VwSen-252056/17/Kü/Ba

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens der ersten Instanz wird auf 100 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:  §§ 64, 65 und 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 23. Februar 2009, BZ-Pol-76017-2009, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 34 Stunden verhängt, weil er als Arbeitgeber (Standort der Gewerbebe­rechtigung: x) am 7.11.2008 in der Zeit von 18.30 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle (20.20 Uhr)

1.     den ghanesischen Staatsbürger x, geb. x und

2.     den syrischen Staatsbürger x, geb. x

im Lokal "x", x, mit Küchenarbeiten beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbe­willigung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungs­nachweis ausgestellt wurde.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird. Begründend wurde ausgeführt, dass er keine Schwarzarbeiter beschäftige. Man könne bei der OÖ. Gebietskrankenkasse anrufen, es gebe kein Gastgewerbe, dass so viele Bewerber an- und abmelde wie er. Er habe wegen einer lächerlichen halben Stunde eine Bewerberin bei der GKK an- und abgemeldet. Das koste Geld. Dies sei im November 2008 gewesen. Er wisse ja, dass er durch Schwarzarbeit seinen Gewerbeschein aufs Spiel setzen würde und viel Geld zahlen müsste.

Herr x sei nur zum "Testen" anwesend gewesen. Zu diesem Zeitpunkt habe ein ehemaliger Mitarbeiter gewusst, dass er diesen Abend beim Bw sei und habe das Finanzamt angerufen. Auch die Woche davor sei die Finanzbehörde mit Polizeieinsatz zur Kontrolle in seinem Restaurant gewesen. Er sei sich vorgekommen wie ein Verbrecher. Der Grund sei – laut Einsatzleiter – eine Anonymanzeige eines ehemaligen Mitarbeiters gewesen. Es sei aber alles in Ordnung gewesen.

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 3. März 2009 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akten­ein­sichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28. Ok­tober 2009, an welcher der Bw sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und das Kontrollorgan x und Herr x – unter Beiziehung eines Dolmetschers – als Zeugen einvernommen wurden.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw führt als Einzelunternehmer seit 1.1.2008 die x am Standort x. Das Lokal ist 268 m² groß und hat ungefähr 90 Verabreichungsplätze. Das Lokal wird in der Regel von vier bis fünf Personen betreut.

Am 7. November 2008 wurde das Lokal des Bw von Organen der Finanz­verwaltung auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsge­setzes kontrolliert. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war der Hauptkoch, Herr x, als Pizzakoch in dem von der Küche abgegrenzten Bereich für die Pizzazube­reitung beschäftigt. In der Küche des Lokals haben sich zum Kontrollzeitpunkt drei Personen und zwar der syrische Staatsbürger x, der ghanesische Staatsbürger x und eine Kellnerin aufgehalten. x ist vor dem Ofen, auf dem sich Speisen befunden haben, gestanden. Er war im Lokal des Bw mit aufrechter Beschäftigungsbewilligung bis 31. Oktober 2008 beschäftigt. x hat bis 31.10.2008 als Küchenhilfe gearbeitet und war sozialversicherungs­rechtlich bis 8.11.2008 gemeldet. Der Bw hat versucht, für ihn eine neue Beschäftigungsbewilligung zu erhaltern. Dieser Antrag ist aber vom AMS in der Folge abgewiesen worden. Der Bw hat daher beginnend mit November 2008 für sein Lokal einen weiteren Koch gesucht. Das Mittags­geschäft wurde alleine von x als Koch betreut. Am Abend war allerdings ein zweiter Koch zur Betreuung des Lokals erforderlich.

Deshalb sollte der syrische Staatsangehörige x, als Koch getestet werden und dieser seine Kochkenntnisse in der x vorführen. Der Bw hat mit dem bisherigen Koch, Herrn x, vereinbart, dass er am Kontrolltag ins Lokal kommen soll und dabei x beobachten soll, ob dieser kochen kann. x sollte einen Gyros für den Bw und die Angestellten zubereiten Es war nicht geplant, dass die von ihm gekochten Speisen an die Lokalgäste verabreicht werden.

Herr x hat sich am Kontrolltag ca. zwei Stunden in der Küche aufgehalten. Herr x hat in diesen zwei Stunden Herrn x erklärt, wie Gyros und andere Speisen zuzubereiten sind. Die von x zubereiteten Speisen sind an den Kunden im Lokal serviert worden. Herr x hat Herrn x bei seinen Tätigkeiten nur beobachtet. Herr x selbst hat bis zum Kontrollzeitpunkt nichts gekocht. Es war auch nicht vereinbart, dass Herr x für das Vorführen seiner Kochkenntnisse ein Entgelt oder als Gegenleistung am Kontrolltag freie Verpflegung erhält.

Ein nach dem Kontrolltag gestellter Antrag des Bw auf Erteilung einer Beschäftigungsbe­willigung für Herrn x wurde vom AMS abgelehnt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich grundsätzlich aus den Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung. Er selbst gibt an, für Herrn x neuerlich um Beschäftigungsbewilligung angesucht zu haben, die Bewilligung allerdings verwehrt worden ist. Auch gibt der Bw an, dass er für sein Lokal einen zusätzlichen Koch benötigt hätte und deshalb Herrn x am Kontrolltag bezüglich seiner Kochkünste testen wollte. Insofern ist der Arbeitskräftebedarf des Bw eindeutig belegt. Der Bw gibt auch an, dass Herr x bis 8.11.2008 bei der Sozialversicherung gemeldet war.

Den Aussagen des Zeugen x ist zu entnehmen, dass diesen in der Küche von Herrn x die Zubereitung der Speisen erklärt wurde. Herr x hat am Kontrolltag gemäß den Aussagen des Zeugen x Speisen zubereitet, welche auch den Gästen verabreicht wurden. Der Bw selbst hat im Zuge der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass der Hauptkoch an diesem Tag am Abend mit der Zubereitung von Pizzen in der Pizzastelle des Lokals beschäftigt gewesen ist und sich dieser Bereich nicht in der Küche befindet. Der Hauptkoch war daher nicht in der Küche beschäftigt und wäre, falls Herr x nicht anwesend gewesen wäre, kein Koch in der Küche aufhältig gewesen. Da Gäste im Lokal anwesend gewesen sind, war die Tätigkeit des Herrn x für den Betrieb des Lokals des Bw von wesentlicher Bedeutung. Aus diesem Grund erscheint es daher schlüssig, dass Herr x, trotz Ablauf der Beschäftigungsbewilligung am 31.10.2008, bis zu seiner Abmeldung bei der Sozialversicherung auch noch im Lokal gearbeitet hat. Es erscheint nicht zufällig, dass Herr x am Tag nach der Kontrolle bei der Sozialversicherung abgemeldet wurde. Es steht daher zweifelsfrei fest und wurde dies vom Bw auch nicht bestritten, dass Herr x in der Küche aufhältig gewesen ist. Der Arbeitskräftebedarf ist dadurch belegt, dass der Bw eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung für Herrn x wollte. Bestätigt wird dies auch durch die Aussagen des Zeugen x, wonach x der alleinige Koch an diesem Abend in der Küche gewesen ist.

Unklar ist die Situation hinsichtlich der Tätigkeiten des Herrn x. Der Bw gibt an, dass x seine Kenntnisse in der Küche vorzuzeigen hatte. Erst danach sollte Beschäftigungsbewilligung angesucht werden. Herr x selbst gibt allerdings durchaus glaubwürdig an, dass er in den zwei Stunden, die er vor der Kontrolle in der Küche verbracht hat, vom anwesenden Koch x nur in die Zubereitung von Speisen eingewiesen wurde, ohne selbst allerdings in der Küche bereits zu kochen. Insofern konnte aufgrund der Aussagen des Zeugen x nicht eindeutig die Feststellung getroffen werden, dass dieser bereits in der Küche gearbeitet hat und dafür auch eine Gegenleistung erhalten hat. Vielmehr muss aufgrund der Aussagen davon ausgegangen werden, dass Herr x seine Kenntnisse am Kontrolltag nicht darlegen konnte und deshalb auch keine konkrete Arbeitsleistung im Lokal des Bw erbracht hat.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Nach § 28 Abs. 7 AuslBG ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

5.2. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH vom 15.10.2009, Zl.2009/09/0195 u.a.).

Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann eine Probearbeit, die nicht als Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG zu qualifizieren ist, grundsätzlich als gegeben erachtet werden, wenn eine persönliche und wirtschaft­liche Abhängigkeit nicht besteht und etwa ausdrücklich Unentgelt­lichkeit vereinbart worden ist (VwGH vom 16.9.2009, Zl. 2007/09/0263 m.a.N.). Den übereinstimmenden Aussagen des Bw sowie des Zeugen x zufolge, war zwischen ihnen vereinbart, dass x nur seine Kenntnisse vorführen sollte, dieser gleichsam getestet wird, bevor für ihn vom Bw um Beschäftigungsbewilli­gung angesucht wird. Eine Entgeltleistung war nicht vereinbart. Darüber hinaus wurde Herr x am Kontrolltag vom Bw auch nicht verpflegt. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates geht daher davon aus, dass zwischen dem Bw und Herrn x das bloße Vorführen von Kenntnissen und Fähigkeiten vereinbart war und Herr x am Kontrolltag jedenfalls nicht in den Arbeitsablauf eingegliedert gewesen ist und Anweisungen über seine Tätigkeit erhalten hat. Vielmehr wurde Herrn x der Arbeitsablauf vom anwesenden Koch, Herrn x, erklärt und hat er selbst keine Arbeiten erledigt. Eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit ist daher nicht vorgelegen. Mithin kann nicht davon ausgegangen werden, dass Herr x gemäß am Kontrolltag § 2 Abs.2 AuslBG beschäftigt gewesen ist. Aus diesem Grund war daher der Berufung in Faktum 2. Folge zu geben, diesbezüglich das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Gänzlich anders ist die Tätigkeit des ghanesischen Staatsangehörigen x x zu bewerten. Dieser wurde von den Kontrollorganen in der Küche des Lokals angetroffen und wurde vom Bw bereits bei der Kontrolle den Kontroll­organen gegenüber bestätigt, dass Herr x ab 18.30 Uhr in der Küche am Kontrolltag als Koch gearbeitet hat. Den Verfahrensergebnissen zufolge, hat Herr x am Kontrolltag als einziger Koch die Küche betreut und nebenbei noch Herrn x in die Arbeitsabläufe eingewiesen. Zudem steht fest, dass der Bw im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn x gewesen ist, diese allerdings am 31.10.2008 abgelaufen war. Der Bw hat beim AMS um die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung angesucht und war zum Kontroll­zeitpunkt dieses Verfahren gerade im Laufen. In der Folge ist der Antrag allerdings abgewiesen worden. Während des laufenden Verfahrens, somit auch am Kontrolltag, war der Bw scheinbar gezwungen, den Arbeitskräftebedarf in der Küche des Lokals mit den ghanesischen Staatsangehörigen, der zuvor auch rechtmäßig gearbeitet hat, abzudecken. Vom Arbeitskräftebedarf ist insofern auszugehen, als der Hauptkoch des Lokals an diesem Tag die Pizzastelle betreut hat, die sich nicht in der Küche befindet. Wäre Herr X nicht in der Küche tätig gewesen, hätte der Bw den Gästen somit keine Speisen servieren können. Zudem ist festzuhalten, dass die kontrollierenden Finanzbeamten den ghanesischen Staatsangehörigen unter Umständen angetroffen haben, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten. Die im § 28 Abs.7 AuslBG normierte gesetzliche Vermutung illegaler Ausländer­beschäftigung kann daher vom Bw mit seinem Vorbringen im Zuge der mündlichen Verhandlung nicht entkräftet werden. Auch ist im Verfahren nicht hervorgekommen, dass für die Tätigkeit des Herrn x am Kontrolltag ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart gewesen wäre.

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG nicht entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen (§ 1152 ABGB lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob der Bw ein dem Ausländer zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet hat oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist. (vgl. VwGH vom 21. 1. 2004, Zl. 2001/09/0228). Auf Grund dieser Rechtslage sowie dem Umstand, dass arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung des ghanesischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen sind, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Tatsache ist, dass dem Bw bewusst gewesen ist, dass Herr x rechtmäßig nur mit erteilter Beschäftigungsbewilligung im Lokal arbeiten kann. Dies erklärt auch, warum der Bw beim Arbeitsmarktservice um die Erteilung der Be­schäftigungsbewilligung für Herrn x angesucht hat. Die Weiterbeschäfti­gung des Herrn X auch nach Ablauf seiner Beschäftigungsbewilligung erfolgte daher in Kenntnis der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und ist dem Bw eine bewusste Umgehung dieser Vorschriften anzulasten. Dem Bw ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die Berufung zu Faktum 2. Erfolg hatte, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Weil die Berufung ansonsten keinen Erfolg hatte und Faktum 1. des angefochtenen Straferkenntnisses bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger