VwSen-252345/2/BMa/Mu/Gr

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009;

§§ 64 u. 65 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landes­hauptstadt Linz vom 23. November 2009, GZ 0043464/2009, wurde die mitbeteiligte Partei X wie folgt schuldig erkannt:

"I. Tatbeschreibung:

Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber ihrer Verpflichtung, die von dieser in der Krankenver­sicherung (Vollversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, insofern nicht nachgekommen ist, als die angeführte Unternehmung als Dienst­geber zu den jeweils angeführten Zeiten unter anderem auf der Baustelle Reihenhausanlage X, die nachfolgend angeführten Dienstnehmer als Arbeiter mit der Durch­führung von Eisenverlegearbeiten und somit in persönlicher und wirt­schaftlicher Abhängigkeit (vollversichert) gegen Entgelt beschäftigt hat, ohne diese Arbeitnehmer – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversiche­rungs­träger, nämlich der OÖ Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, angemeldet zu haben:

1.   Herrn X, geboren X, wohnhaft X, X, Staatsbürger von X, als Eisenbieger im Ausmaß von 39 Stunden pro Woche, Lohn € 1.300,00 pro Monat (netto), beschäftigt seit 01.08.2009 07:00 Uhr,

2.   Herrn X, geboren X, wohnhaft X, X, Staatsbürger von X, als Eisenbieger im Ausmaß von 39 Stunden pro Woche, Lohn € 1.300,00 pro Monat (netto), beschäftigt seit 17.08.2009 07:00 Uhr,

3.   Herrn X, geboren X, wohnhaft X, Staatsbürger von X, als Eisenbieger im Ausmaß von 39 Stunden pro Woche, Lohn € 8,50 pro Stunde (netto), beschäftigt seit 17.08.2009 07:00 Uhr,

4.   Herrn X, geboren X, wohnhaft X, Staatsbürger von X, als Eisenbieger im Ausmaß von 39 Stunden pro Woche, Lohn € 8,50 pro Stunde (netto), beschäftigt seit 17.08.2009 07:00 Uhr und

5.   Herrn X, geboren X, wohnhaft X, Staatsbürger von X, als Eisenbieger im Ausmaß von 39 Stunden pro Woche, Lohn € 1.700,00 pro Monat (netto), inkl. Überstunden, beschäftigt seit 17.08.2009 07:00 Uhr.

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

ad 1) §§ 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG

ad 2-5) § 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG "

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über die mitbeteiligte Partei zwei Geldstrafen zu Spruchpunkt 1) und zu Spruchpunkt 2-5) in Höhe von jeweils 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 112 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 146 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.

1.2. Begründend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die der mitbeteiligten Partei angelastete Tat von einem Organ des Finanzamtes Linz, KIAB, bei einer Kontrolle am 16. September 2009 gegen 08:15 Uhr festgestellt worden und des im Wege der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungs­verfahrens als erwiesen anzu­sehen sei.

Unter Hinweis auf § 5 Abs.1 VStG wird weiters hinsichtlich des Verschuldens ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe. Nachdem sich die mitbeteiligte Partei zum Tatvorwurf nicht geäußert habe, habe ihr Verschulden nicht entkräftet werden können.

2. Gegen dieses der Amtspartei am 27. November 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, vermutlich am 30. November 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung .

Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die rechtliche Beurteilung im bekämpften Straferkenntnis unrichtig sei, weil die belangte Behörde für die in § 111 ASVG normierte Meldepflicht des Dienstgebers trotz fünf nicht gemeldeter Personen (nur) zwei Geldstrafe in Höhe von insgesamt 1.460 Euro verhängt habe. In der Folge verweist die Amtspartei auf die Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes, nämlich auf die VwGH-Entscheidungen vom 26. November 2008, Zl. 2005/08/0144, und vom 23. April 2003, Zl. 98/08/0270.

Von der mitbeteiligten Partei wurde wegen der Verhängung zweier gesonderter Strafen keine Berufung eingebracht.

3.1.  Die belangte Behörde hat mit Vorlageschreiben vom 14. Dezember 2009 einen Ausdruck ihres elektronischen Aktes zur Geschäftszahl 0043464/2009 dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde; da sich bereits aus diesem der entscheidungs­relevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs.2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abge­sehen werden.

3.2. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis je angenommenem Delikt eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungs­behörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

4.2. Im gegenständlichen Fall hat die mitbeteiligte Partei zum einen die im Spruchpunkt 1. namentlich genannte Person seit 1. August 2009 und zum anderen die in den Spruchpunkten 2. bis 5. genannten (vier) Personen seit 17. August 2009 beschäftigt, ohne dass sie diese vor Arbeitsantritt als vollbe­schäftigte Arbeitnehmer zumindest mit den Mindest­angaben zur Pflichtver­sicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialver­sicherungs­träger angemeldet hat. Wegen dieser Übertretungen wurde über die mitbeteiligte Partei von der belangten Behörde einerseits für die im Spruchpunkt 1. angeführte Person ein Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und anderseits für die in den Spruchpunkten 2. bis 5. angeführten vier beschäftigten Arbeitnehmer eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro verhängt.

4.3. Hier ist allein die Rechtsfrage strittig, ob im Lichte des Kumulationsprinzips des § 22 Abs. 1 VStG, wenn der Dienstgeber mehrere Personen, hinsichtlich derer er seiner gesetzlichen Meldepflicht nach dem ASVG nicht entsprochen hat (wie unter Spruchpunkt 2 bis 5) des bekämpften Bescheids), lediglich eine Gesamtstrafe oder vielmehr in Bezug auf jeden Dienstnehmer eine gesonderte Einzelstrafe zu verhängen ist.

Aus den in der Berufung angeführten VwGH - Entscheidungen ist nicht ersichtlich, dass das Höchstgericht sich letzterer Auffassung angeschlossen hätte.

Denn in der in der Beschwerde angeführten Entscheidung vom 26. November 2008, 2005/08/0144, verweist der VwGH gerade hinsichtlich der Strafbemessung lediglich auf sein Vorerkenntnis vom 6. November 2006, 2005/09/0121, wobei in beiden Entscheidungen hinsichtlich der Frage – Einfach- oder Mehrfachbestrafung – nichts ausgesagt wird; Gleiches gilt auch für das in der Berufung weiters angeführte Erkenntnis des VwGH vom 23. April 2003, 98/08/0270.

Deshalb steht der Oö. Verwaltungssenat nach wie vor (vgl. z.B. VwSen-252107/6/Fi/Mu/Se vom 14. Juli 2009) auf dem Standpunkt, dass eine Mehrfachbestrafung nach der Wortinterpretation der angeführten Strafbestimmung des § 111 Abs. 1 ASVG nicht zu erfolgen hat.

Denn nach § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG Meldungen oder Anzeigen (jeweils Mehrzahl) nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Im Abs.2 dieser Bestimmung ist normiert, dass die Ordnungswidrigkeit (Einzahl) nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist, und zwar mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro.

Es wird von „Meldungen“ oder „Anzeigen“ in der Mehrzahl gesprochen, die allerdings nur eine Ordnungswidrigkeit bilden. Daraus ergibt sich, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur ein Delikt darstellt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt daher zum Ergebnis, dass es sich betreffend Spruchpunkt 2. bis 5. bloß um eine Ordnungswidrigkeit handelt, womit das von der Erstbehörde bestimmte Strafausmaß insgesamt rechtlich richtig festgesetzt wurde. Auch die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden, die von der belangten Behörde in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde, begegnet keinen Bedenken.

4.4. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG als unbegründet abzuweisen.

4.5. Verfahrenskosten hat die mitbeteiligte Partei nicht zu tragen. Denn aus § 64 Abs.1 VStG und § 65 VStG ergibt sich, dass die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bestraften – unter der Voraussetzung, dass das Straferkenntnis bestätigt wird – nur dann aufzuerlegen sind, wenn er auch der Berufungswerber ist. Dies ist hier nicht der Fall.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

Rechtssatz:

VwSen-252345/2/BMa/Mu/Gr vom 24. März 2010:

§ 33 ASVG iVm § 111 ASVG: Ständige Rechtsprechung UVS OÖ