Linz, 22.04.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 1. und am 15. Oktober 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Braunau am Inn vom 27. Jänner 2009, Zl. SV96-157-2008-Di, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Hinsichtlich des Ausländers X: Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
Hinsichtlich des Ausländers X: Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.
II. Hinsichtlich des Ausländers X: Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Hinsichtlich des Ausländers X: Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 16 Abs.2, 19, 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro und zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 48 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma X GmbH, X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass diese Gesellschaft am 26.8.2008 auf der Baustelle des X in X, X, die rumänischen Staatsangehörigen X X und X X beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis an:
"Die Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen sind durch die Anzeige des Finanzamtes X (Team KIAB) vom 28.08.2008, FA-GZ. 016/00638/2/2008, als erwiesen anzusehen.
Ihr strafbares Verhalten wurde Ihnen mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 17.11.2008, SV96-157-2008-Di, zur Kenntnis gebracht. Daraufhin haben Sie am 18.12.2008 in offener Frist eine Rechtfertigung hiezu abgegeben.
Zu 1.:
In dieser haben Sie darauf hingewiesen, dass Sie aufgrund der Neugründung Ihrer Firma unmittelbar um eine Arbeitserlaubnis beim Arbeitsmarktservice Braunau am Inn für Herrn X X angesucht haben. Da die Arbeitsbewilligung vom Arbeitsmarktservice Braunau am Inn jedoch nicht erteilt wurde, hatten Sie Herrn X umgehend aufgefordert, in seine Heimat, Rumänien, zurück zu kehren. Diesbezüglich sei Herr X mit einer Arbeitspartie von X nach X (Baustelle X) gefahren, um im Anschluss daran mit dem Bus von der X nach Rumänien zu kommen. In X auf der Baustelle in X, X, hätte jedoch Herr X, ohne eine Anordnung von Ihnen erhalten zu haben, den Bauarbeitern beim Abladen einer Hohldielendecke geholfen, wobei in diesem Augenblick die Kontrolle durchgeführt wurde.
Dem ist entgegenzuhalten, dass Herr X erstmals bereits am 24.07.2008 arbeitend auf dieser Baustelle angetroffen wurde. Hiezu zeigten Sie sich geständig und wurden wegen dieser Tat auch bereits rechtskräftig bestraft.
Herr X hat gegenüber den einschreitenden Beamten schon damals angegeben, dass er Montag bis Freitag gegen eine monatliche Entlohnung von 1.250,00 Euro auf dieser Baustelle arbeitet.
Herr X trug It. vorliegender Lichtbilder auch am Tattag typische Arbeitsbekleidung eines Bauarbeiters.
Weiters haben Sie sich um eine Arbeitsgenehmigung bemüht. Diese jedoch nicht erhalten. Demzufolge muß davon ausgegangen werden, dass Herr X auch nach der Beanstandung am 24.07.2008 seine Arbeit fortgesetzt hat und damit am 26.08.2008 mit Ihrer Duldung die Arbeiten verrichtet hat.
Sie haben nicht einmal behauptet, diesbezüglich Kontrollen auf der Baustelle durchgeführt zu haben. Das Vorbringen in der Rechtfertigung vom 18.12.2008 muß daher als Schutzbehauptung angesehen werden. Jedenfalls haben Sie fahrlässig gehandelt.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG 1991 genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Bei der Übertretung der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt. Mit Ihrem Vorbringen konnten Sie damit nicht glaubhaft machen, dass Sie an der Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kein Verschulden trifft.
Zu 2.:
Bezugnehmend auf Herrn X führten Sie an, dass Sie der Meinung waren, dass die Arbeitsbewilligung für das Bundesland OÖ auch für den Standort des Betriebes ausreichend ist und er auch außerhalb Oberösterreichs auf der Baustelle X in Niederösterreich arbeiten hätte dürfen.
Dazu ist auszuführen, dass der Bescheid vom 06.03.2008, Zl. GZ 08114/ABB-Nr. 2974289, mit welchem eine Beschäftigungsbewilligung für Herrn X X für die Zeit vom 10.03.2008 bis 09.03.2009 erteilt wurde, auch an Sie zugestellt wurde. In diesem Bescheid wird ausdrücklich angeführt, dass die Bewilligung 'für den örtlichen Geltungsbereich X erteilt wird.
Sie können sich damit nicht auf eine unverschuldete Unkenntnis der Rechtslage berufen.
Zusammenfassend bleibt somit festzustellen, dass vor diesem Hintergrund die von Ihnen gemachten Rechtfertigungsangaben nicht geeignet waren, Sie vom gegenständlichen Tatvorwurf zu entlasten.
Die Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sind damit eindeutig erwiesen.
Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG bei unberechtigter Beschäftigung im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von höchstens 3 Ausländern ein Strafrahmen von 2.000 Euro bis 20.000 Euro je unberechtigt beschäftigten Ausländer vorgesehen ist.
Angesichts dieses Strafrahmens bewegt sich die verhängte Geldstrafe ohnehin im untersten Bereich und erscheint vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.
Bei der bestehenden Sach- und Rechtslage war spruchgemäß zu entscheiden, wobei auf Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sowie auf die Bestimmungen des § 19 VStG 1991 Bedacht genommen wurde. Die Vorschreibung des Verfahrenskostenbeitrages gründet in den bezogenen Gesetzesstellen."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"In außen bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebe ich gegen das Straferkenntnis der BH Braunau am Inn vom 27.01.2009, meinem Vertreter zugestellt am 29.01.2009, innerhalb offener Frist
Berufung
und beantrage, der Berufung Folge zu geben und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren wider mich einzustellen. In eventu wird beantragt, die Strafe wesentlich herabzusetzen.
1) Zum Tatbestand betreffend den Dienstnehmer X X, geb. 20.04.1971:
Der Betrieb, für den ich als Geschäftsführer tätig bin, wurde erst im Juni 2008 gegründet und nahm seine Geschäftstätigkeit erst im Juli 2008 auf. Der Bescheid vom 06.03.2008, Zl. GZ 08114/ABB-Nr.2974289, konnte deshalb der GmbH, für die ich nunmehr tätig bin, nicht zugestellt worden sein. Es wurde im bekämpften Straferkenntnis auch nicht ausgeführt, an wen die Zustellung erfolgt sein soll. Da die GmbH erst später gegründet wurde und der Tatbestand mir als Geschäftsführer der GmbH vorgeworfen wird, kann mir unverschuldete Unkenntnis der Rechtslage betreffend meiner Geschäftsführertätigkeit für die GmbH nicht vorgeworfen werden.
Die damals neu gegründete GmbH hatte kurzfristig eine Erweiterung ihres Geschäftsbereiches über das Bundesland Oberösterreich hinaus. Es war dies aber nur eine ganz beschränkte Baustelle. Der Betrieb hat seinen Sitz in X. Ich war deshalb der Meinung, dass sich die Bewilligung für den örtlichen Geltungsbereich nur insofern auslegen lässt, als die Haupttätigkeit dieses Betriebes (GmbH) in diesem Bereich liegt. Wenn nunmehr durch Annahme eines Auftrages außerhalb des Gebietes ein Einsatz erforderlich ist, um damit Arbeitsplätze im Bereich Braunau zu erhalten, dann wäre eine Bestrafung meines Erachtens unzulässig und nicht sachgerecht.
Man müsste dann ja für jede Baustelle, die man einmal außerhalb des Bundeslandes an Land ziehen kann, viele neue Beschäftigungsbewilligungen anfordern, die nur jeweils für eine oder zwei Baustellen notwendig sind. Meines Erachtens ist diese Beschränkung angesichts der heuten Wirtschafts- und Auftragslage eine unzulässige 'Knebelung' der Unternehmer. Diese versuchen ja, wo es immer nur geht, Aufträge, insbesondere in der Bauwirtschaft, zu lukrieren. Wenn nunmehr die behördlichen Auflagen so strikt und streng ausgelegt werden, wie dies von der Erstbehörde offenbar gemacht wird, dann ist die Erhaltung der Arbeitsplätze im Bereich X, und zwar sowohl der inländischen als auch der ausländischen Mitarbeiter, stark gefährdet.
Es kann wohl nicht im Interesse der Behörde sein, dass durch derartige strikte, unternehmerfeindliche Auslegungen, Aufträge nicht angenommen werden können oder ein erheblicher Verwaltungsaufwand entsteht, um eine einzige Baustelle in einem Gebiet außerhalb Oberösterreichs bearbeiten zu können.
Ich war deshalb auch der berechtigten Meinung, dass eine zumindest nur fahrlässige Unkenntnis von Interpretationen und Auslegungsfragen hinsichtlich einer einmaligen Beschäftigung außerhalb des Gebietes des Bundeslandes Oberösterreich nicht strafbar ist. Nach der ersten Beanstandung vom 24.07.2008 habe ich umgehend einen Antrag auf räumliche Erweiterung der Beschäftigungsbewilligung beim AMS gestellt. Er durfte auch nicht mehr bei mir arbeiten.
Ich habe mir bislang nichts in Bezug auf das Ausländerbeschäftigungsgesetz zu schulden kommen lassen, beim Dienstnehmer X war dies das erste Mal. Ich habe auch in meiner früheren Tätigkeit als Einzelunternehmer stets darauf geachtet, dass alle Vorschriften eingehalten werden.
Wenn nunmehr der Bescheid bezüglich des Dienstnehmers X so restriktiv ausgelegt wird, ist dies unternehmerfeindlich. Es ist seit Monaten sehr, sehr schwer, irgendwelche Aufträge in der Bauwirtschaft zu lukrieren. Diese Aufträge abzulehnen, weil möglicherweise die Interpretation eines Berechtigungsgebietes eine andere ist, würde dazu führen, dass der Betrieb zugesperrt wird und alle Arbeitnehmer ihre Arbeit verlieren. Dies kann wohl nicht der Sinn des Gesetzes sein. Die Behörde hat mir deshalb zu Unrecht die fahrlässige Unkenntnis mir als Verschulden angerechnet, zumal ich sofort nach der Betretung vom 24.07.2008 einen Antrag auf räumliche Erweiterung der Beschäftigungsbewilligung gestellt habe. Es wäre deshalb auch bloß die Androhung einer Strafe oder eine Ermahnung ausreichend gewesen, um spezialpräventiv weiteren Strafen entgegen zu wirken.
Mir ist im Nachhinein jetzt bekannt, dass die Bereichsbeschränkungen so strikt ausgelegt werden, dass man Aufträge mit beabsichtigten Dienstnehmern außerhalb des Bezirkes Braunau bzw. dem Bundesland Oberösterreich gar nicht annehmen darf. Dass dadurch ein schwerer Schaden für die Firma entsteht, versteht sich von selbst.
Ich beantrage deshalb konkret hinsichtlich des Dienstnehmers X von der verhängten Strafe Abstand zu nehmen und lediglich eine Ermahnung auszusprechen, zumal dieser Dienstnehmer nach dem 24.07.2008 - mit Ausnahme des betreffenden Vorfalls - nicht mehr außerhalb des Bundeslandes Oberösterreich gearbeitet hat. Ich hätte aber auch kurzfristig keine anderen Arbeitnehmer für die eine Baustelle organisieren können.
Bei Nichterfüllung des Auftrages hätte die Firma so hohe Schadenersatz- und Pönale-Zahlungen leisten müssen, dass ich zur kurzfristigen Entsendung des X gezwungen war, um den Betrieb weiter aufrechterhalten zu können. Ich wäre dann auch Gefahr gelaufen, dass ich von den Eigentümern der Gesellschaft fristlos entlassen oder gekündigt worden wäre.
2) Zum Dienstnehmer X X, geb. X
Nach der Betretung am 24.07.2008 habe ich um Arbeitsgenehmigung angesucht. Ich war der Meinung, dass diese Arbeitsgenehmigung ohne größere Schwierigkeiten erwirkt werden kann.
Die Interpretation der Behörde auf Seite drei des Straferkenntnisses, wonach X angeblich weiter gearbeitet haben soll, muss zurück gewiesen werden, hiefür liegen keinerlei Beweise vor, sodass es sich um eine unzulässige Vermutung zu Lasten des Beschuldigten handelt. Ein diesbezügliches Beweisergebnis gibt es nicht. Zu beschränken hat sich die Behörde deshalb auf den behaupteten Tatbestand vom 26.08.2008. Nur dieser Tag und kein anderer ist Gegenstand des Strafverfahrens. Als bekannt war, dass die Arbeitsgenehmigung wider Erwarten nicht erteilt wird, habe ich dies Herrn X mitgeteilt und ihn aufgefordert, nach X zu fahren.
X hat mich ersucht, im Firmenbus bis X mitfahren zu dürfen, weil er von X aus eine direkte Busverbindung nach Rumänien hätte. Vor dieser einen Fahrt von X in den X Bereich, bei der Herr X von einer anderen Arbeitspartie im Bus mitgenommen wurde, konnte ich im Vorhinein nicht damit rechnen, dass Herr X entgegen meiner ausdrücklichen Anweisung, nichts zu arbeiten und kein Material 'anzugreifen', beim Abladen einer Hohldielendecke mithilft. Ich selbst bin etwas später zur Baustelle gekommen.
Ich hätte deshalb das Mithelfen beim Abladen durch Herrn X gar nicht verhindern können. Meiner diesbezüglichen Kontrollpflicht konnte ich deshalb wegen meiner etwas späteren Ankunft gar nicht nachkommen, auch wenn ich dies gewollt hätte. Insofern ist die Behauptung der Erstbehörde, ich hätte nicht einmal Kontrollen auf der Baustelle durchgeführt, nicht zulässig. Bevor ich die Kontrolle machen konnte, fand bereits die Betretung statt. Dass sich ein Ausländer, der der deutschen Sprache nur ganz wenig mächtig ist, an meine Weisungen nicht hält, kann man nicht im Vorhinein unterbinden. Man kann nicht einmal damit rechnen, dass sich Dienstnehmer nicht an Weisungen halten, schon gar nicht kann man dies von Nicht-Dienstnehmern erwarten. Insofern liegt weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit vor, weil mir ein konkretes Verschulden an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift (durch Unterlassung) nicht angelastet werden kann.
Der Umstand, dass Herr X bei der Betretung am 26.08.2008 eine 'typische Arbeitsbekleidung eines Bauarbeiters' getragen hätte, ist ebenfalls kein Indiz. Meiner Erinnerung nach hatte X nicht viel Kleidung bei sich. Bei Fahrten mit einem Firmenbus ist es durchaus üblich, dass wegen der Schmutzgefahr und des Zustandes des Fahrzeuges nicht mit einem Seidenanzug mitgefahren wird. Vielmehr war geplant, dass sich X erst vor dem Einsteigen in den Bus, der ihn nach Rumänien zu bringen hatte, umgezogen hätte. Man wird ja nicht sein 'bestes Gewand' anziehen, wenn man in einen schmutzigen Firmenbus einsteigt. Man wird erst dann die 'feine Kleidung' anziehen, wenn man in einen Überland-Reisebus einsteigt.
Insofern ist das Tragen von Arbeitskleidung kein tatsächliches Indiz für eine beabsichtigte Arbeitsaufnahme, die ich bei der Wegfahrt auch konkret untersagt hat bzw. an der Baustelle selbst nicht mehr kontrollieren konnte. Andere Indizien dafür, dass ich gewusst hätte, dass X beim Abladen einer Hohldielendecke mithilft, liegen nicht vor. Insofern hat die Erstbehörde offensichtlich die Beweislastregeln zu meinen Lasten ausgelegt. Im Zweifel wurde nicht für den Beschuldigten, sondern im Zweifel gegen den Beschuldigten entschieden. Dies ist unzulässig.
Ich habe glaubhaft gemacht, dass mich an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift (durch Unterlassung) kein Verschulden trifft, weil ich sogar dafür gesorgt habe, dass X den Bus, der ihn (seinen Angaben nach) nach Rumänien zu bringen hatte, durch die Mitfahrgelegenheit erreicht. Soweit mir bekannt ist, hat X auch diesen Bus erreicht und ist nach Rumänien gefahren.
Es hätte deshalb die Behörde im Zweifel eine Einstellung des Verfahrens vornehmen müssen, in eventu hätte aber die Behörde lediglich eine Ermahnung aussprechen müssen, weil spezial- und generalpräventive Gründe nicht dagegen sprechen. Die Behörde hat auch nicht eruiert, ob X tatsächlich, wie von mir dargelegt, den Bus nach Rumänien genommen hat. Auch dies wäre ein Indiz dafür gewesen, dass nicht beabsichtigt war, X arbeiten zu lassen, sondern dass beabsichtigt war, X rechtzeitig zum Bus zur Rückkehr in dessen Heimat zu bringen.
Unabhängig davon ist die verhängte Strafe auch nicht meinen persönlichen und sozialen Verhältnissen angepasst. Ich verdiene als Angestellter derzeit monatlich € 1.166,00, dies 14 Mal im Jahr. Ich bin sorgepflichtig für zwei Kinder. Ich muss bislang Unterhalt für die beiden Kinder von insgesamt € 630,00 monatlich zahlen. Ich habe einen Unterhaltsherabsetzungsantrag gestellt.
Andererseits muss ich meinen Zahlungsplan erfüllen. Bei der Tagsatzung vor dem Landesgericht X am 04.02.2009 wurde mein Zahlungsplan bewilligt.
Demgemäß muss ich pro Jahr rund € 6.600,00 für die Gläubiger bezahlen. Dies bedeutet, dass ich im Monat rund € 550,00 für die Finanzierung des Zahlungsplanes aufbringen muss. Rechnet man nunmehr das Einkommen und die Sorgepflichten sowie die Zahlungsverpflichtung zur Erfüllung des Zahlungsplanes zusammen, so sieht man, dass ich unter dem Existenzminimum leben muss, wenn ich die Unterhaltspflichten ernst nehme und den Zahlungsplan finanzieren will.
Eine Strafe von € 2.000,00 wäre deshalb ein Vielfaches desjenigen Betrages, der mir im Monat frei zur Verfügung bleibt, insofern ist die Strafe von € 2.000,00 nicht angemessen. Zum Beweis dafür lege ich den Lohnzettel für Jänner 2008 vor, den Beschluss des Landesgerichtes X vom 04.02.2009, mit dem der Zahlungsplan bewilligt wurde, und meinen Unterhaltsherabsetzungsantrag vom 14.01.2009. Die erste Rate von rund € 6.600,00 muss ich am 01.06.2009 an die Gläubiger bezahlen, da ansonsten Wiederaufleben der Forderungen eintritt.
Auf Grund dieser Umstände glaube ich auch, dass eine bloße Ermahnung ausreicht, um mich von weiteren strafbaren einschlägigen Taten abzuhalten. Mit Rücksicht auf die derzeitige Finanzkrise, die Einkommens- und Familiensituation wird auch in eventu beantragt, die Strafe wesentlich herabzusetzen."
Aus den Beilagen ist ersichtlich dass der Berufungswerber ein monatliches Nettoeinkommen von 1.166 Euro hat und sorgepflichtig für zwei minderjährige Kinder ist.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt die Anzeige des Finanzamtes X vom 28.8.2008 bei. Darin heißt es:
"Am 01.08.2008 wurde gegen die Fa. X X GmbH eine Anzeige an die BH Braunau, wegen unerlaubter Beschäftigung von X X, X geb., rumänischer STA, und X X, X, rumänischer STA, unter unserer AZ: 016/00570/2008, übermittelt.
Aufgrund einer Anfrage vom AMS Braunau, am 18.08.2008, um neuerliche Kontrolle auf der Baustelle in X wird folgendes mitgeteilt:
Vom Finanzamt X, Team KIAB wurde am 26.08.2008, 10.55 Uhr eine Kontrolle auf der oben angeführten Baustelle durchgeführt.
X X und X X wurden beim Arbeiten betreten, wie sie auf der Ladefläche des LKWs, Kennzeichen X, standen und bei Betonplatten das Ladegeschirr befestigten, welche dann vom LKW abgeladen wurden.
Beide arbeiteten wieder im Auftrag der Fa. X X GmbH, X.
Die beiden Rumänen wurden neuerlich davon in Kenntnis gesetzt, dass sie ohne gültige Arbeitspapiere in Österreich nicht arbeiten dürfen.
Da dieses Verhalten ein Fortsetzen, bzw. ein Verharren in der strafbaren Handlung darstellt, wird die gegenständliche Kontrollmitteilung zur weiteren Veranlassung übermittelt."
Ferner liegt dem Akt die Anzeige des Finanzamtes X vom 1.8.2008 zur Betretung am 24.7.2008 bei. Darin heißt es:
"Am 24.7.2008 um 11.15 Uhr wurde die Firma X X GmbH auf der Baustelle des X in X, X, vom Finanzamt X, Team KIAB, kontrolliert.
Im Zuge der Kontrolle wurden die beiden rumänischen Staatsbürger X X und X X bei Bauhilfsarbeiten betreten.
Herr X gab an, dass er seit 20.7.2008 auf der Baustelle in Niederösterreich tätig ist. X X stand gemeinsam mit seinem österreichischen Arbeitskollegen X X im 1. Stock und beide warteten bis das nächste Betonfertigteilelement zur Montage vom Kran der Firma X hinauf gehoben wird. Herr X ist im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung, die ihn nur zur Arbeitsaufnahme in Oberösterreich, Bezirk Braunau, berechtigt
Herr X arbeitet seit 19.7.2008 auf derselben Baustelle wie Herr X. Zum Zeitpunkt der Kontrolle stand Herr X vor dem Kran der Firma X und befestigte ein Betonfertigteilelement mit Eisenketten am Kranhaken. Herr X konnte keine Berechtigung zur Arbeitsaufnahme in Österreich vorweisen.
Da die beiden rumänischen Staatsbürger zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Besitz von gültigen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen waren, verstößt Herr X, handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X X GmbH, mit der Beschäftigung von Herrn X und Herrn X gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz."
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber wie folgt:
"Ich bin seit Anfang August 2008 Geschäftsführer der neu gegründeten X X GmbH. Da es sich um eine Neugründung handelt, war ich der berechtigten Meinung, dass ich in den ersten sechs Wochen nach der Neugründung im Nachhinein eine Anmeldung von Dienstnehmern bei der O.Ö. GKK durchführen kann.
1) Zum Dienstnehmer X
Ich hatte Mitte August 2008 für die neue X GmbH beim AMS Braunau um eine Arbeitbewilligung für X X angesucht. Ich ging davon aus, dass die Arbeitsgenehmigung so wie in früheren Fällen (als Einzelnunternehmer) auch erteilt wird. Ich musste aber vor dem 26.08.2008 in Erfahrung bringen, dass die Genehmigung nicht erteilt wird. Ich teilte dies X mit und forderte eine Arbeitspartie auf, ihn von X in Richtung X mitzunehmen. X teilte mir mit, dass er von der X weg an diesem Tag einen Bus nach Rumänien hatte. Ich ließ Herrn X faktisch nicht arbeiten. Ich hatte aber eine Baustelle in X, in der Nähe von X.
Es war vereinbart, dass ich X direkt von dieser Baustelle zur X zu seinem Bus nach Rumänien fahre.
Kurz bevor ich zur Baustelle kam, fand offenbar die gegenständlichen Betretung statt. Obwohl ich X vorher gesagt habe, dass er nicht arbeiten dürfe (mangels der Genehmigung), musste ich in Erfahrung bringen, dass er offenbar auf dieser Baustelle den anderen Mitarbeitern etwas beim Abladen einer Hohldielendecke geholfen hat. Damit konnte ich nicht rechnen. Er wollte offensichtlich den anderen Mitarbeitern einen Gefallen tun.
Ich glaube deshalb, dass eine Strafbarkeit nicht gegeben ist, weil ich nicht damit rechnen konnte, dass X, der nur zu Transportzwecken in seine Heimat im Firmenbus mitgefahren ist, den anderen Mitarbeitern beim Abladen hilft. Die anderen Mitarbeiter waren auch erst kurz bei der neuen X GmbH angemeldet. Es war deshalb diesen Mitarbeitern offenbar auch nicht im Detail bekannt, dass X keinen Handgriff machen darf, ohne dass ich als Geschäftsführer eine strafbare Handlung begehe. Ich glaube deshalb, dass eine Ermahnung jedenfalls ausreicht, um mich von der Begehung weiterer derartiger strafbarer Taten abzuhalten. Seither hat es auch keinerlei Probleme mehr gegeben, sodass spezialpräventiv eine Bestrafung nicht erforderlich ist.
2) Zum Dienstnehmer X
Richtig ist, dass der Dienstnehmer X nur über eine Arbeitsbewilligung für das Bundesland Oberösterreich hatte, ich war aber der Meinung, dass dies für den Standort des Betriebs ausreicht und er auch außerhalb Oberösterreichs arbeiten darf. Insofern bin ich jetzt eines Besseren belehrt und kenne jetzt die Rechtslage im Detail. Ich habe aber zwischenzeitlich beim AMS beantragt, die Arbeitsbewilligung für X für ganz Österreich auszudehnen.
Es handelt sich um einen minderen Grad des Versehens in Unkenntnis der exakten Bestimmungen. Es bedarf m. E. auch in diesem Punkt nur einer Ermahnung. Ich werde hinkünftig diese Bestimmungen genau erfüllen. In diesem Punkt bekenne ich aber mein Verschulden ein."
Unter Hinweis auf die Regelung des § 6 Abs.2 AuslBG übermittelte das AMS der Behörde eine Kopie des Beschäftigungsbewilligungsbescheids vom 6.3.2008 betreffend den Ausländer X X für die Zeit von 10. März 2008 bis 9. März 2009 für den örtlichen Geltungsbereich Braunau. Adressat ist der Berufungswerber. Aus einer weiteren Kopie (Bescheidausfertigung) gemäß § 20 Abs.6 AuslBG ist ersichtlich, dass dem Berufungswerber für X X eine Beschäftigungsbewilligung für die Zeit vom 26. Juli 2007 bis 25. Juli 2008 für den örtlichen Geltungsbereich Braunau erteilt wurde.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Berufungswerber die Situation hinsichtlich des Ausländers X wie folgt dar:
Der Berufungswerber habe erfahren, dass die Beschäftigungsbewilligung für diesen Ausländer nicht erteilt werde. Die gegenständliche Baustelle befinde sich nur wenige Kilometer entfernt von der Abfahrtsstelle des Reisebusses nach Rumänien, den der gegenständliche Ausländer zu benutzen beabsichtigt gehabt habe. Es sei daher vereinbart worden, dass der gegenständliche Ausländer mit einer Partie zur gegenständlichen Baustelle fahren sollte. Der Berufungswerber würde kurze Zeit später nachkommen, weil er auf dem Weg dorthin eine Baustelle in X zu besuchen gehabt habe. Als der Berufungswerber zwei Stunden nach dem Ausländer zur Baustelle gekommen sei, habe gerade die Kontrolle stattgefunden. Bei der Kontrolle bzw. beim Eintreffen des Berufungswerbers habe der Ausländer gerade die Kette von einer Fertigteildecke, welche gerade abgeladen worden sei, ausgehängt. Der Berufungswerber habe mit den Kontrolloren gesprochen und ihnen den Sachverhalt erklärt. Diese hätten gleichsam mit Bedauern gesagt, sie seien gezwungen, das aufzuschreiben.
Die Benutzung einer Arbeitskleidung durch den Ausländer sei damit zu erklären, dass er mit dem Arbeiterbus von X nach X gefahren sei und man in einem Arbeiterbus Arbeitskleidung tragen müsse, weil die Straßenkleidung sonst verschmutzt würde.
Der Ausländer X sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, er sei der Schwager X. Seit der Betretung am 24.7.2008 habe X nicht mehr für den Berufungswerber gearbeitet sondern nur noch auf den Ausgang des Verfahrens betreffend die beantragte Beschäftigungsbewilligung gewartet. Während dieser Zeit habe X beim Zeugen gewohnt und sei von ihm verköstigt worden. Nachdem sich der negative Ausgang des Verfahrens herausgestellt habe, sei X nach Rumänien gefahren. Der Chef habe gesagt, X solle mit der Partie zur betreffenden Baustelle fahren, dort werde auch der Chef eintreffen und X zum Bus nach Rumänien bringen. Dass X dabei Arbeitskleidung getragen habe, erkläre sich daraus, dass der Bus schmutzig gewesen sei; alle Insassen des Busses hätten aus diesem Grund Arbeitskleidung getragen. X habe Reisegepäck mitgehabt, in welchem sich seine "normale" Kleidung befunden habe.
Der Zeuge und der Polier hätten X, der auf "X" gewartet habe, gebeten, beim Abladen von Betonteilen einer Fertigdecke zu helfen. Die Abladetätigkeit habe ca. zwei Stunden gedauert, als der Chef gekommen sei, sei schon ziemlich alles abgeladen gewesen. Sonstige Arbeiten habe X nicht verrichtet. Der Chef habe von der Tätigkeit X sicher nichts gewusst. X habe für seine Arbeitstätigkeit auch nichts bezahlt bekommen.
Hinsichtlich des Ausländers X erklärte der Vertreter des Berufungswerbers, die Tatbestandsverwirklichung in objektiver Hinsicht werde nicht in Zweifel gezogen. Es liege jedoch kein Verschulden des Berufungswerbers vor, weil ihm die Regelung, dass für den gesamtösterreichischen Bereich Beschäftigungsbewilligungen beantragt werden können, unbekannt war. Ebenso sei ihm unbekannt gewesen, dass sich die gegenständliche Beschäftigungsbewilligung nur auf den Bezirk Braunau beschränkt habe. Es werde daher ersucht, diesbezüglich das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die Strafe herabzusetzen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Hinsichtlich des Ausländers X ist von der Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG auszugehen. Es oblag daher dem Berufungswerber, Umstände glaubhaft zu machen, die eine Beschäftigung ausschließen.
Im Hinblick auf die zeugenschaftliche Bestätigung der Darstellung des Berufungswerbers ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Der Ausländer half kurzfristig – während seiner Wartezeit auf den Berufungswerber, die sich aus dessen verzögerter Ankunft auf der Baustelle ergeben hatte – auf Bitte seines Schwagers und des Poliers aber ohne Wissen des Berufungswerbers unentgeltlich beim Abladen eines Lkw. Es liegen daher Merkmale eines Gefälligkeitsdienstes vor: Unentgeltlichkeit, Freiwilligkeit und Kurzfristigkeit. Zweifel bestehen hinsichtlich des Naheverhältnisses. Eine besondere Beziehung des Ausländers zum Berufungswerber wurde nicht dargetan. Andererseits leistete der Ausländer die Mithilfe in erster Linie in Relation zu seinem Schwager, daneben auch gegenüber dem Polier. Das Verhältnis zum Schwager in Verbindung mit der extremen Kurzfristigkeit (die Mitarbeit wäre beim in Kürze erwarteten Eintreffen des Berufungswerbers abgebrochen worden) erscheint auch das Kriterium des besonderen Naheverhältnisses gegeben, das, genau genommen, die Intention der Leistungserbringung für den Berufungswerber überhaupt fraglich erscheinen lässt: Bei benevolenter Interpretation des Sachverhaltes ist vielmehr davon auszugehen, dass der Ausländer die Gefälligkeit schwerpunktmäßig gegenüber seinem Schwager erbrachte. Die Tat ist daher schon in objektiver Hinsicht nicht gegeben. Bei anderer Auffassung wäre auf der Schuldebene davon auszugehen, dass sich der Ausländer nach unwiderlegter Auskunft des Berufungswerbers weisungswidrig verhielt und ein Kontrollsystem insofern bestand, als geplant war, dass der Berufungswerber kurz nach dem Ausländer auf der Baustelle eintreffen sollte, sodass, abgesehen von einer kurzen Zeitdauer, so weit als möglich gesichert erschien, dass der Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle nicht arbeiten würde.
Der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass eine Arbeitstätigkeit des Ausländers, die über den gegenständlichen Vorwurf hinausgeht, nicht erwiesen ist sondern im Hinblick auf die Aussage X dezidiert verneint werden muss.
Hinsichtlich X wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung der entscheidungsrelevante Sachverhalt durch den Vertreter des Berufungswerbers außer Streit gestellt. Zum Verschulden ist zu bemerken, dass dem Berufungswerber die entsprechende Rechtskenntnis zuzumuten ist, zumal aus dem Text des Beschäftigungsbewilligungsbescheides die örtliche Beschränkung klar ablesbar ist und nach der Argumentation des Vertreters des Berufungswerbers im erstinstanzlichen Verfahren dem Berufungswerber von der ersten Beanstandung her die örtliche Beschränkung der Beschäftigungsbewilligung aufgegangen sein müsste. Dem Berufungswerber ist daher Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass der erste Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG (1.000 Euro bis 10.000 Euro) zur Anwendung kommt (die einschlägigen Vorstrafen betreffend die Beschäftigung der beiden Ausländer am 24.7.2008 – lt. Vorstrafenregisterauszug, datiert mit 25.8.2008 – war zum Zeitpunkt der hier gegenständlichen Taten noch nicht rechtskräftig). Mit der Mindestgeldstrafe (und einer denselben Kriterien entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe) kann das Auslangen gefunden werden im Hinblick auf die Schuldform in Verbindung mit dem Umstand des Vorhandenseins einer – wenn auch untauglichen – Beschäftigungsbewilligung und die finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Das Tatsachengeständnis reicht im Hinblick auf die gegebene Beweislage dafür nicht aus. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das auf den erwähnten Umständen beruhende Verschulden des Berufungswerbers nicht als geringfügig einzustufen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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