VwSen-300942/2/BP/Ga

Linz, 19.04.2010

 

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in:                                                                                                                               Zimmer, Rückfragen:

Mag. Dr. Bernhard Pree                                                                                     4A13, Tel. Kl. 15685

E r k e n n t n i s

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Kirchdorf an der Krems vom 5. März 2010, GZ.: Pol96–111-2009, wegen einer Übertretung des Oö. Jugendschutzgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungs­senat in Höhe von 8,00 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­wal­tungs­verfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 ff. VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Kirchdorf an der Krems vom 5. März 2010, GZ.: Pol96-111-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 8 Abs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Z. 5 Oö. Jugendschutzgesetz 2001, LGBl. Nr. 93/2001 idgF. eine Geldstrafe in Höhe von 40 Euro verhängt, weil er am 7. November 2009 abends vor dem Besuch des X seinen eigenen Angaben zufolge bei einem Freund alkoholische Getränke konsumiert habe, sodass ein mit einem Alkoholvortestgerät durchgeführter Test des Atemluftalkoholgehaltes anlässlich einer Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen des Oö. Jugendschutzgesetzes einen Alkoholgehalt von 0,33 mg/l Atemluft ergeben habe. Dies entspreche einem Alkoholgehalt von 0,66 Promille.

 

Die Kontrolle und Überprüfung der Atemluft sei am 8. November 2009 um 1:29 Uhr durch geschulte Beamte der PI X mit einem kalibrierten näher bezeichneten Alkoholvortestgerät im Außenbereich des Geländes der X durchgeführt worden, wobei der Bw dem Test zugestimmt habe.

 

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges und nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen kommt die belangte Behörde zu dem Schluss, dass im vorliegenden Fall sowohl die subjektive als auch die objektive Tatseite gegeben seien. Hinsichtlich der Strafbemessung wertete die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit des Bw als Milderungsgrund.  

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende – rechtzeitige – Berufung vom 23. März 2010.

 

Darin führt der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter u.a. aus, dass die Verwertung des Testergebnisses eines Alkoholvortestgerätes als Beweismittel nicht zulässig sei und bei der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt hätte werden dürfen, weshalb die vorgeworfene Tat nicht als erwiesen anzusehen sei. Weiters würde der Tatvorwurf nicht den Konkretisierungserfordernissen genügen und im Übrigen die verhängte Geldstrafe zu hoch bemessen sein.

 

Abschließend stellt der Bw den Antrag, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wolle als Berufungsbehörde der Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis vom 5. März 2010 GZ.: Pol96-111-2009, ersatzlos beheben. In eventu werde beantragt, die verhängte Geldstrafe angemessen herabzusetzen bzw. lediglich eine Ermahnung auszusprechen.

 

 

2. Mit Schreiben vom 8. April 2010 legte die belangte Behörde den bezug­habenden Verwaltungsakt vor.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG abgesehen werden, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt – auch vom Bw – völlig unbestritten feststeht, keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, lediglich die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war und darüber hinaus die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht beantragt wurde.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

 

2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geld­strafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 8 Abs. 1 des Oö. Jugenschutzgesetzes 2001 (Oö. JSchG), LGBl. Nr. 93/2001 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung LGBl. Nr. 90/2005, ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Konsum von alkoholischen Getränken verboten.

 

Gemäß § 13 Abs. 1 Z. 5 leg. cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder durch andere Verwaltungsvorschriften mit strengerer Strafe bedroht ist, wer als Jugendlicher gegen ein Verbot des § 8 Abs. 1 verstößt. Wird eine soziale Leistung nicht erbracht oder scheint die Erbringung nicht wirkungsvoll oder haben der Jugendliche und der gesetzliche Vertreter der Erbringung der sozialen Leistung nicht zugestimmt, ist der Jugendliche zu einer Geldstrafe bis zu 200 Euro, bei erschwerenden Umständen bis zu 300 Euro zu bestrafen.

 

3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst völlig unbestritten, dass der - am X geborene - Bw zum Tatzeitpunkt das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte und somit als Jugendlicher im Sinne des § 8 Abs. 1 anzusehen ist. Weiters ergibt sich aus der Aktenlage, dass der Bw und sein Erziehungsberechtigter im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 15. Dezember 2009 die Erbringung sozialer Leistungen gemäß § 13 Abs. 4 JSchG anstelle der Geldstrafe ablehnten.

 

Insbesondere wurde auch im Rahmen dieser mündlichen Verhandlung vom Bw selbst eingeräumt, dass er vor Besuch des in Rede stehenden Balls bei einem Freund Alkohol – in welcher Art und in welchem Umfang auch immer – konsumiert habe. Nicht zuletzt daraus wurde von ihm die Tat in objektiver Hinsicht dadurch schon erfüllt. Aus diesem Grunde kommt der Frage der Beweiskraft eines Testergebnisses eines Alkoholvortestgeräts nur mehr eine untergeordnete Rolle zu.

 

3.3. Gemäß § 5 Abs. 3a der Straßenverkehrsordnung - StVO ist die Überprüfung der Atemluft auf Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft zwar nicht bestimmt, aber in einer solchen Weise misst und anzeigt, dass daraus Rückschlüsse auf das Vorliegen des Verdachts einer Beeinträchtigung durch Alkohol gezogen werden können.

 

Daraus ergibt sich, dass einem solchen Vortestergebnis wohl nicht die volle Beweiskraft hinsichtlich eines Alkoholisierungsgrades zukommt, dass es aber insofern zu würdigen ist, als es den Verdacht der Alkoholisierung stützt oder verstärkt. Dieser Schluss ist auch auf ein Ermittlungsverfahren nach dem Oö. Jugendschutzgesetz anzuwenden, wenn auch mit der Maßgabe, dass es im in Rede stehenden Fall nicht auf die Bestimmung des genauen Alkoholisierungsgrades, sondern auf das Vorliegen einer Alkoholisierung überhaupt – resultierend aus dem Konsum alkoholischer Getränke – ankommt. Im Sinne einer rechtsrichtigen Beweiswürdigung ist somit festzustellen, dass ein Vortest wie im vorliegenden Fall wohl geeignet sein wird, als starkes Indiz, wenn auch nicht als per se bewiesene Tatsache angesehen zu werden. Nach dem der in Rede stehenden Bestimmung des JSchG kommt es ja nicht auf die genaue Festlegung eines Alkoholisierungsgrades an, sondern darauf, dass überhaupt Alkohol konsumiert wurde.

 

Da im vorliegenden Fall zudem das Eingeständnis des vorhergegangenen Alkoholkonsums vom Bw selbst erbracht wurde, bedarf es keiner weiteren scharfen Abgrenzung der Beweismittelzulässigkeit. Feststeht aber, dass - entgegen der Ansicht des Bw - aufgrund des Vortestergebnisses ein klares Indiz für einen vorhergegangenen Alkoholkonsum vorlag, und dass dieses Ergebnis nicht – wie weiters vom Bw gefordert – einfach in rechtlicher Hinsicht negiert werden hätte können.

 

Für die Begehung der Tat ist es im Übrigen auch nicht relevant, ob der Bw den Alkohol während des Balles oder schon davor zu sich nahm, da der bloße Konsum schon unter die Sanktion des JSchG fällt.

 

3.4. Der Bw rügt in der Berufung, dass der Tatvorwurf nicht in der gebotenen konkreten Form vorgenommen wurde und bezieht sich damit offenbar auf § 44a VStG.

 

Nach der vom Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z. 1 VStG entwickelten Judikatur ist die dem Beschuldigten angelastete Tat im Spruch des Straferkenntnisses so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl. VwSlg 11.466A/1984 und VwSlg 11.894A/1985, jeweils verstärkter Senat). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Insbesondere ist dabei die Identität der Tat (Ort, Zeit und die näheren Umstände) möglichst genau zu beschreiben. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis ist daher nicht nur von Delikt zu Delikt (vgl. z.B. VwGH vom 14. Februar 1985, Zl. 85/02/0013), sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein Verschiedenes, weil an Rechtschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis.

 

Im Lichte dieser Judikatur ist im vorliegenden Fall festzuhalten, dass zwar der Tatort – nämlich der Ort des Alkoholkonsums – im Spruch des bekämpften Bescheides nicht näher ausgeführt wird, weswegen aber die begangene Tat durchaus noch als unverwechselbar vorgeworfen scheint, zumal dem Bw jederzeit die Möglichkeit seiner Verteidigung offen stand und nicht durch eine allenfalls missverständliche Tatanlastung beeinträchtigt wurde. Gerade bei Delikten - wie im vorliegenden Fall – kommt dem Tatort keine dermaßen bedeutende Rolle zu wie bei anderen Straftaten. Ähnliches gilt auch für die im Spruch nicht näher angegebene Alkoholmenge oder Art der konsumierten Getränke, die vom Bw ja selbst nicht klar definiert, dem Grunde nach aber bestätigt wurden. Wie oben angeführt legt der Bw in der Berufung Wert darauf während des Balles keinen Alkohol konsumiert zu haben, was aber konsequenter Weise im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ohnehin nicht vorgeworfen worden war. Die im Spruch eingehend geschilderte Abnahme der Atemluftüberprüfung ist insoweit gerechtfertigt, als sie ein Indiz für den vom Bw selbst verifizierten Verdachts seines deliktischen Verhaltens und somit die Genese der Deliktfeststellung wiedergibt.

 

Aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates finden sich im in Rede stehenden Spruch keine Hinweise auf einen Mangel gemäß § 44a.

 

Die objektive Tatseite ist somit gegeben.

 

3.5. Das Oö. Jugendschutzgesetz sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Wie der Bw selbst bei seiner Einvernahme am 15. Dezember 2009 angab, war er weitgehend in Kenntnis der grundsätzlichen Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes, worunter auch fraglos das Verbot des Alkoholkonsums für Jugendliche unter 16 Jahren zu subsumieren ist. In seinem Fall war somit von durchaus bedingtem Vorsatz auszugehen, da er auch keinerlei Schuld entlastende  Beweise beibrachte. Er war sich des Unrechtsgehalts seines Tuns offensichtlich bewusst und nahm diesen auch – im Sinne von "na wenn schon" in Kauf.

 

Somit ist auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

3.6. Hinsichtlich der Strafbemessung folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates den Darstellungen der belangten Behörde, da die festgesetzte Geldstrafe im Verhältnis zu Verschulden und Tatfolgen im unteren Bereich des gesetzlichen Rahmens liegt und 20% dieses Rahmens nicht übersteigt. Auch der Milderungsgrund der Unbescholtenheit wurde von der belangten Behörde berücksichtigt. Ein Unterschreiten des festgesetzten Betrages würde jedenfalls nicht gewährleisten, dass der Bw hinkünftig von weiteren Begehungen der gleichen Art Abstand nimmt, sondern eine Signalwirkung entgegen den Zielsetzungen des Jugendschutzgesetzes hervorrufen.

 

3.7. Eine Anwendung des § 21 VStG kam allein schon mangels geringfügigen Verschuldens nicht in Betracht, wobei aber auch die Tatfolgen in Anbetracht des Schutzzwecks der verletzten Norm nicht als unbedeutend angesehen werden könnten. 

 

3.8. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 VStG zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind 8,00 Euro, aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Bernhard Pree