Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252123/28/Py/Hu

Linz, 29.03.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Tagwerkerstraße 2, 4810 Gmunden, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 30. März 2009, BZ-Pol-76008-2009, mit dem das gegen Herrn x, vertreten durch x, eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz eingestellt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Februar 2010  zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Einstellungsbescheid bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 30. März 2009, BZ-Pol-76008-2009, wurde das gegen Herrn x, vertreten durch x, eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren, wonach er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinn des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma x, der persönlich haftenden Gesellschafterin der x (Arbeitgeberin), beide x, zu verantworten habe, dass  auf der Baustelle x zumindest am 31. Jänner 2008

1) der serbische Staatsbürger x, geb. x,

2) der serbische Staatsbürger x, geb. x,

3) der serbische Staatsbürger x, geb. x,

4) der serbische Staatsbürger x, geb. x

als Rohrleitungsmonteure beschäftigt wurden, obwohl für diese Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, gemäß § 45 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 idgF eingestellt.

 

In der Begründung führt die belangte Behörde nach ausführlicher Wiedergabe des Akteninhaltes und des Verfahrensganges aus, dass für die im Strafantrag angeführten ausländischen Arbeitnehmer zum Tatzeitpunkt (31. Jänner 2008) gültige Entsendebewilligungen vorlagen, die eine Gültigkeit bis April bzw. Mai 2008 aufwiesen. Auch der Aussage von Herrn x vom 31. Jänner 2008 könne nicht entnommen werden, dass sich die x zur Durchführung des Auftrages des Personals der Firma x bediente, sondern wurde durch dessen Aussage bestätigt, dass es sich um zwei verschiedene Systeme (Hochdruckarbeiten und Niederdruckarbeiten) handelte, dass ein Werkvertrag existierte, dass die Haftung für die durchgeführten Arbeiten bei der jeweiligen Firma lag, dass die Firma x das Werkzeug in Österreich bei der Firma x in x angemietet habe und dass Arbeitskleidung und Sicherheitsausrüstung sowie Baucontainer ebenso seitens der Firma x beigestellt wurden. Selbiges ergebe sich auch aus dem von dem Beschuldigten vorgelegten Werkvertrag zwischen x sowie x vom 12. September 2007.

 

Ebenso habe Herr x in der Niederschrift vom 31. Jänner 2008 angegeben, dass ein Werkvertrag zwischen der Firma x und der Firma x existiere, das Werkzeug von der Firma x, x, geleast wurde und lediglich eine terminliche Abstimmung mit x stattfand.

 

Zur Abgrenzung Werkvertrag – Arbeitskräfteüberlassung sei festzustellen, dass die angetroffenen ausländischen Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht im Betrieb des Bestellers (x), sondern auf der Baustelle x erbrachten. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen wurde der Behörde deutlich dargestellt, dass es sich bei dem von der Fa. x gefertigten und montierten Rohrleitungssystem um ein eigenes, selbstständiges und unterscheidbares Werk handle. Aus dem Werkvertrag ergebe sich, dass Arbeitskleidung, Werkzeuge, Geräte, Schweißzusatzstoffe, Verbrauchsstoffe, Gase seitens der Firma x beizustellen sind. Auch aus den weiteren Unterlagen ist nicht zu entnehmen, dass Material und Werkzeug der Firma x verwendet wurden. Die Beistellung von Rohr-Rohmaterial könne nicht als Indiz für eine Arbeitskräfteüberlassung gewertet werden.

 

Aus den vorgelegten Unterlagen sowohl im Strafantrag als auch aus der Rechtfertigung des Beschuldigten ergebe sich keine organisatorische Eingliederung der ausländischen Arbeitnehmer in den Betrieb des Werkbestellers. Die Terminabstimmung der Hoch- und Niederdruckarbeiten könne nicht als Indiz für eine Arbeitskräfteüberlassung gewertet werden.

 

Aus dem Werkvertrag ergebe sich, dass dem Auftragnehmer (x) eine Vertragsstrafe bei Nicht-Einhaltung von vereinbarten Terminen vorgeschrieben wurde. Weiters wurde eine Entschädigung für den Fall der Nicht-Erbringung der vertraglich garantierten Leistungen vorgeschrieben. Eine Leistungsgarantie wurde vertraglich bis 21. Mai 2012 vereinbart. Der Hinweis darauf, dass die Firma x nicht für die durch sie erbrachten Leistungen hafte, habe sich weder aus den Aussagen von x (der die Haftung des Subunternehmers sogar noch bestätigte), noch aus der Aussage des Herrn x, ergeben.

 

Da somit nicht von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen sei, sei auch die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung nicht notwendige Voraussetzung für die Beschäftigung der angetroffenen Ausländer. Vielmehr handle es sich im vorliegenden Fall um die Erfüllung eines Werkvertrages durch die Firma x, welche ausländische Arbeitnehmer nach Österreich zur Arbeitsleistung entsandt habe. Darüber hinaus wurden die vorliegenden Unterlagen der Firma x bereits vom AMS Vöcklabruck und AMS Linz eingehend geprüft und die Ausstellung von Entsendebewilligungen für rechtmäßig erachtet.  Da der Beschuldigte x nicht gegen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verstoßen habe, werde gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG von der Fortführung eines Strafverfahrens abgesehen und die Einstellung verfügt.

 

2. Gegen diesen Einstellungsbescheid richtet sich die von der Organpartei rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 15. April 2009.

 

Eingangs wird vorgebracht, dass die belangte Behörde dem Finanzamt Gmunden Vöcklabruck keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben habe und dadurch das Parteiengehör verletzt wurde.

In rechtlicher Hinsicht wird ausgeführt, dass im vorliegenden Fall gegen die im   § 18 AuslBG festgelegte Betriebsentsendung in mehrfacher Hinsicht, nämlich hinsichtlich der Dauer der Beschäftigung, der Entlohnung der ausländischen Arbeiter und des Vorliegens eines eigenständigen Werkes, verstoßen wurde.

 

Die beigelegten Anträge an das AMS würden eine längere Arbeitsdauer als vier Monate belegen. Die Firmen x und x arbeiteten gemeinsam an der Fertigung des Kühlleitungssystems, das sich in verschiedene Konstruktionsbereiche gliedert. Die Arbeiter der Firma x wurden dabei im Bereich Niederdrucksystem, die Arbeiter der Firma x im Bereich Hochdrucksystem eingesetzt. Beide Bereiche sind Bestandteile des Kühlsystems. Den Auftrag zur Errichtung des Kühlsystems erhielt die Firma x im Frühjahr 2007 von der Firma x. Mit Auftrag vom 26. September 2007 wurde ein Teil dieses Auftrages, Fertigung von Rohrleitungen im Bereich Niederdrucksystem, an die Firma x weitergegeben und mit Auftrag vom 3. Dezember 2007 auf zusätzliche Montage dieser Rohre erweitert. Die Option auf Montage war Bestandteil des Erstauftrages vom 26. September 2007 und wurde mit Zusatzvertrag bindend. Bereits in dieser Vorgangsweise erblickt das Finanzamt eine unzulässige Vorgangsweise, da ein längerer Arbeitseinsatz der serbischen Personen (mehr als vier Monate) von Beginn an unumgänglich war. Bei der Berechnung des Zeitraumes ist die Gesamtdauer eines Projektes, Auftrages, Werkes und dgl. maßgeblich und nicht der Arbeitseinsatz der einzelnen Personen (§ 18 Abs.9 AuslBG).

 

Die unterkollektivvertragliche Entlohnung ergebe sich aus den beigelegten Personenblätter.

 

Nach Ansicht des Finanzamtes ist die Erbringung von reinen Schweiß- und Montagearbeiten, nach vorgelegten Fremdplänen, kein eigenständiges Werk. Das zu verarbeitende Material wird nicht von der Firma x gestellt und auch eine eigenständige geistige Leistung, wie Planung, Zeichnung und Konstruktion, fehle. Die Arbeitsleistung der ausländischen Arbeiter erschöpfe sich mit dem Schweißen von Rohren und deren Montage auf der Baustelle in x.

 

Nach Ansicht des Finanzamtes kann nur das gesamte Kühlleitungssystem bzw. Kühlsystem als "Werk" oder Einheit bezeichnet werden, während die einzelnen manuellen Beiträge der Monteure zu diesem Werk nicht in sich geschlossene Einheiten darstellen, sondern den Charakter von Dienstleistungen aufweisen. Die Arbeiter der Firma x wurden gemeinsam mit Arbeitern der Firma x mit der Errichtung des Kühlsystems betraut. Es liegt sohin ein Arbeitsverbund vor und es ist von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Den Vorwurf, dass als unabdingbare Voraussetzung des § 4 Abs.2 AÜG die Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers zu erfolgen hat, was im gegenständlichen Fall nicht erfolgt sei, wird entgegen gehalten, dass der gesamte Baustellebereich x wie auch der, der Werkshalle, am x Stützpunkt x, als Betriebsstätte gilt und der bauausführenden Firma zugerechnet wird.

 

Zu den einzelnen in § 4 Abs.2 AÜG festgelegten Abgrenzungskriterien zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung wird ausgeführt, dass ein vom Werkbesteller (x) unterscheidbares Werk (Montagetechnik) nicht existiere, da sowohl die Firma x wie auch x Montageleistungen erbringt.

 

Die Firma x habe eine reine Dienstleistung erbracht, da sowohl das zu verarbeitende Material wie auch Fertigungs- und Montagepläne zur Verfügung gestellt wurden. Wird das für die Ausführung des Werkes benötigte Material oder Werkzeug oder sogar beides ausschließlich, überwiegend oder auch nur annähernd im gleichen Ausmaß vom Werkbesteller beigestellt, spricht das Fehlen dieses für das Vorliegen eines Werkvertrages typischen Elements für eine Arbeitskräfteüberlassung.

 

Werden die Arbeitskräfte des Werkunternehmers den fachlichen und dienstlichen Weisungsrecht des Werkbestellers unterworfen und unterliegen sie seiner Aufsicht, sind sie sohin in seinem Betrieb organisatorisch eingegliedert, spricht dies ebenfalls für eine Arbeitskräfteüberlassung. Die Firma x entscheidet - durch die Abnahme von Schweißerprüfungen vor Arbeitsbeginn - direkt über den Arbeitseinsatz der serbischen Arbeiter. Zudem gibt es bei Dienstleistungen keinen Haftungsfall.

 

Bei der niederschriftlichen Einvernahme des Herrn x wurde der KIAB eine Personalliste ausgehändigt. Die Befragung ergab, dass die Firma x im Inland ausschließlich für die Firma x tätig ist. Diese Personen wurden daher ebenfalls der Firma x zugerechnet.

 

Aus den angeführten Gründen wird von der Organpartei die Behebung des Einstellungsbescheides und die Einvernahme des Herrn x als Zeuge beantragt.

Der Berufung angeschlossen ist der zwischen der Firma x und der Firma x abgeschlossene Konsortialvertrag betreffend das Projekt x, der Vertrag zwischen der Firma x und der Firma x vom 26. September 2007 sowie die Option Montage vom 3. Dezember 2007, die mit Herrn x am 17. Juni 2008 aufgenommene Niederschrift, die mit Herrn x am 8. Oktober 2008 aufgenommene Niederschrift, die mit Herrn x am 28. März 2008 und am 31. Jänner 2008 aufgenommenen Niederschriften, Personallisten betreffend x sowie AMS-Listen hinsichtlich ausgestellter Entsendebewilligungen zum gegenständlichen Projekt.

 

3. Mit Schreiben vom 5. Mai 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat vor, der zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen ist (§ 51c VStG).  

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in die im Verfahren vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Februar 2010, die aufgrund des den Verfahren zugrunde liegenden sachlichen Zusammenhanges gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit den in den Berufungsverfahren betreffend den Bw und seinen Mitgeschäftsführer zu VwSen-252118, 252119, 252120, 252121 und 252122 anberaumten mündlichen Verhandlung durchgeführt wurde. An dieser nahmen der Rechtsvertreter der Beschuldigten sowie Vertreter des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck als Parteien teil. Als Zeugen wurden Herr x, Herr x, Herr x, Frau x, Frau x und Herr x einvernommen. Auf die Einvernahme der ebenfalls zur Verhandlung geladenen Zeugen x, x und   x wurde von den Parteien im Hinblick auf die Verlesung ihrer im Akt einliegenden Zeugenaussagen ausdrücklich verzichtet.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Beschuldigte x ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x, die persönlich haftende Gesellschafterin der x, beide x, (in der Folge: Firma x) ist. Die Firma x ist im industriellen Anlagen-, Rohrleitungs-, Apparate-/ und Behälterbau tätig.

 

Im Jahr 2007 übernahm die Firma x von der Firma x den Auftrag zur Engineering, Lieferung, Fertigung und Montage von Anlagenteilen für das Projekt x (in der Folge: x). Konkret handelte es sich dabei um die Übernahme der Verrohrung im gesamten Kraftwerksbereich. Bei der durchzuführenden Verrohrung handelte es sich sowohl um Niederdruckverrohrungen als auch um Hochdruckverrohrungen, die jeweils unterschiedlichen Qualitätsansprüche hinsichtlich der Herstellung, der Schweißtechnik und der verwendeten Werkstoffe zu entsprechen hat. So ist etwa bei Gassystemen eine qualitativ hochwertige Hochdruckverrohrung erforderlich, wogegen an die Fertigung und Verarbeitung der Verrohrung für Kondensatsysteme geringere Qualitätsanforderungen gestellt werden.

 

Nach Auftragsübernahme bildete die Firma x eine Arbeitsgemeinschaft mit der Firma x. Es wurde vereinbart, dass seitens der Firma X die Kühlsysteme, seitens der Firma x die Gas- und Dampfsysteme sowie die Kondensatsysteme ausgeführt werden. Aufgrund der unterschiedlichen Qualitätserfordernisse der übernommenen Systeme entschloss sich die Firma x, die Vorfertigung der Rohrleitungen für die Gas und Dampfsysteme selbst durchzuführen, die einfacher anzufertigenden Kondensatsysteme an die Firma x, Serbien und Montenegro, die auch eine Niederlassung in der Slowakei betreibt, zu vergeben (in der Folge: Firma x). Die Firma x wurde von Herrn x, einem ehemaligen Mitarbeiter der Firma x, gegründet, der bereits durch seine österreichische Firma x verschiedene Leistungen für die Firma x erbracht hatte.

 

Am 26. September 2007 wurde zwischen der Firma x und der Firma x im Wortlaut nachstehender, als Bestellung der Firma  x bei der Firma x titulierter Vertrag abgeschlossen:

"Integrierte Vertragsbestandteile:

Für den Inhalt dieser Bestellung gelten in folgender Reihenfolge, insbesondere bei Widersprüchen:

-   Verhandlungsprotokoll vom 19.09.2007

-   Der Wortlaut dieser Bestellung

-   CD Projekt x Spez. Rohrleitungen (Annex 1, 3, 5, 6, 7 der x-Ausschreibung GuD Timelkam)

-   x-Spezifikation (TCC's Annex 1, 3, 4, 5, 6, 7) - übergeben am         03.09.2007 mit Anfrage

-   Beigefügte Einheitspreise

-   Allgemeine kaufmännischen Bedingungen für die Beschaffung von Anlagen, Anlagenkomponeten und Leistungen, Ausgabe September 2003 (AKB 09/2003)

-   Lieferbedingungen des Auftragnehmers gelten nur dann ergänzend oder anstelle einzelner vorgenannter Bedingungen, wenn sie von x ausdrücklich schriftlich anerkannt werden.

-   Ihr Angebot vom 12.09.2007

Bei Widersprüchen innerhalb und/oder zwischen den vorgenannten Bestimmungen ist x vom Auftragnehmer unverzüglich nach Feststellung eines Widerspruches schriftlich zu benachrichtigen. x wird dann eine Klärung herbeiführen. Bei Unterlassung der Benachrichtigung haftet der Auftragnehmer für alle daraus resultierenden Schäden.

 

 

Pos.   Ware                                    Menge                 Einzelpreis           EUR

1       183838

Vorfertigung Rohrleitungen

für Projekt x

 

Preise:

Linde Faktorpreis Schweißnähte Vorfertigung: EUR 38,00/Faktor

Linde Faktorpreis Montage: EUR 37,00/Faktor

 

Fertigung von Sekundärunterstützungen: EUR 1,20/kg

Montage von Sekundärunterstützungen: EUR 1,40/kg

Montage von Primärunterstützungen: EUR 1,70/kg

 

         Mit den vereinbarten Einheitspreisen gemäß dieser Bestellung gelten alle     Leistungen einschließlich Nebenleistungen, die der Auftragnehmer in          Erfüllung dieser Bestellung zu erbringen hat, als abgegolten.

 

         Die Endabrechnung erfolgt unter Berücksichtigung der tatsächlich       montierten Teile nach den vereinbarten Einheitspreisen.

 

Lieferanschrift:

x

 

Lieferbedingung:   x gem. incoterms 2000

Lieferkonditionen: Nettofestpreise, frei Baustelle x, exkl. USt.

Liefer- und Leistungsumfang x für Anfertigung Rohrleitungen:

-   Abladen der Materialien auf dem Stützpunkt x

-   Sach- und fachgerechte Fertigung der Rohrleitungen > DN 80 mit Materialien P235GH, 1.4301, 1.4541, 1.4571, 16Mo3 und 13CrMo4-5 nach vorgegebenen Isometrien bzw. Zeichnungen.

-Transportieren der Rohrteile und Spools zur Anstrichfirma (Fa. x)

-   Aufladen der Rohre, Rohrteile und fertigen Spools nach dem Anstrich für den Transport nach x

-   As-built Dokumentation

-   Schweißdokumentation

-   Das für die reibungslose Abwicklung der Arbeiten notwendige Personal (geprüfte Schweißer, Rohrleger, Vorarbeiter)

-   Alle Löhne

-   Alle Reisekosten

-   Arbeitsbekleidung (inkl. PSA)

-   Unterkunft

-   Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungen

-   Aufstockung von Personal, um den Baufortschritt und Endtermin zu gewährleisten

-   Werkzeuge, Geräte

-   Schweißzusatzwerkstoffe

-   Verbrauchsstoffe

-   Gase

-   Umkleideräumlichkeiten

-   Materialverwaltung (Magazin)

Es dürfen nur Schweißer eingesetzt werden, die vor Beginn der Arbeiten in Wels einen Handfertigkeitstest erfolgreich bestanden haben und gültige Zeugnisse besitzen!

Liefer- und Leistungsumfang x für Anfertigung Rohrleitungen:

-   Rohrmaterial für die Vorfertigung

-   Vorfertigungsfläche bzw. -platz am Stützpunkt x

-   Lagerfläche für die Rohrkomponenten am Stützpunkt x

-   Techn. Dokumentation (Isometrien, Zeichnungen)

-   Elektr. Strom

-   Überwachungspersonal

-   Qualitätsüberwachung

-   Lagerwirtschaft

-   Wärmebehandlung

-   Zerstörungsfreie Prüfungen

-   TÜV-Abnahmekosten

 

 

OPTION:

Liefer- und Leistungsumfang x für Montage:

-   Abladen der angelieferten Materialien auf der Baustelle x

-   Sach- und fachgerechte Montage der Rohrleitungen nach vorgegebenen    Isometrien, Zeichnungen

-   Sach- und fachgerechte Montage der Primär- und Sekundärunterstützungen

-   Sach- und fachgerechte Montage der Federhänger, -böcke

-   As-built

-   Druckprobe (Personalbeistellung durch x)

-   Ausblasen der Rohrleitungen mit Luft

-   Das für die reibungslose Abwicklung der Arbeiten notwendige Personal (geprüfte Schweißer,. Rohrleger, Vorarbeiter)

-   Alle Löhne

-   Alle Reisekosten

-   Arbeitsbekleidung (inkl. PSA)

-   Unterkunft

-   Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungen

-   Aufstockung von Personal, um den Baufortschritt und Endtermin zu gewährleisten

-   Werkzeuge, Geräte

-   Verbrauchsstoffe

-   Schweißzusatzwerkstoffe

-   Gerüstung

- Mobilkrane

- Mannschaftsunterkünfte

- Bürocontainer

- Arbeitsbekleidung

Liefer- und Leistungsumfang x für Option Montage:

- Anliefern der Rohrmaterialien, Spools,

- Lagerwirtschaft

- Überwachungspersonal

- Qualitätsüberwachung

- Techn. Dokumentation {Zeichnungen, Isometrien)                                           

- Wärmebehandlung

- Zerstörungsfreie Prüfungen

- TÜV-Abnahmekosten

- Elektr. Strom

 

Termine/Qualität:

Der Bauleiter des Auftragnehmers hat bei der x-Bauleitung rechtzeitig Mängel, die zu einer Terminverschiebung führen können, rechtzeitig anzuzeigen.

Der Auftragnehmer hat seine Arbeitszeit so einzurichten, dass die termingerechte Fertigstellung des Bestellgegenstandes gewährleistet ist.

Die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften über die Arbeitszeit ist Sache des Auftragnehmers, der hierfür auch die notwendigen Genehmigungen durch die zuständigen Behörden zu beschaffen hat. Der Auftagnehmer hat im Sinne des Bauarbeitenkoordinationsgesetze täglich bis 10:00 Uhr Ortszeit seinen Personalstand, unterteilt nach Qualifikation und Baufeld, der x-Bauleitung schriftlich zu melden.

 

Leistungstermine:

Gemäß Terminplan, KW 42/2007 bis Ende Mai 2008.

 

Leistungsgarantie:   28.05.2012

 

Vertragsstrafe Sachlieferung und Leistungen:                                   

Hält der Auftragnehmer die vereinbarten Termine nicht ein, ist x berechtigt, vom Auftragnehmer eine Vertragsstrafe zu verlangen. Sie beträgt 0,5 % je begonnene Verzugswoche, max. 5 % des Gesamtauftragswertes ohne Schuldennachweis durch x.

Die vereinbarten Vertragsstrafen gelten auch für neu festgelegte Termine.

Entschädigung für Leistungsabweichung;

Sollten die vertraglich garantierten Leistungen gemäß der Bestellung und/oder technischen Spezifikation nicht erbracht werden, ist x berechtigt, in jedem Falle Nachbesserung zu verlangen. Die Nachbesserung hat in einer von x gesetzten angemessenen Frist zu erfolgen.

Ist die geforderte Nachbesserung erfolglos, ist x berechtigt, den Bestellgegenstand oder die Leistung zurückzuweisen. x hat in diesem Falle das Recht, den Bestellgegenstand oder die Leistung nach seiner Wahl durch Dritte ausführen zu lassen. x Ist berechtigt, alle entstehenden Kosten dem Auftragnehmer in Rechnung zu stellen.

Dokumentation:

Ist-Dokumentation (as-built) von allen Teilen der Dokumentation, welche während der Vorfertigung/Montage geändert wurden, sind vom Auftragnehmer die Originale zu korrigieren.

Abnahme:   Durch x / x / TÜV

 

Zugesicherte Eigenschaften:

Der Auftragnehmer sichert die vollständige Durchführung des Liefer-/Leistungsumfanges zu. Er wird keine Zusatzforderungen stellen, es sei denn, der Auftraggeber oder der Kunde des Auftraggebers erweitern den Umfang der Lieferung und/oder Leistung.

Der Auftragnehmer sichert die Einhaltung der in dieser Bestellung und den Bestellunterlagen genannten Vorschriften, Normen, Standards und Spezifikationen zu.

Der Auftragnehmer ist dafür verantwortlich, dass alle Voraussetzungen zur Erfüllung seiner Lieferungen/Leistungen und der damit untrennbaren Leit- sowie Montageleistung bei dar Vorfertigung und auf der Baustelle gegeben sind. Er kann sich nicht darauf berufen, dass die ihm übermittelten Unterlagen unklar oder fehlerhaft sind oder einzelne Lieferungen und/oder Leistungen, die nach branchenüblicher Sitte zur vertraglichen Erfüllung gehören, nicht besonders angeführt sind.

Der Auftragnehmer verpflichtet sich zur Einhaltung der vereinbarten Termine qualifiziertes Personal zu stellen. Sämtliche daraus resultierenden Kosten für zusätzliches Personal, Überstunden, Schichtarbeiten, etc. übernimmt der Auftragnehmer.

Nachbestellungen erfolgen zu denselben Bedingungen dieser Bestellung.

Zusätzliche Arbeiten:

Arbeiten, für die keine Preise vereinbart sind, sind vom Auftragnehmer nach Aufforderung durch x neu anzubieten.

Arbeiten, die der Auftragnehmer ohne vorherige schriftliche Genehmigung ausführt, werden nicht vergütet.

Zusätzliche Kosten:

Kosten, die durch Nichtbeachtung der Bestellbedingungen, der Bestellunterlagen entstehen, gehen zu Lasten des Auftragnehmers.

 

 

 

Sonstiges:

Sämtliche Abstimmungen für die Durchführung der Arbeiten sind mit x zu führen.

 

Projektleiter des Auftragnehmers:

Ais verantwortlicher Leiter wird von Ihnen eingesetzt:

 

Projekt- und Bauleiter: Herr x

Ihr Bauleiter ist während der Arbeitszeit anwesend. Ihr Bauleiter ist berechtigt, während der Abwicklung der Bestellung von uns rechtsverbindliche Erklärungen entgegenzunehmen oder abzugeben.

 

Rechnungslegung: 2-fach ausgestellt und zu senden an:

x

 

Auf Ihrer Rechnung ist unbedingt folgendes anzuführen:

 

         "x" sowie "Die Steuerschuld für diesen Umsatz

                               ist vom Leistungsempfänger zu übernehmen"

 

Rechnungen für Bauleistungen sind ab Leistung 1.10.2002 ohne UST zu fakturieren!

Zahlungskonditionen:

10 % bei Montagebeginn

70 % nach Leistungsfortschritt, Teilrechnung und Beibringung aller bis zu diesem Zeitpunkt vereinbarten Dokumentation, monatliche Abrechnung.

20 % nach Gesamtfertigstellung (des vorne genannten Liefer- und Leistungsumfanges), Montageende, positive Funktions- und Kalttests, Endabnahme (Abnahmeprotokoll), Schlussrechnungs­legung und Beibringung aller bis zu diesem Zeitpunkt vereinbarten Dokumentation.

 

Die 10%ige Vorauszahlung wird bereits bei den Teilrechnungen in Abzug gebracht.

 

Zahlungsziel:

innerhalb von 14 Tagen ohne Abzug

nach Liefer- und Rechnungseingang

Bankspesen bzw. Überweisungsgebühren gehen zu Lasten des Auftragnehmers. Der Zahlungsablauf kann nur dann eingehalten werden, wenn Sie unsere Bestell- und Komm-Nr. auf Ihren Versandpapieren und Fakturen exakt vermerken. Rechnungen ohne komplett prüffähige Unterlagen senden wir ungebucht zu unserer Entlastung zurück.

 

Vertragskonditionen:

Es gelten die "Allgemeinen kaufmännischen Bedingungen für die Beschaffung von Anlagen, Anlagenkomponenten und Leistungen" der x, Ausgabe September 2003.

Auftragsbestätigung:

Zum Zeichen Ihres Einverständnisses ersuchen wir Sie, die beiliegende Auftragsbestätigung, firmenmäßig unterfertigt und datiert, binnen 10 Tagen an uns zu retournieren. Erhalten wir die AB nicht innerhalb von 10 Tagen, gilt die Bestellung als vorbehaltlos bestätigt.

 

ACHTUNG:

Auf sämtlichem    SCHRIFTVERKEHR     sind unsere Bestell- und Auftrags-Nr. bzw. Kst. unbedingt anzuführen!!!"

 

Dem Vertrag ist zu entnehmen, dass er als Werkleistung die Vorfertigung von Rohrleitungen entsprechend den vereinbarten Konditionen für das Projekt x von der Firma x bestellt wird. Auf Seite 3 des Vertrages wird ausgeführt, dass die Firma x gleichzeitig eine Option auf deren Montage erhält. Diese Vorgangsweise wurde gewählt, da seitens der Firma x zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht beurteilt werden konnte, ob sie selbst die Montage durchführen kann oder dafür ein Subunternehmen heranziehen muss.

 

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2007 wurde der Firma x seitens der x mitgeteilt, dass nunmehr auch die Montage, wie bereits im Vertrag vom 26. September 2007 vereinbart, in Auftrag gegeben wird.

 

Gleichzeitig mit der Bestellung wurden an die Firma x die für die Durchführung erforderlichen und im Vertrag angeführten Unterlagen und Pläne sowie die technische Spezifikation für das Kondenssystem in der Form, wie sie seitens der Firma x an die Firma x übermittelt wurde, übergeben.

 

Seitens der Unternehmensleitung der Firma x wurde Herr x, Prokurist der Firma x und Leiter des Geschäftsfeldes Montage, beauftragt, für das Vorliegen der entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Voraussetzungen für den Einsatz der Firma x in Österreich Sorge zu tragen. Herr x forderte daraufhin von der Firma x die entsprechenden Personaldaten für die Auftragsabwicklung vorgesehene ausländische Personal ein und beantragte am 15. November 2007 beim Arbeitsmarktservice Linz, da die Vorfertigung durch die Firma x zunächst in einer von der Firma x angemieteten Halle am Stahlwerksgelände der x stattfinden sollte, die Ausstellung von Entsendebewilligungen. Mit den Antragsformularen wurden dem AMS der zwischen der Firma x und der Firma x abgeschlossene Werkvertrag, der zwischen der Firma x und der Firma x abgeschlossene Vertrag sowie eine Personalliste mit den erforderlichen Nachweisen vorgelegt. Im Anschreiben wurde dem Arbeitsmarktservice mitgeteilt, dass Teil des Auftragsumfanges die Vorfertigung von Rohrleitungskomponenten im Werksgelände der x in x ist, der Leistungsumfang der Firma x im Detail aus dem beiliegenden Bestellvertrag ersichtlich ist und sich dieser gemäß ÖNACE 28.30-00 im liberalisierten Sektor befindet. Insgesamt werde die Firma x nach eigenen Angaben ca. 15 bis 20 Mitarbeiter (serbische und slowakische Nationalität) für die Erfüllung der aus dem Werkvertrag sich ergebenden Leistungen auf dem x Stützpunkt im Werksgelände der x einsetzen, wobei die Fertigstellung dieser Leistungen mit Ende Mai 2008 terminisiert ist. In Abhängigkeit vom Eintreffen der Materialanlieferungen auf der Baustelle werde gemäß voraussichtlichem Einsatzplan der Beginn der Leistungserbringung mit einer vorerst kleinen Mannschaft Ende November 2007 sein. In der Anlage werde der erste Teil der Anträge mit dem Ersuchen um rasche Ausstellung von Entsendebewilligungen übermittelt, weitere Teile werden zu späteren Zeitpunkten abhängig von den Materiallieferterminen nachgereicht.

 

Am 14. Dezember 2007 sowie am 23. Jänner 2008 wurde seitens der Firma x beim Arbeitsmarktservice Linz der zweite bzw. dritte Teil der Anträge auf Erteilung einer Entsendebewilligung unter Hinweis auf das Schreiben vom       15. November 2007 eingebracht und ersucht, im Fall von etwaigen Rückfragen mit Herrn x unter der angeführten Telefonnummer Kontakt aufzunehmen. Seitens des zuständigen Arbeitsmarktservice wurden die beantragten Entsendebewilligungen ausgestellt, eine telefonische Kontaktaufnahme bzw. Rückfragen bei der Firma x erfolgten nicht.

 

Als für die Firma x klar war, dass auch die Montage an die Firma x übergeben wird, setzte sich Herr x kurzfristig mit dem Leiter des Arbeitsmarktservice Vöcklabruck in Verbindung und teilte ihm den vorliegenden Sachverhalt mit. Dieser empfahl ihm, Entsendebewilligungen zu beantragen, da seitens des AMS die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen nicht für notwendig erachtet werde und die Erteilung von Entsendebewilligungen rascher abgewickelt werden könne. Gleichzeitig wurde Herrn x mitgeteilt, dass auch Beschäftigungsbewilligungen möglich wären, da entsprechende Fachkräfte mit der erforderlichen Qualifikation nicht am Arbeitsmarkt erhältlich sind.

 

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2007 beantragte die Firma x beim Arbeitsmarktservice Vöcklabruck den ersten Teil der Entsendebewilligungen und teilte im Anschreiben mit, dass die Firma x nach eigenen Angaben bis 30 Mitarbeiter (serbische und slowakische Nationalität) für die Erfüllung der aus dem Werkvertrag sich ergebenden Leistungen auf der Baustelle einsetzt, wobei die Fertigstellung dieser Leistungen mit Ende 2008 terminisiert ist. In Abhängigkeit vom Eintreffen der Materiallieferungen auf der Baustelle wird gemäß voraussichtlichem Einsatzplan der Beginn der Leistungserbringung mit einer vorerst kleinen Mannschaft der 10. Dezember 2007 sein. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2007 beantragte die Firma x beim Arbeitsmarktservice Vöcklabruck den zweiten Teil der erforderlichen Entsendebewilligungen.

 

Mit Schreiben vom 7. Dezember 2007 teilte die Firma x der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle illegaler Beschäftigungen des BMF die Meldung von Entsendungen nach Österreich gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG unter Hinweis auf den Leistungsumfang und den Leistungszeitraum mit.

 

Seitens des jeweils zuständigen Arbeitsmarktservices wurden die von der Firma x beantragten Entsendebewilligungen laufend entsprechend den vorgelegten Anträgen ausgestellt.

 

Inhaltlich wurde der Vertrag zwischen der Firma x und der Firma x entsprechend den am 26. September 2007 festgelegten Vereinbarungen abgewickelt. Das Material für die zu fertigenden Niederdruckrohre wurden der Firma x von der Firma x zur Verfügung gestellt, wobei die Firma x der Firma x sowohl das für die Hochdruckverrohrung (die von der Firma x selbst durchgeführt wurde), als auch das Material für die Niederdruckverrohrung beistellte. Die erforderlichen Werkzeuge, Geräte, Maschinen und Fahrzeuge wurden seitens der Firma x ebenso wie die erforderliche persönliche Schutzausrüstung und die Arbeitsschutzbekleidung des von x eingesetzten Personals angemietet, ebenso das erforderliche Baustellenequipment und die Fertigungshalle am x-Gelände in x.

 

Die zwischen der x und der Firma x vertraglich festgelegte Abrechnung entsprach einer im Industrierohrleitungsbau üblichen Abrechnungsmodalität mit Subunternehmer. Ebenso entsprach es einer gängigen Praxis in diesem Sektor, dass der Auftraggeber bei den vom Auftragnehmer eingesetzten Schweißern zur Qualitätskontrolle Handfertigkeitstest durchführt.

 

Als Vorarbeiter bei der Rohrfertigung am Standort Linz setzte die Firma x auch aus Gründen der sprachlichen Koordinierung einen bei der Firma x beschäftigten Mitarbeiter ein, der neben deutsch auch serbisch und slowakisch sprach.

 

Es konnte nicht nachgewiesen werden, dass es sich bei den ausländischen Staatsangehörigen, für die Entsendebewilligungen beantragt und ausgestellt wurden, nicht um Personal der Firma x Serbien bzw. Slowakei handelte.

 

Auch konnte nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden, dass die von der Firma x an die ausländischen Staatsangehörigen entrichtete Entlohnung nicht den in den Entsendebestätigungen gemachten Angaben entsprach.

 

Eine Beschäftigung der serbischen Staatsangehörigen zumindest am 31.1.2008

  1. x, geb. x
  2. x, geb. x,
  3. x, geb. x,
  4. x, geb. x,

durch die Firma x konnte nicht nachgewiesen werden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den von den Parteien vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie den Aussagen der in der mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Februar 2010 einvernommenen Zeugen.

 

Aus den vom Beschuldigten vorgelegten Unterlagen ist zweifelsfrei ersichtlich, welche Schreiben und Dokumente dem jeweils zuständigen Arbeitsmarktservice anlässlich der Antragstellung auf Erteilung von Entsendebewilligungen zur Verfügung gestellt wurden. Der Zeuge x schilderte in der Verhandlung nachvollziehbar und glaubwürdig, dass diese Unterlagen auch den tatsächlichen Gegebenheiten entsprachen. Aus dem vorgelegten Anschreiben ist ersichtlich, dass das AMS bereits bei Antragstellung über die vertraglichen Vereinbarungen und den vorgesehenen Leistungszeitraum, nämlich November 2007 bis Mai 2008, informiert wurde. Den Aussagen des Zeugen x ist auch zu entnehmen, dass dem zuständigen Arbeitsmarktservice nicht nur alle angeführten Unterlagen zur Verfügung standen, sondern seitens des AMS laufend die beantragten Entsendebewilligungen ausgestellt wurden. Dies, obwohl die ermittelnden Beamten der KIAB das AMS über ihren Verdacht hinsichtlich einer möglicherweise ungerechtfertigten Ausstellung von Entsendebestätigungen informierten. Unwidersprochen blieb in diesem Zusammenhang, dass sich der Zeuge x beim zuständigen Leiter des Arbeitsmarktservices Vöcklabruck persönlich über die erforderlichen rechtlichen Schritte erkundigte und den dortigen Vorgaben entsprechend handelte. Dass von ihm gegenüber dem AMS zu diesem Zeitpunkt falsche Angaben gemacht wurden, konnte im Verfahren nicht festgestellt werden.

 

x führte bei seiner Zeugenaussage zudem glaubwürdig aus, dass die im Vertrag mit der Firma x vereinbarten und entsprechend dieser Bestellurkunde abgewickelten Bedingungen über die zu erbringende Werkleistung einer in diesem Wirtschaftssektor zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber geübten Praxis entsprach. Auch konnte der Zeuge unter Beiziehung der im Verfahren vorgelegten Pläne nachvollziehbar und schlüssig glaubhaft machen, dass es sich bei der an die Firma x übertragenen Leistung (Rohrleitungen für die Kondensatsysteme) um eine in sich geschlossene, werkvertragsfähige Einheit gehandelt hat, die sich von der von der Firma x selbst erbrachten Werkleistung (Rohrleitungen für die Gas- und Dampfsysteme) unterschied. Der Umstand, dass die x über den von der Firma x übernommenen Großauftrag für die gesamte Verrohrung des x mit der Firma x ein Konsortium zur Abwicklung bildete, in dem beide Teile bestimmte, näher festgelegte Teilleistungen zu erbringen hatten, ändert nichts daran, dass seitens der x wiederum ein Teil der geschuldeten Leistung, nämlich jener mit den vergleichbar geringerer Qualitätsanforderungen, an die Firma x als Subunternehmer weitergegeben wurde bzw. werden konnte.

 

Der Zeuge x wiederum bestätigte in der mündlichen Berufungsverhandlung vollinhaltlich die Angaben des Zeugen x, wonach es sich bei jenen ausländischen Arbeitern, für die Entsendebewilligungen beantragt und ausgestellt wurden, um Arbeitnehmer der Firma x Serbien bzw. der Firma x Slowakei handelte. Ein gegenteiliges Beweisergebnis konnte im Rahmen des Beweisverfahrens von den Vertretern der Organpartei nicht glaubhaft gemacht werden. Auch geht sowohl aus den Aussagen des Zeugen x als auch jenen des Zeugen x hervor,  dass seitens der Firma x – wie im Übrigen vertraglich vereinbart – das entsprechende Baustellenequipment, Maschinen, Arbeitskleidung etc. angeleast wurde. Dies wurde vom Zeugen x zudem ausdrücklich und glaubwürdig bestätigt. Der Umstand, dass die Fertigungshalle am Gelände der x seitens der Firma x von der Firma x angemietet wurde, blieb im Hinblick auf die diesbezüglich zwischen den beiden Unternehmen vorgelegte Vereinbarung vom  22. Oktober 2007 ebenso unbestritten wie die Zeugenaussagen, wonach es keinerlei Weisungen oder Fachaufsicht seitens der Firma x gegenüber den entsandten Arbeitern der Firma x gab. Ein entsprechendes Beweisergebnis trat bereits im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens aus den dazu von der KIAB einvernommenen Zeugen hervor. Unbestritten blieb auch die Aussage des Zeugen x, wonach es sich bei der Abnahme von Handfertigkeitstests der eingesetzten Schweißer um eine in dieser Branche übliche Vorgangsweise handelt, die auch die Firma x gegenüber ihren Auftraggebern immer wieder zu erbringen hat.  

 

Zur Entlohnung der ausländischen Arbeiter ist festzustellen, dass die dazu bei der Kontrolle in Linz am 5. Februar 2008 befragten Ausländer uneinheitliche Angaben machten, indem sie dazu völlig unterschiedliche Beträge von ca. 900 Euro monatlich (z.B. x) bis zu 1.700 Euro monatlich (z.B. x) anführten, ohne dass aus ihren Angaben ersichtlich ist, ob es sich dabei um einen Bruttolohn handelt oder nicht, wogegen in den Entsendeanträgen ausdrücklich die Entlohnung in brutto angeführt wurde. Uneinheitlich und nicht schlüssig nachvollziehbar blieben auch die unterschiedlichen Angaben, die diese Ausländer zu Verpflegung und Unterkunft gaben. Aus den von der Organpartei vorgelegten Personenblätter ist daher die von der Berufungswerberin behauptete grundsätzliche Unterentlohnung der Arbeiter nicht schlüssig und zweifelsfrei feststellbar.

 

Die in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Kontrollbeamten konnten mit ihren Angaben zu ihren Wahrnehmungen bei den Kontrollen das im Sachverhalt festgestellte Beweisergebnis nicht widerlegen. Ebenso konnte aus den den Anzeigen beiliegenden Fotoaufnahmen kein die Aussage der Zeugen x, x und x entkräftendes Beweisergebnis erlangt werden. 

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Beschuldigten wird nicht bestritten, dass er für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im gegenständlichen Fall strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.      kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.      die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.      organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.      der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Gemäß § 18 Abs.1 bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.3. Es blieb im Verfahren unbestritten, dass für alle im gegenständlichen Strafantrag der Berufungswerberin angeführten ausländischen Staatsangehörigen zum Tatzeitpunkt Entsendebewilligungen vorlagen.

 

Seitens der Organpartei wird in der Berufung jedoch vorgebracht, dass im vorliegenden Fall kein Werkvertrag zwischen der Firma x und der Firma x abgeschlossen wurde, sondern vielmehr eine Verwendung der von der Firma x an die Firma x überlassenen ausländischen Arbeiter erfolgte und die vorliegenden Entsendebewilligungen aufgrund falscher Angaben seitens der Firma x erschlichen wurden.

 

In Ergänzung zu den bereits von der belangten Behörde in ihrem Einstellungsbescheid ausführlich dargelegten Erwägungen ist vorweg festzuhalten, dass, um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG strafbar.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert von einander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwn).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, 2008/09/0242-3).

 

Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Weg einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist (und die daher nicht unter den Anwendungsbereich des AuslBG fallen), ist unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt (vgl. § 4 Abs.1 AÜG) grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale nach § 4 Abs.2 AÜG notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Wie im Berufungsverfahren festgestellt werden konnte, war die Firma x zur selbstständigen Herstellung eines abgrenzbaren und gewährleistungstauglichen Werkes, nämlich der Fertigung und Montage der Rohrleitungen für das Kondensatsystem beim Projekt x, beauftragt. Sowohl die Fertigung, für die die Firma x eine Halle in x anmietete, als auch die Montage erfolgte ausschließlich eigenverantwortlich durch Personal der Firma x. Die zusätzliche Hinzuziehung von Fremdpersonal zur Abwicklung des Werkvertrages durch die Firma x, wie sie etwa in der Form des Herrn x stattfand, führt nicht dazu, dass die Leistungserbringung in seiner Gesamtheit nicht als Betriebsentsendung einzustufen ist. Für die rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes ist vielmehr ausschlaggebend, dass es sich bei den ausländischen Arbeitern, für die Entsendebewilligungen beantragt und ausgestellt wurden, tatsächlich um Arbeitnehmer der Firma x gehandelt hat. Dies wurde vom unter Wahrheitspflicht einvernommenen Zeugen x bestätigt, der zudem anführte, dass es sich sowohl um Personal der Firma x Serbien, als auch um solches der Firma x Slowakei gehandelt hat. Bereits bei der Antragstellung auf Erteilung der Entsendebewilligung wurde darauf hingewiesen, dass sowohl serbische als auch slowakische Mitarbeiter zum Einsatz gelangen. Die diesbezüglichen Aussagen des Zeugen x konnten im Verfahren von der Berufungswerberin nicht schlüssig widerlegt werden. Vielmehr geht auch aus den mit den Ausländern anlässlich der Kontrolle in Linz am 5. Februar 2008 aufgenommenen Personenblätter als Beschäftiger die Firma x hervor. Dass es sich bei jenen ausländischen Staatsangehörigen, für die Entsendebewilligungen beantragt und ausgestellt wurden, nicht um Personal der Firma x handelte, konnte daher im Verfahren nicht erwiesen werden.

 

Zwar wurde das von der Firma x verwendete Material seitens der Firma x beigestellt (und der Firma x wiederum seitens der Firma x), jedoch konnte vom Beschuldigten glaubwürdig dargelegt werden, dass es sich dabei um eine branchenübliche Vorgangsweise handelte. Zudem wurde das gesamte erforderliche Werkzeug, nämlich Maschinen, Baustellenequipment und Baufahrzeuge von erheblichem Wert, von der Firma x angemietet und ihren Arbeitern beigestellt.

 

Eine organisatorische Eingliederung der ausländischen Arbeiter in den Betrieb der Firma x konnte nicht festgestellt werden, ebenso wenig das Vorliegen einer Dienst- und Fachaufsicht seitens der Firma x gegenüber den Ausländern. Der Umstand, dass das von der Firma x eingesetzte Personal vor ihrem Einsatz als Schweißer Handfertigkeitstests absolvieren musste, spricht zwar dafür, dass die Firma x auf die Auswahl der eingesetzten Arbeiter Einfluss nehmen konnte, jedoch geht aus den Zeugenaussagen des Herrn x in der mündlichen Verhandlung hervor, dass derartige Handfertigkeitstests seitens des Auftraggebers bei allen auf der Baustelle eingesetzten Schweißer, nicht nur jenen der Firma x, durchgeführt wurden und es sich um eine branchenübliche Vorgangsweise handelte.

 

Dem vorgelegten Vertrag ist zu entnehmen, dass neben einer vereinbarten Vertragsstrafe bei Leistungsverzug eine Entschädigung für Leistungsabweichungen bei Nichteinhaltung der vertraglich garantierten bzw. der technischen Spezifikation entsprechenden Leistung vereinbart wurde.

 

Aufgrund dieser Erwägungen sind im vorliegenden Fall aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalts der von den ausländischen Staatsangehörigen verrichteten Tätigkeit keine ausreichenden Indizien feststellbar, aus denen zweifelsfrei auf eine Verwendung überlassener Arbeitskräfte durch die Firma x geschlossen werden kann.

 

Zur Dauer der Arbeiten, die die Firma x im Rahmen der Betriebsentsendung für die Firma x durchführte, ist auf die vom Bw vorgelegten Unterlagen, die dem AMS bei der Antragstellung zur Verfügung gestellt wurden, hinzuweisen. Bereits in den Anschreiben wurde das AMS auf die geplante Gesamtdauer des Einsatzes, nämlich Ende November 2007 bis Mai 2008, hingewiesen.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Seitens der Firma x konnte im Verfahren hinsichtlich der Dauer der Erbringung der Werkleistung durch die Firma x glaubhaft dargelegt werden, dass dem zuständigen Arbeitsmarktservice im Rahmen der Antragstellung für die Entsendebewilligungen die erforderlichen Unterlagen entsprechend den tatsächlichen Vorhaben zur Verfügung gestellt wurden. Wie bereits angeführt, wurde bereits bei Antragstellung das zuständige AMS auf die voraussichtliche Dauer der Leistungserbringung hingewiesen. Der Zeuge x führte vielmehr aus, dass anlässlich einer Vorsprache beim AMS die gewählte Vorgangsweise vorgeschlagen wurde. Auch wurden seitens des AMS die bereits ausgestellten Entsendebewilligungen nicht widerrufen, sondern vielmehr laufend neue Entsendebewilligungen erteilt.

 

Die im Strafantrag vorgeworfene Verwaltungsübertretung ist daher dem Beschuldigten auch subjektiv nicht vorwerfbar.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

 

 

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