaltsverbotes nicht möglich. Sie hätten erst nach Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beim Verwaltungsgerichtshof am 19.05.2008 wieder nach Österreich einreisen können. Als Beweis legten Sie den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes bzgl. der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde in Kopie bei. Sie wären der festen Meinung gewesen Ihr Sohn habe sich in Ihrer Abwesenheit nicht nur um die Verlängerung des Aufenthaltstitels, sondern auch um ggst. Angelegenheit gekümmert. Aufgrund Ihrer eigenen Situation wegen des gegen Sie verhängten Aufenthaltsverbotes wären Sie nicht in der Lage gewesen, sich um die Angelegenheit zu kümmern. Ihr Sohn wäre dafür verantwortlich gewesen den Antrag rechtzeitig zu übermitteln. Sie wären davon ausgegangen, dass sich Ihr Sohn um die Einbringung des Antrages gekümmert habe. Sie wären sehr überrascht gewesen, als sie davon erfahren hätten, dass Ihr Sohn nunmehr illegal beschäftigt werde.

Bzgl. des Aufenthaltstitels Ihres Sohnes führten Sie aus, dass offensichtlich aus einem Irrtum heraus die zu bezahlende Studiengebühr bei der Universität x nicht eingelangt sei und somit Ihrem Sohn die Fortsetzung des Studiums und folglich die Verlängerung seines Aufenthaltstitels verwehrt worden wäre. x habe am 27. August 2008 Österreich verlassen und befinde sich nach wie vor im Ausland. Sie würden daher ersuchen von einer Bestrafung abzusehen und das ggst. Verfahren einzustellen. Sollte die Behörde dennoch zu der Entscheidung gelangen, dass im ggst. Fall eine Strafe zu verhängen ist, so würden Sie ersuchen, dies dem ausgewiesenem Vertreter mitzuteilen, um in weiterer Folge die Einkommensverhältnisse des Einschreiters für die Bemessung der Geldstrafe bekannt zu geben. Ergänzend führten Sie aus, dass im ggst. Fall jedenfalls die oben genannten Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen und könne somit gem. § 20 VStG. die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Aufgrund der im ggst. Fall vorliegenden besonderen Tatumstände sei eine Anwendung des § 20 VStG. jedenfalls möglich.

Mit Schreiben der Behörde vom 23.12.2008 wurden Sie vom Ergebnis der Beweisaufnahme benachrichtigt. Sie wurden aufgefordert, Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben.

Am 26.01.2009 gaben Sie durch Ihren Rechtsfreund eine weitere Stellungnahme ab, in welcher Sie die Angaben vom 21.10.2008 wiederholten. Weiters wiesen Sie darauf hin, dass auf Grund der Umstände im gegenständlichen Fall zu berücksichtigen ist, dass die genannten Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Somit könne gemäß § 20 VStG. die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Jedenfalls wäre die Anwendung des § 20 VStG. möglich.

Dazu stellt die Behörde fest:

Gemäß § 28 Abs. 1 Ziffer 1 lit a) Ausländerbeschäftigungsgesetz begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet - eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, sofern nicht ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG vorliegen.

- bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden von diesen mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro

- bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden von diesen mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro;

Voraussetzung für eine Beschäftigung ist also eine gültige Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung, Bewilligung als Schlüsselkraft oder Anzeigebestätigung, sofern nicht eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein, ein Niederlassungnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG vorliegt.

Eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder Anzeigebestätigung, eine gültige Arbeitserlaubnis bzw. ein Befreiungsschein, lagen nicht vor, ebensowenig ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG. Der Tatbestand ist somit auf Grund der Feststellungen des Finanzamtes x in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, wird festgestellt, dass Ihnen als Gewerbetreibender die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssen, und dass diese entsprechend zu beachten sind.

Sie sind als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x KG für das Lokal x verantwortlich. Sie können nach Ansicht der Behörde keinesfalls Ihre Verantwortung auf einen Ihrer Angestellten, auch wenn es sich um Ihren Sohn handelt, abwälzen. Sich darauf zu verlassen, dass ein anderer erforderliche Bewilligungen einholt bzw. Anträge dafür abgibt, kann Sie keinesfalls straffrei iSd. VStG stellen.

Es ist auch fest zu stellen, dass Sie sich nach Ihrer Einreise (nach Ihren Angaben am 19.05.2008) als Verantwortlicher nicht um die Bewilligung gekümmert haben, obwohl die illegale Beschäftigung des Herrn x bis 23.07.2008 angedauert hat.

Daher waren Sie der im Spruch umschriebenen Verwaltungsübertretung für schuldig zu erkennen.

Arbeitgeber ist jede Person, die einen Ausländer beschäftigt (Arbeitsverhältnis oder arbeitgeberähnliches Verhältnis). Es ist hierbei unerheblich, ob es sich beim 'Arbeitgeber' um eine juristische Person (Firma, GmbH, etc.), eine physische Person (Einzelperson) oder um einen Verein handelt und ob der Arbeitgeber für seine Tätigkeit im Besitz der hiefür erforderlichen Bewilligungen (Konzession, etc.) ist.

Es ist grundsätzlich festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (z.B. Lohnniveau) ist. Eine Übertretung solcher Vorschriften kann daher auch nicht als 'Kavaliersdelikt' angesehen werden.

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Die Prüfung ob Sie sich entsprechend sorgfältig verhalten haben, hat ergeben, dass Sie es unterlassen haben, sich vor Ihrer Ausreise aus Österreich bzw. auch nach Ihrer Einreise ins Bundesgebiet entsprechend um die erforderlichen Bewilligungen bezüglich Ihres Betriebes zu kümmern. Von einem Gewerbetreibenden darf erwartet werden, dass er sich um die gesetzlichen Bestimmungen, noch dazu in seinem Gastland, entsprechend informiert. In Ihrem Fall wäre dies umso wichtiger gewesen, da Sie bereits ein mal wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft werden mussten.

Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass im Hinblick auf die Umstände des gegenständlichen Falles mit dem Verhängen der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Die Tat blieb nicht so weit hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG denkbar gewesen wäre. Ebenfalls war die Anwendung des § 20 VStG nicht möglich, da aus dem Verfahren weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgetreten sind, es hat sich sogar um einen Wiederholungsfall im Hinblick auf das Ausländerbeschäftigungsgesetz gehandelt. Daher liegt Ihre absolute Unbescholtenheit nicht vor.

Somit konnte nicht von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe ausgegangen werden, ebenso wenig konnte von einem geringfügigen Verschulden ausgegangen werden. Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse haben Sie trotz (mehrfacher) Aufforderung nicht nachgewiesen, somit musste eine Einschätzung vorgenommen werden. Bei der Strafbemessung wurde von einem monatlichen Nettoeinkommen von € 2.000,00 und keinen Sorgepflichten ausgegangen.

Da es sich um einen Wiederholungsfall handelt, Sie wurden von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 20.12.2007 wegen illegaler Ausländerbeschäftigung rechtskräftig bestraft, musste der 2. Strafsatz für Wiederholungsfälle herangezogen werden.

Gem. § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung nach sich gezogen hat. Es war also der Umstand heranzuziehen, dass die Arbeitsmarktverwaltung in ihrem Recht auf jederzeitig genauen Überblick des Arbeitsmarktes in keiner Weise beeinträchtigt werden darf.

Im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe erscheint die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe ist dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, den sich ein gegen das Ausl.BG. verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschafft.

Die verhängte Strafe befindet sich im untersten Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens. Dies erscheint ausreichend, um Sie in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Die Vorschreibung der Strafverfahrenskosten begründet sich auf die im Spruch zit. Gesetzesstelle."

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:

"Gegen dieses Straferkenntnis erhebt der Berufungswerber durch seine ausgewiesenen Rechtsverteter binnen offener Frist nachstehende

BERUFUNG

an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Oberösterreich und führt aus wie folgt:

Der genannte Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach bekämpft und werden

Ø Verfahrensmängel

Ø unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsdarstellung und Beweiswürdigung sowie

Ø unrichtige rechtliche Beurteilung

geltend gemacht.

Die belangte Behörde führt in der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses im Wesentlichen aus, dass der Berufungswerber als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x KG, x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma der Ausländer x, geb. x, StA: Bosnien und Herzegowina, seit 03.04.2008 bis zumindest 23.07.2008 als Kellner im 'x', x, ohne im Besitze einer notwendigen Bewilligung oder eines dies gestattenden Aufenthaltstitels gewesen zu sein, beschäftigt worden sei. Die mit Stellungnahme des Berufungswerbers vom 21.10.2008 aufgrund der Aufforderung durch die Behörde eingebrachte Rechtfertigung, die durch Stellungnahme vom 26.01.2009 ergänzt worden sei, könne den Berufungswerber nicht straffrei stellen.

Vielmehr liege ein Verstoß gegen das AuslBG vor und sei von einem Verschulden des Berufungswerbers gemäß § 5 Abs 1 VStG auszugehen, zumal fahrlässige Tatbegehung genüge. Weder seien Erschwerungs-, noch Milderungsgründe hervorgetreten und sei daher § 20 VStG nicht anzuwenden. Auch habe § 21 Abs 1 VStG nicht zur Anwendung gelangen können, sei aber mit der Mindeststrafe das Auslangen zu finden gewesen, die sich mit € 2.000,00 bestimme, zumal es sich um einen Wiederholungsfall handle.

Ausgehend von der Bescheidbegründung und der darin zum Ausdruck kommenden verfahrensrechtlichen Vorgehensweise werden hiermit alle erdenklichen Berufungsgründe geltend gemacht und wie folgt ausgeführt:

Der Berufungswerber hat in der Stellungnahme vom 21.10.2008 zugestanden, dass die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für seinen Sohn x nicht rechtzeitig beantragt wurde und hat er hiefür eine nachvollziehbare Erklärung abgegeben, die ein Verschulden seinerseits ausschließt.

Am 02.04.2008 hat der Berufungswerber, wie der belangten Behörde bekannt war, Österreich verlassen und dabei mit seinem Sohn vereinbart, dass dieser sich um die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung kümmern werde. Der Berufungswerber selbst hatte den entsprechenden Antrag bereits ausgefüllt und unterfertigt und wäre dieser nur noch bei der zuständigen Arbeitsmarktstelle einzubringen.

Der Einschreiter hatte keinen Grund zur Annahme, dass sein volljähriger und ansonsten verlässlicher Sohn die notwendigen Verfahrenshandlungen nicht durchführen würde. Dies umso mehr, als es im Interesse des Sohnes gewesen wäre die Beschäftigungsbewilligung verlängert zu bekommen, was eigentlich auch ex post betrachtet problemlos geschehen wäre.

Hätte der Einschreiter nicht wegen einer in Kroatien zu erledigenden dringenden Angelegenheit aus Österreich ausreisen müssen, so hätte er sich selbstverständlich persönlich auch um die Antrageinbringung gekümmert. Eine umgehende Wiedereinreise des Einschreiters war in der Folge aufgrund des gegen den Einschreiter verhängten Aufenthaltsverbotes nicht möglich, sondern konnte er erst nach dem 19.05.2008 nach Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der beim Verwaltungsgerichtshof eingebrachten Beschwerde gegen das Aufenthaltsverbot wieder nach Österreich einreisen; Nachweise hierüber befinden sich bereits im Verwaltungsakt.

In der Überzeugung, dass sich sein Sohn um die Einbringung des Antrages gekümmert habe und ein zeitgerecht eingebrachter Antrag gemäß § 7 Abs 7 AuslBG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag als verlängert gilt, ging der Einschreiter auch nach seiner Wiedereinreise nach Österreich nicht davon aus, dass sein Sohn nunmehr illegal beschäftigt werde und war er auch entsprechend überrascht, als er von dem gegen ihn laufenden Verwaltungsstrafverfahren erfuhr.

Diesen vom Berufungswerber nachgewiesenen Sachverhalt hat die belangte Behörde im bekämpften Straferkenntnis nicht festgestellt, obwohl diese Feststellungen zur richtigen rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes unbedingt notwendig gewesen - die belangte Behörde wäre zu einem für den Berufungswerber wesentlich günstigeren Ergebnis gekommen, zumal sie von einer Bestrafung hätte absehen müssen oder zumindest die Bestrafung hätte geringer ausfallen müssen.

Wie die belangte Behörde richtig ausgeführt hat, ist Voraussetzung für die Erlassung einer Strafe nach §§ 3 Abs 1 i.V.m. 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG das Vorliegen eines Verschuldens gemäß des mangels Sonderbestimmung hier anzuwendenden § 5 Abs 1 VStG. Dies bedeutet, wie die belangte Behörde ebenfalls richtig festgestellt hat, dass für die Strafbarkeit der Tatbegehung zumindest fahrlässiges Verhalten des Berufungswerbers vorliegen muss - eine vorsätzliche Tatbegehung kann angesichts des vorliegenden Sachverhalts von vornherein ausgeschlossen werden.

Es wäre daher Aufgabe der belangten Behörde, sich mit dem Fahrlässigkeitsbegriff des § 5 Abs 1 VStG auseinander zu setzen und zu überprüfen, ob dem Berufungswerber auf Grundlage des gegenständlichen Sachverhaltes tatsächlich fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen ist - dies hat die belangte Behörde unterlassen und ist das bekämpfte Straferkenntnis bereits aus diesem Grund rechtswidrig.

Undefiniert bleibt in § 5 Abs 1 VStG (bzw. im gesamten VStG), was fahrlässiges Verhalten ist, sondern wird einzig eine Beweispflicht zu Lasten der Beschuldigten normiert, wonach diese bei Vorliegen des Tatbildes glaubhaft zu machen haben, dass sie kein Verschulden trifft. Es ist daher mangels Definition analog auf das StGB zurückzugreifen und sind die diesbezüglich entwickelte Definition sowie die zum Fahrlässigkeitsdelikt entwickelten Voraussetzungen gegenständlich anzuwenden.

Fahrlässig handelt demzufolge, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht.

Bei gegenständlichem Sachverhalt, den der Berufungswerber der belangten Behörde dargetan und glaubhaft gemacht hat, hat der Berufungswerber keinesfalls die ihm mögliche Sorgfalt außer Acht gelassen, sondern hat er das in seiner Situation ihm einzig mögliche gemacht - er hat seinen Sohn mit der Antragseinbringung des bereits vorbereiteten und ausgefüllten Antrages beauftragt. In der konkreten Situation des Berufungswerbers hätte jedenfalls auch ein objektiv durchschnittlicher Mensch / (Gesellschafter) aus dem Verkehrskreis des Berufungswerber nicht anders gehandelt als der Berufungswerber, sondern hätte dieser abstrakte mit der Rechtsordnung verbundene 'Modellmensch' ebenfalls seinem Sohn die Antragseinbringung übertragen, zumal kein Anlass zum Zweifel bestand, dass dieser es nicht durchführen würde. Es scheitert daher bereits am Vorliegen einer objektiv - subjektiv sorgfaltswidrigen Handlung zur Begründung eines fahrlässigen Verhaltens durch den Berufungswerber. Zudem ist auszuführen, dass der Maßstab, an dem die Fahrlässigkeit gemessen wird, keinesfalls überspannt werden darf. Es liegt gegenständlich weder eine objektiv-subjektiv sorgfaltswidrige Handlung des Berufungswerbers hinsichtlich der Unterlassenen persönlichen Antragseinbringung vor, noch liegt ein Auswahlverschulden in der Auswahl des Überbringers - seines Sohnes - vor.

Außerdem wäre dem Berufungswerber ein anderes Verhalten unzumutbar gewesen, da auch vom 'maßgerechten Menschen' in der Situation des Berufungswerbers die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt realistischerweise nicht zu erwarten ist. Es stand der Berufungswerber in einem Konflikt, der anders nicht zu lösen gewesen wäre, und wäre ihm ein anderes Verhalten jedenfalls unzumutbar gewesen.

Zum Bejahen der Fahrlässigkeit wäre zudem erforderlich, dass der Erfolg, also die Verwirklichung des Tatbildes (konkret der Verstoß gegen das AuslBG) vorhersehbar war, dies objektiv und subjektiv. Dass der Erfolg weder objektiv, noch subjektiv voraussehbar war, ergibt sich bereits aus den obigen Ausführungen, da weder ein einsichtiger und besonnener Mensch in der Lage des Berufungswerbers innerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung damit rechnen konnte, dass sein stets zuverlässiger Sohn - der zudem selbst an der Erledigung ein großes Interesse hat - einen derartigen Fehler begeht, noch der Berufungswerber damit subjektiv rechnen konnte.

Es ist zusammenfassend ausschlaggebend, dass der Berufungswerber in seiner oben beschriebenen und der belangten Behörde bekannt gewesenen Situation nicht anders hätte handeln können, als seinen stets zuverlässigen Sohn mit der Einbringung des bereits fertig vorbereiteten Antrages zu betrauen und wäre ihm mehr auch nicht zumutbar gewesen. Es hat der Berufungswerber daher nicht fahrlässig gehandelt und liegt daher kein Verschulden an der Tatbildverwirklichung vor, weshalb das Straferkenntnis rechtswidrig und aufzuheben ist.

Rechtswidrig ist zudem, dass die belangte Behörde im Straferkenntnis feststellt, dass keine Milderungs- oder Erschwerungsgründe vorliegen würden, die zu berücksichtigen seien und die Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, obgleich der Berufungswerber ein Tatsachengeständnis abgegeben hat. Auch käme der Umstand, dass dem Berufungswerber ein anderes Verhalten nicht zumutbar gewesen wäre, so man dies entgegen obigem Vorbringen nicht bereits als Schuldausschließungsgrund / normatives Schuldkorrektiv gelten lässt, zumindest einem Schuldausschließungsgrund nahe und wäre demzufolge ein weitere Milderungsgrund, der jedenfalls die Anwendung von § 20 VStG rechtfertigt, was bedeutet, dass die belangte Behörde, soweit man entgegen der vorigen Ausführungen doch ein fahrlässiges Verhalten des Berufungswerber bejahen würde (was selbstverständlich bestritten wird), dass zumindest das Strafmaß hätte wesentlich geringer ausgesprochen werden müssen.

Bei gegenständlichem Sachverhalt hätte die belangte Behörde zudem § 21 VStG zur Anwendung kommen lassen können, zumal hiefür alle Voraussetzungen vorliegen. Der Berufungswerber hat ein Recht auf rechtmäßige Ausübung des der belangten Behörde eingeräumten Ermessens und bedeutet dies gegenständlich, dass die belangte Behörde, wenn sie schon unrichtigerweise von einem fahrlässigen Verhalten des Berufungswerbers ausgeht, von einer Bestrafung hätte absehen und mit einer Ermahnung das Auslangen hätte finden müssen. Wie bereits ausgeführt, handelte es sich bei der nicht erfolgen Antragseinbringung schlicht um ein Versehen und ist dies, wenn man überhaupt ein Verschulden bejahen kann, ein solches jedenfalls derart geringfügig, dass eine Ermahnung des Berufungswerbers reichen würde - insbesondere da durch die Tatbildverwirklichung keine bzw. nur unbedeutende Folgen entstanden sind.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen beantragt der Berufungswerber:

Der Berufung Folge zu geben und das bekämpfte Straferkenntnis zur Gänze aufzuheben;

in eventu

das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung und Ergänzung des Verfahrens an die Erstbehörde zurückzuverweisen, oder

eine mündliche Verhandlung anzuberaumen."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes x vom 1.9.2008. Darin wird ausgeführt:

"Sachverhalt:

Am 23.07.2008 wurde gegen 16:30 Uhr von Organen des Finanzamtes x, Abteilung KIAB (x, x), gemeinsam mit Organen der PI x und der BH Gmunden (x), im Lokal 'x', x, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und § 89 Abs. 3 EstG durchgeführt.

Hierbei wurde der bosn. StA x, geb. x, bei Servicetätigkeiten (Ausschank von Getränken, etc.) in o.g. Lokal angetroffen.

Aufgrund ho. durchgeführter Firmenbuchabfrage konnte festgestellt werden, dass x Kommanditist und dessen Vater x unbeschränkt haftender Gesellschafter der x KG sind.

x gab im mehrsprachigen Personenblatt an, dass er seit ca. einem Jahr als Kellner für x KG, mit Sitz in x tätig ist. x ist von Montag bis Samstag täglich 4 Stunden im 'x' beschäftigt. Für seine Tätigkeit als Kellner erhält er lt. eigenen Angaben € 320,00 pro Monat. Des weiteren werden von seinem Vater x, unbeschränkt haftender Gesellschafter der x KG, die Kosten der Unterkunft und Verpflegung übernommen.

Eine ho. durchgeführte Abfrage beim österr. Hauptverband der Sozialversicherungsträger hat jedoch ergeben, dass x bis laufend als geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer der x KG zur Sozialversicherung angemeldet ist.

Bezüglich der weiteren Feststellungen wird auf beiliegendes Personenblatt und beiliegende Niederschrift verwiesen."

Dem Strafantrag liegt ein Personenblatt bei. Darin gab der Ausländer an, seit ca. 1 Jahr für einen Lohn von 320 Euro pro Monat bei einer Arbeitszeit von 4 Stunden pro Tag, Montag – Samstag, beschäftigt zu sein.

Dem Akt liegt ferner eine mit dem Ausländer vor der BH Gmunden am 24.6.2008 aufgenommene Niederschrift bei. Darin gab der Ausländer an:

"Es ist richtig, dass ich am 23.07.2008 um ca. 16:30 von Organan der KIAB, der Polizei und der Bezirkshauptmannschaft Gmunden bei der Ausübung einer Beschäftigung in x, Firma x KG, betreten wurde. Ich habe im Lokal gerade Gäste bedient und Aschenbecher gereinigt. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war ich der einzige Angestellte in diesem Betrieb. Ich führe eigentlich dieses Lokal, welches meinem Vater, x, geb. x gehört. Ich verdiene dort ca. 320 Euro im Monat. Ich arbeite dort ca. vier Stunden am Tag.

Ich kann derzeit keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorweisen. Zuletzt war ich bis zum 02.04.2008 im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung bei der Firma x. Ich habe bis jetzt noch keinen Verlängerungsantrag bzw. Neuantrag beim zuständigen AMS eingebracht. Es ist richtig, dass ich seit 01.09.2007 durchgehend bei der Oö. GKK als geringfügig beschäftigter Arbeiter bei der oben angeführten Firma angemeldet bin. Ich arbeite seit diesem Zeitpunkt auch durchgehend in dieser Firma. Mein Vater hat mich dort beschäftigt.

Außer meinem Onkel, welcher in x - x wohnt, leben keine weiteren Familienangehörigen von mir in Österreich. Meine weiteren Familienangehörigen (Vater, Mutter, Bruder) leben alle in Bosnien.

Nach Ansicht der Bezirkshauptmannschaft Gmunden sind Sie am 23.07.2008 bei einer Beschäftigung betreten worden, welche Sie nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht hätten ausüben dürfen. Sie waren zum Zeitpunkt der Kontrolle gerade damit beschäftigt Aschenbecher zu reinigen und Gäste zu bedienen. Weiters waren Sie zum Zeitpunkt der Kontrolle der einzige Beschäftigete in einem von zahlreichen Gästen besuchten Lokal.

Durch diesen Sachverhalt ist der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Ziffer 8 des FPG 2005 eindeutig erfüllt.

Durch Ermittlungen der BH Gmunden konnte festgestellt werden, dass Sie auch im Jahr 2006 einer illegalen Beschäftigung gemäß den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bei der oben angeführten Firma nachgegangen sind. Dieses Strafverfahren gegen Ihren Vater, bzw. die Firma Ihres Vaters, wurde vom UVS auch bestätigt.

Sie sind demnach nun als Wiederholungstäter in Erscheinung getreten und der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Ziffer 8 des FPG 2008 ist somit mehr als eindeutig erfüllt.

Es ist richtig, dass mein letztes Visum für Österreich am 28.10.2007 abgelaufen ist. Mir wird mitgeteilt, dass ich mich deshalb seit 29.10.2007 völlig illegal im Bundesgebiet der Republik Österreich aufhalte.

Sie haben bis jetzt keine Anstalten gemacht, dass Sie Österreich freiwillig verlassen werden.

Mir wird mitgeteilt, dass ich deshalb nach den Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005 wegen illegalem Aufenthalt deshalb bestraft werde.

Weiters wird mir mitgeteilt, dass die Behörde aufgrund des vorliegenden Sachverhalts plant ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich gegen mich zu erlassen. Ich bekomme nun die Gelegenheit eine Stellungnahme abzugeben:

Ich gebe dazu folgende Stellungnahme ab:

Ich möchte jetzt keine Stellungnahme abgeben und werde den Bescheid mit Hilfe meiner rechtlichen Vertretung anfechten.

Mir wird am heutigen Tage eine Ausreisebestätigung übergeben, welche ich bei meiner Ausreise den zuständigen Grenzbeamten übergeben werde. Sollte ich meiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen, muss ich mit einer Abschiebung rechnen.

Ich verlange eine Kopie dieser Niederschrift.

Der Inhalt der Niederschrift wurde mir vorgelegt. Ich habe alles verstanden."

Die Niederschrift enthält den handschriftlichen Vermerk, dass der Ausländer die Unterschrift verweigerte, weil er vorher noch mit "Herrn x" sprechen möchte.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber, anwaltlich vertreten, mit Schreiben vom 2.2.2009 wie folgt:

"Es ist richtig, dass der Einschreiter die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für x nicht rechtzeitig beantragt hat, dies aus folgendem Grund:

Der Einschreiter hat am 02.04.2008 Österreich verlassen in der Meinung, sein Sohn werde sich um diese Angelegenheit kümmern, nämlich den vom Einschreiter ausgefüllten und unterfertigten Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung bei der zuständigen Arbeitsmarktstelle einzubringen. Der Einschreiter hatte keinen Grund zur Annahme, dass sein volljähriger und ansonsten verlässlicher Sohn die notwendigen Verfahrenshandlungen nicht durchführen würde. Dies umso mehr, als es im Interesse des Sohnes gewesen wäre die Beschäftigungsbewilligung verlängert zu bekommen.

Hätte der Einschreiter nicht wegen einer in Kroatien zu erledigenden dringenden Angelegenheit aus Österreich ausreisen müssen, so hätte er sich selbstverständlich selbst um diesen Antrag gekümmert. Eine umgehende Wiedereinreise des Einschreiters war in der Folge aufgrund des gegen den Einschreiter verhängten Aufenthaltsverbotes nicht möglich, sondern konnte er erst nach dem 19.05.2008 nach Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der beim Verwaltungsgerichtshof eingebrachten Beschwerde gegen das Aufenthaltsverbot wieder nach Österreich einreisen.

Zum Nachweis der getätigten Angaben wird diesem Schriftsatz die entsprechende Reisepassseite des Einschreiters und der Beschluss des VwGH bzgl. aufschiebender Wirkung der Beschwerde in Kopie beigelegt.

Der Einschreiter war der festen Meinung, sein Sohn habe sich in seiner Abwesenheit nicht nur um die Verlängerung des Aufenthaltstitels, sondern auch um gegenständliche Angelegenheit gekümmert.

Aufgrund seiner eigenen Situation das gegen ihn verhängte Aufenthaltsverbot betreffend war der Einschreiter wie jeder andere objektiv sorgfältig handelnde Arbeitgeber nicht in der Lage sich um die Angelegenheit zu kümmern.

Der Einschreiter wollte aufgrund des verhängten Aufenthaltsverbotes durch seine Ausreise den rechtmäßigen Zustand herstellen und würde er dafür nunmehr über das AuslBG bestraft werden, und kann dies nicht im Sinne der österreichischen Rechtsordnung sein, insbesondere als nicht er. sondern sein Sohn aufgrund des Auftrages durch den Einschreiter dafür verantwortlich war den Antrag rechtzeitig zu übermitteln.

Da der Einschreiter davon ausging, dass sich sein Sohn um die Einbringung des Antrages gekümmert habe und ein zeitgerecht eingebrachter Antrag gemäß § 7 Abs 7 AuslBG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag als verlängert gilt, konnte der Einschreiter auch nach seiner Wiedereinreise nach Österreich nicht davon ausgehen, dass sein Sohn nunmehr illegal beschäftigt werde und war er auch entsprechend überrascht, als er von dem gegen ihn laufenden Verwaltungsstrafverfahren erfuhr.

Bezüglich des Aufenthaltstitels des Sohnes des Einschreiters wird ergänzend ausgeführt, dass offensichtlich aus einem Irrtum heraus die zu bezahlende Studiengebühr bei der Zahlstelle der Universität x nicht eingelangt ist und somit dem Sohn des Einschreiters die Fortsetzung des Studiums und folglich die Verlängerung seines Aufenthaltstitels verwehrt war.

x hat am 27.08.2008 Österreich verlassen und befindet er sich auch nach wie vor im Ausland.

Aus genannten Gründen, insbesondere als die geschilderten Umstände das Verschulden des Einschreiters als nicht gegeben erscheinen lassen, wird die Behörde ersucht von einer Bestrafung des Einschreiters abzusehen und das gegenständliche Verfahren einzustellen.

Sollte die Behörde dennoch zu der Entscheidung gelangen, dass im gegenständlichen Fall eine Strafe zu verhängen ist, so wird ersucht, dies dem ausgewiesenen Vertreter mitzuteilen, um in Folge die Einkommensverhältnisse des Einschreiters für die Bemessung der Geldstrafe bekannt zu geben.

Ergänzend wird ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall jedenfalls die oben genannten Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen und kann somit gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Aufgrund der im gegenständlichen Fall vorliegenden besonderen Tatumstände ist eine Anwendung des § 20 VStG jedenfalls möglich."

Mit Schreiben vom 23.12.2008 teilte die Behörde dem Berufungswerber das Ergebnis der Beweisaufnahme mit:

"Der Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige des Finanzamtes x vom 01. September 2008 worin es heißt, dass am 23.07.2008 gegen 16:30 von Organen des Finanzamtes x gemeinsam mit Organen der PI x und der BH Gmunden im Lokal x, x, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und des EStG. durchgeführt wurde. Hierbei wurde der bosnische Staatsangehörige x bei Servicetätigkeiten im Lokal angetroffen. x gab im Personenblatt an, dass er seit ca. einem Jahr für die x KG mit Sitz in x tätig ist. x ist von Montag bis Samstag täglich vier Stunden im x beschäftigt. Für seine Tätigkeit als Kellner erhält er lt. eigenen Angaben 320,00 € pro Monat. Des weiteren werden von seinem Vater die Kosten der Unterkunft und Verpflegung übernommen.

X war lediglich bis zum 02.04.2008 im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung, die ihn zur Arbeitsaufnahme bei der x KG berechtigt hat. Ein Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung wurde beim zuständigen Arbeitsmarktservice nicht eingebracht.

Die Finanzbehörde beantragte wegen der unerlaubten Beschäftigung dieses Ausländers eine Strafe in Höhe von 4.000,00 €.

Sie wurden mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 09. September 2008 zum Sachverhalt zur Rechtfertigung aufgefordert.

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden stellt dazu fest, dass Sie als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x KG für das Lokal x verantwortlich sind. Sie können nach Ansicht der Behörde keinesfalls Ihre Verantwortung auf einen Ihrer Angestellten, auch wenn es sich um Ihren Sohn handelt, abwälzen. Die Behörde plant daher Sie gem. dem Antrag der Abgabebehörde gem. dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu bestrafen. Zudem werden Sie letztmalig aufgefordert, Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse bekannt zu geben.

Der Bescheid wird auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme erlassen werden, soweit nicht Ihre Stellungnahme anderes erfordert."

Dazu nahm der Berufungswerber mit Schreiben vom 14.1.2009 wie folgt Stellung:

"Die BH Gmunden begründet ihre Absicht, gegen x einen Strafbescheid in Höhe von € 4.000,00 zu erlassen damit, dass x als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x KG in x es verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass sein Sohn x vom 03.04.2008 bis zumindest 23.07.2008 widerrechtlich von ihm beschäftigt worden sei.

Als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x KG sei er für das Lokal x verantwortlich und könne keinesfalls seine Verantwortung auf einen seiner Angestellten abwälzen.

Dem ist Folgendes entgegen zu halten:

Wie bereits in der Stellungnahme vom 21.10.2008 ausgeführt, wurde die Beschäftigungsbewilligung für x, die bis zum 02.04.2008 gültig war, deswegen nicht verlängert, weil es zum Zusammentreffen mehrerer unglücklicher Umstände gekommen war.

Der Einschreiter hatte vor seiner Ausreise aus Österreich am 02.04.2008 sehr wohl den Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für seinen Sohn ausgefüllt und unterfertigt und hatte sich darauf verlassen, dass dieser den Antrag bei der zuständigen Arbeitsmarktstelle einbringen würde. Aus unerklärlichen Gründen hat jedoch x, der ansonsten äußerst zuverlässig ist, es verabsäumt den gegenständlichen Antrag einzubringen.

Der Einschreiter möchte damit keineswegs die Verantwortung für dieses Versäumnis auf seinen Sohn abwälzen, sondern lediglich darlegen, dass ihm selber dabei nur ein geringer Grad des Verschuldens anzulasten ist.

Wenn man berücksichtigt, dass der Einschreiter aufgrund des gegen ihn verhängten Aufenthaltsverbotes erst nach Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der beim VwGH eingebrachten Beschwerde nach dem 19.05.2008 wieder nach Österreich einreisen konnte, dann ist es lebensnah und nachvollziehbar, dass ihm dieses Versehen unterlaufen konnte.

Darüber hinausgehend war es ein unglückliches Zusammentreffen von Umständen, dass offensichtlich aus einem Irrtum heraus die bezahlte Studiengebühr des Sohnes des Einschreiters bei der Zahlstelle der Universität x nicht eingelangt ist und daher dem Sohn die Fortsetzung des Studiums und folglich die Verlängerung seines Aufenthaltstitels nicht möglich war.

Als weiterer mildernder Umstand für den Einschreiter ist anzuführen, dass sein Sohn x im gegenständlichen Zeitraum als Mitarbeiter gar nicht notwendig war, da ohnedies eine Kellnerin angestellt war. Seine Aufgaben waren demnach nur die des Controlling und dies im Rahmen von familiären Diensten.

Der Einschreiter konnte also davon ausgehen, dass nach der fristgerechten Einbringung des Verlängerungsantrages durch seinen Sohn der Antrag gemäß § 7 Abs 7 AuslBG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag als verlängert galt und sein Sohn damit legal beschäftigt sein würde.

Aufgrund dieser besonderen Umstände ist ein Verschulden des Einschreiters nicht gegeben und wird daher die Behörde ersucht von einer Bestrafung des Einschreiters abzusehen und das gegenständliche Verfahren einzustellen.

Sollte die Behörde dennoch zu der Entscheidung gelangen, dass im gegenständlichen Fall eine Strafe zu verhängen sei, so hat sie doch zu berücksichtigen, dass die genannten Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen und kann somit gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Aufgrund der im gegenständlichen Fall vorliegenden besonderen Tatumstände ist die Anwendung des § 20 VStG jedenfalls möglich."

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, er habe bereits am 20.3.2008 aufgrund eines Aufenthaltsverbotes Österreich verlassen müssen und er sei erst im August 2008 nach Österreich zurückgekehrt. Von der gegenständlichen Kontrolle habe er erst durch die Aufforderung zur Rechtfertigung, eingelangt beim Rechtsanwalt am 11.9.2008, erfahren.

Während der vorgeworfenen Tatzeit habe er ein- oder zweimal pro Woche seinen Sohn angerufen, welcher ihm immer beteuert habe, dass "alles in Ordnung" sei. Sein Sohn habe ihm nicht gesagt, dass der Antrag positiv erledigt wurde, sondern lediglich "dass er den Antrag eingebracht hat, wie ich es ihm angeschafft habe".

Außerdem habe sein Sohn nicht die ganze Zeit gearbeitet, da ja auch eine Kellnerin da gewesen sei. Dass die Kellnerin zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Lokal gewesen sei, müsse ein Zufall sein.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Entscheidung ist der vom Berufungswerber nicht bestrittene bzw. von ihm ergänzte Sachverhalt zugrunde zu legen. Demnach ist unbestritten, dass der gegenständliche Ausländer während des vorgeworfenen Tatzeitraums entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt war. Strittig ist lediglich, ob das Verhalten des Berufungswerbers schuldhaft war. Der Berufungswerber verneint dies mit dem Argument, er habe seinem Sohn aufgetragen, den vorbereiteten Beschäftigungsbewilligungs-Verlängerungsantrag bei der Behörde einzureichen und sich von Kroatien aus telefonisch bei seinem Sohn erkundigt, ob er dies getan habe, was dieser bejaht habe.

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die bloße telefonische Rückfrage, ob der Beschäftigungsbewilligungs-Verlängerungsantrag abgegeben worden sei, keine ausreichende Kontrollmaßnahme darstellt. Im Hinblick auf die Dauer der illegalen Beschäftigung (3.4. bis 23.7.2008; Unterbrechung durch die Kontrolle) genügt es nicht, dass sich der Berufungswerber nur über die Einbringung des Antrags bei seinem Sohn erkundigte, vielmehr hätte er sich auch über die Entscheidung der Behörde zu informieren gehabt. Dahingehende Informationsschritte hat der Berufungswerber nach eigener Darstellung überhaupt unterlassen. Selbst hinsichtlich der bloßen Einbringung wären dem Berufungswerber zusätzliche Kontrollmaßnahmen zur bloßen Befragung seines Sohnes zumutbar gewesen. So wäre es ihm etwa offen gestanden, das AMS hinsichtlich der Einbringung – und der Entscheidung – auch von Kroatien aus zu kontaktieren. Ab dem 19. Mai (bzw. gegebenenfalls einige Tage später) stand auch das Aufenthaltsverbot seiner Einreise nach Österreich nicht mehr entgegen, sodass er persönlich nach dem Rechten sehen hätte können. Dass der Berufungswerber überhaupt erst im September – und zwar über seinen Rechtsanwalt – von der gegenständlichen Kontrolle erfuhr, wirft kein gutes Licht auf die Verlässlichkeit seines Sohnes, die im Übrigen ohnehin eine bloße Behauptung darstellt und gegen die schon der Umstand spricht, dass er den Beschäftigungsbewilligungs-Verlängerungsantrag nicht abgegeben hat und auf explizite Anfrage seines Vaters offenbar die Unwahrheit sagte. Zusammengefasst ist das Verhalten des Berufungswerbers durchaus als sorgfaltswidrig – und damit als fahrlässig – einzustufen.

Die Tat ist daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe (und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Darin ist das bloß fahrlässige Verhalten des Berufungswerbers bereits berücksichtigt. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Der Umstand der geringfügigen Beschäftigung bzw. der möglicherweise entsprechend geringen Anwesenheit des Ausländers im Lokal wirkt nicht mildernd. Dass der Berufungswerber bei der gegebenen Beweislage die Tat in objektiver Hinsicht nicht bestritt, reicht für die Anwendung des § 20 VStG nicht aus. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 gerechtfertigt sein könnte. Weder sind die Tatfolgen im Hinblick auf die Beschäftigungsdauer unbedeutend, noch ist im Verhalten des Berufungswerbers ein entsprechend geringfügiges Verschulden zu erblicken.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder