Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-164924/8/Br/Th VwSen-522528/5/Br/Th

Linz, 26.04.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufungen der Frau X, vertreten durch RA Dr. X, 1.) gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, vom 08. März 2010, GZ: VerkR96-50-2010 [Alkotestverweigerung] und 2.) gegen den Bescheid vom 08. März 2010, GZ: VerkR21-4-2009/BR [wegen Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen B, Verbot des Lenkens von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraft­fahrzeugen und Anordnung weiterer Maßnahmen], nach der am 23. April 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

I.           Der Berufung gegen das Straferkenntnis (VerkR96-50-2010) wird stattgegeben; das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

 

II.        Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz noch einen Beitrag für das Berufungsverfahren zu leisten.

 

III.       Der Berufung gegen den Bescheid (VerkR21-4-2009/BR) wird ebenso stattgegeben und der angefochtene in sämtlichen Spruchpunkten Bescheid behoben.

 

 

 Rechtsgrundlagen:

zu I:     §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 51 und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

zu II:   § 66 Abs.1 VStG.

zu III:  §§ 66 Abs.4 und 67a Abs.1  und 67d Abs.1 AVG

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I. und III.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit Straferkenntnis der Berufungswerberin vorgeworfen sich am 31.12 2009 um 10.43 Uhr, in Mattighofen, Stadtplatz 4 (Polizeiinspektion Mattighofen), nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert zu haben, ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, dass sie sich zum angeführten Zeitpunkt und Örtlichkeit beim Lenken des Pkws mit dem Kennzeichen: X, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Dadurch habe sie eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO begangen, weshalb über sie gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO eine Geldstrafe in Höhe von 1.600 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünfzehn Tagen verhängt wurde. Überdies wurde sie zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 160 Euro verpflichtet.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, vom 8. März 2010, GZ: VerkR21-4-2010/BR, wurde der Berufungswerberin, in Abweisung der Vorstellung gegen den Mandatsbescheid vom 7.1.2010 wegen der Alkotestverweigerung, die Lenkberechtigung für die Klasse B für die Dauer von sechs Monaten, gerechnet ab 31. Dezember 2009 (Tag der vorläufigen Führerscheinabnahme) bis einschließlich 30. Juni 2010 entzogen. Gleichzeitig wurde ihr das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen verboten und das Recht aberkannt während der Entziehungsdauer von einem ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen. Sie wurde zusätzlich verpflichtet, sich einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker zu unterziehen, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten hinsichtlich ihrer gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen gemäß § 8 FSG beizubringen, sowie sich einer verkehrspsychologischen Untersuchung zu unterziehen. Überdies wurde Sie gemäß § 29 Abs.3 FSG aufgefordert, den über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellten Führerschein, sofern er nicht bereits abgenommen wurde (was hier laut Aktenlage evident war), unverzüglich der Behörde bzw. der zuständigen Polizeiinspektion abzuliefern.

Einer  (allfälligen) Berufung wurde gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

2. Begründend erblickte die Behörde erster Instanz den Verweigerungstatbestand offenkundig in der Tatsache, dass von der Berufungswerberin ein verwertbares Atemluftmessergebnis nicht zustande gebracht wurde. Insgesamt seien laut Angaben der einschreitenden Polizeibeamten sechzehn Beatmungsversuche des Atemluftmessgerätes (Alkomat) durchgeführt worden, wobei lediglich ein Ergebnis mit einem Wert von 1,45 mg/l ausgewiesen wurde.

Die Behörde erster Instanz ging unter Hinweis auf VwGH v. 19.11.2004, 2004/02/0196 offenkundig von einem willkürlichen Verhalten der Probandin aus, welches das Zustandekommen eines gültigen Messergebnisses verhindert habe.

 

2.1. Im Führerscheinentzugsverfahren wurde der Bescheid im Ergebnis inhaltsgleich mit dem Straferkenntnis begründet, wobei auszugsweise festgestellt wurde:

Sie lenkten am 31.12.2009 um 09:55 Uhr den Pkw mit dem behördlichen Kennzeichen X, im Gemeindegebiet von Schalchen, Hummelbachstraße, Höhe Haus Unterharlochen 4, aus Rich­tung L 503 kommend in Fahrtrichtung Harlochnerstraße, und haben sich am 31.12.2009 um 10.43 Uhr in 5230 Mattighofen, Stadtplatz 4 (PI Mattighofen) nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass Sie zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben.

 

In Ihrer durch Ihren Rechtsvertreter rechtzeitig eingebrachten Vorstellung vom 15.01.2010 führen Sie im Wesentlichen aus, den Alkotest nicht verweigert zu haben. Es sei zwar richtig, dass Sie am angeführten Ort den Pkw gelenkt haben, ebenso dass Alkoholisierungssymptome bestanden haben. Hätten Sie den Alkotest verweigern wollen, hätten Sie dies gleich gesagt. Letztlich wurden am Alkomat 16 Tests vorgenommen, es kam aber nur ein gültiges Messergebnis zustande. Die Durchführung des Alkotests erstreckte sich über einen Zeitraum von 19 Minuten. Es wurde von Ihnen ein Blasvolumen zwischen 0,7 und 1,4 Liter erreicht. Beim einzig gültigen Messergebnis kam ein Messwert von 1,45 mg/l Atemluftalkoholkonzentration zustande.

 

Da Sie den Alkotest nicht verweigert haben, beantragen Sie, den Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

 

Am 26.01.2010 wurde der Meldungsleger, Herr GI X der Polizeiinspektion Mattighofen, bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn zeugenschaftlich einvernommen:

 

"Ein unbeteiligter Lenker zeigte an, dass sich bei der Trafik X in Schalchen eine betrunken Fahrzeuglenkerin befindet Es folgte noch kurz darauf ein weiterer Anruf, dass die Lenkerin in Richtung Metzgerei X weggefahren ist

Als ich mit meinem Kollegen nach Schalchen fuhr, kam uns die Lenkerin auf Höhe der Trafik entgegen. Mein Kollege wendete den Dienstwagen und wir fuhren ihr ca. 2 Kilometer mit Blaulicht und Folgetonhorn nach. Die Lenkerin reagierte in keinster Weise.

 

Ca. 100 m vor der Kreuzung mit der Harlochner Straße konnten wir den PKW überholen und in werterer Folge anhalten. Die Lenkerin sagte kein Wort, weder woher sie kam noch wie viel sie getrunken hat. Sie war sichtlich desorientiert.

 

Ich forderte sie anschließend zum Alkotest auf. Der Alkotest wurde bei der PI Mattighofen durchgeführt. Ich erklärte Fr. X wie der Alkotest vorzunehmen ist. Jedoch aufgrund der starken Alkoholisierung war ein normales Gespräch nicht möglich, sie gab keine Antworten und sagte auch von sich aus nichts.

 

Beim siebten Blasversuch kam ein Messergebnis zustande.

 

Aus diesem Grund gewährte ich Fr. X noch weitere Versuche, da ich der Meinung war, es werde noch ein zweites Messergebnis zustande kommen.

 

Auch während des Alkotests erklärte ich und mein Kollege Fr. X die Vorgangsweise. Trotzdem änderte sie ihr Verhalten nicht

Nach dem 16. Versuch wurde der Alkotest abgebrochen und die Amtshandlung für beendet erklärt. Wir brachten Fr. X noch nach Hause, dort warteten wir noch, bis ihr Ehegatte nach Hause kam".

 

Mit Schreiben vom 26.01.2010 wurden Sie nachweislich vom Ergebnis der Beweisaufnahme ver­ständigt.

 

In Ihrer Stellungnahme vom 11.02.2010 führen Sie an, bei der Amtshandlung uneingeschränkt kooperiert zu haben. Sie waren in der damaligen Situation einfach nicht in der Lage, die Tests an­ders durchzuführen. Sie haben somit das Tatbild der Alkotestverweigerung nicht erfüllt. Sie führen weiters aus, dass ein Alkotest nicht nur verbal, sondern auch durch ein Verhalten, wel­ches das Zustandekommen eines Messpaares verhindert, verweigert werden kann. Ein solches Verhalten wurde von Ihnen nicht an den Tag gelegt, Sie haben die Tests so gut Sie konnten durchgeführt, ansonsten hätten Ihnen die Polizeibeamten nicht 16 Testversuche gewährt.

 

Sie geben weiters an, dass Personen, bei welchen der Alkomat eine relevante Alkoholisierung angezeigt hat, einen Arzt aufsuchen können, welcher eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vornimmt, nicht aber derjenige, der den Alkotest verweigert bzw. von Polizeibeamten als Alkotestverweigerung angesehen wird.

Somit ist man der Einschätzung von Polizeibeamten ausgeliefert. Da Sie Kooperationsbereitschaft zeigten, hätten Sie die Polizeibeamten zum rund 50 Meter, von der Polizeiinspektion Mattighofen entfernten, Gemeindearzt Dr. X bringen können.

 

Sie stellen abschließend neuerlich den Antrag, das Entziehungsverfahren einzustellen und Ihnen den Führerschein wieder auszufolgen.

 

Hierüber hat die Behörde wie folgt erwogen:

 

Gemäß § 3 Abs.1 Ziffer 2 FSG 1997 darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

 

Eine Person gilt gemäß § 7 Abs.1 Ziffer 1 FSG dann nicht als verkehrszuverlässig, wenn aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen und ihrer Wertung angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einem durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand.

 

Dies ist gemäß § 7 Abs.3 Ziffer 1 FSG insbesondere dann der Fall, wenn jemand ein Kraftfahr­zeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr. 566/1991 zu beurteilen ist.

Gemäß § 24 Abs. 1 FSG ist die Lenkberechtigung zu entziehen, wenn ihr Besitzer nicht mehr ver­kehrszuverlässig ist. Für den Zeitraum einer Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen A, B oder F ist auch das Lenken von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen unzulässig.

Gemäß § 24 Abs. 3 FSG hat die Behörde eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung wegen einer Übertretung nach § 99 Abs. 1 oder 1 a StVO erfolgt.

 

Gemäß § 24 Abs.3 FSG hat die Behörde bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitli­che Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Die Entziehungsdauer endet nicht vor Befolgung der Anord­nung.

 

Gemäß § 25 Abs.1 FSG 1997 ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Gemäß Abs. 3 hat dieser bei mangelnder Verkehrszu­verlässigkeit mindestens drei Monate zu betragen, falls im § 26 FSG für diese Übertretung keine andere Entziehungsdauer festgesetzt ist.

 

Wird beim Lenken oder in Betrieb nehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO begangen, so ist die Lenkberechtigung gemäß § 26 Abs. 2 Ziffer 1 FSG auf die Dauer von mindestens 6 Monaten zu entziehen.

 

Gemäß § 32 Abs.1 Ziffer 1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht mehr verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten.

 

Gemäß § 17 Abs.1 Ziffer 2 FSG-GV ist die Beibringung der Stellungnahme einer verkehrspsycho­logischen Untersuchungsstelle gemäß § 8 Abs.2 FSG im Hinblick auf ein verkehrspsychologisch auffälliges Verhalten insbesondere dann zu verlangen, wenn der Bewerber um eine Lenkberechti­gung oder der Besitzer einer Lenkberechtigung Verkehrsunfälle verursacht oder Verkehrsverstöße begangen hat, die den Verdacht auf verminderte kraftfahrspezifische Leistungsfähigkeit erwecken. Mangelnde Bereitschaft zur Verkehrsanpassung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn einem Lenker innerhalb eines Zeitraumes von 5 Jahren die Lenkberechtigung dreimal entzogen wurde, oder wenn ein Lenker wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b oder c StVO 1960 bestraft wurde.

 

Gemäß § 29 Abs.3 FSG ist der über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellte Führerschein, sofern er nicht bereits abgenommen wurde, unverzüglich der Behörde abzuliefern.

 

Den Angaben in Ihrer Vorstellung vom 15.01.2010 und der Stellungnahme vom 11.02.2010 muss Folgendes entgegen gehalten werden:

 

Es steht zweifelsfrei fest, dass Sie am angeführten Ort zum angeführten Zeitpunkt einen Pkw in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben. Dies wurde auch von Ihnen nicht bestritten.

Zur Frage, es war Ihnen nicht möglich, den Alkotest zu absolvieren, wird ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest keinerlei gesundheitliche Probleme vorgelegen sind, wel­che eine Absolvierung des Alkotests unmöglichen machen könnten.

 

Derjenige, der gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat umgehend auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomat aus medizinischen Gründen hinzuweisen, sodass die Organe der Straßenaufsicht in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs.5 Z.2 StVO 1960 zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Abstand zu nehmen und den Aufgeforderten zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeidirektion tätigen Arzt zu bringen (VwGH 24.02.2006, 2004/02/0334).

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat weiters ausgesprochen, dass jene Symptome, die geeignet sein können, die Lungenkapazität derart einzuschränken, dass nicht einmal die für eine Alkomatmessung erforderliche Mindestluftmenge in das Gerät geblasen werden könne, derart ausgeprägt sind, dass sie für einen Laien sofort erkennbar sind.

Demnach wären in diesem Fall dem geschulten Polizisten diese Anzeichen umso mehr aufgefal­len.

Auch wenn Sie der Aufforderung zur Ablegung des Alkotests nachgekommen sind, setzten Sie dennoch ein Verhalten, welches das Zustandekommen eines verwertbaren Ergebnisses verhinder­te.

 

Eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung ist dann gegeben, wenn mehrere Versuche zu kei­ner gültigen Messung geführt haben und das Zustandekommen eines entsprechenden Messer­gebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert wurde (VwGH 19.11.2004, 2004/02/0196).

 

Bei den ihnen gewährten Testversuchen war 11 Mal das Blasvolumen zu klein, es lag zwischen 0,7 und 1,4 Litern. Einmal erzielten Sie einen Wert von 1,45 mg/l AAK und drei Mal war die Blaszeit jeweils zu kurz. Trotz Belehrung durch den Polizeibeamten setzten Sie Ihr Verhalten, kein weiteres verwertbares Ergebnis zustande zu bringen, unbeirrt fort.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Da Personen, welche die zum Lenken eines Kraftfahrzeuges im öffentlichen Straßenverkehr erforderliche Verkehrszuverlässigkeit nicht mehr besitzen, eine unmittelbare Gefahr für die Verkehrssicherheit bilden und demnach zum Schutze der gefährdeten Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs behördliche Sofortmaßnahmen geboten sind, musste wegen Gefahr im Verzuge einer eventuell gegen diesen Bescheid einzubringenden Berufung die aufschiebende Wirkung gemäß § 64 Abs. 2 AVG 1991 aberkannt werden.“

 

2.2. Dagegen wandte sich die Berufungswerberin mit den fristgerecht zu beiden Bescheiden eingebrachten Berufungen mit auszugsweise folgenden Ausführungen: 

Eine Alkotestverweigerung liegt nach der Judikatur (vgl VwGH vom 20.04.2001, 2001/02/0003) vor, wenn mehrere Versuche am Alkomaten zu keiner gültigen Mes­sung geführt haben und das Zustandekommen eines entsprechenden Messergebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert wurde.

 

Diese Judikatur zeigt deutlich, dass die in Rede stehenden gesetzlichen Bestimmungen keine Erfolgshaftung normieren, was ohnedies verfassungswidrig wäre sondern im Sinne des geltenden Schuldstrafrechts ein Verhalten in Form eines Tuns oder Unterlassens sanktioniert.

Im zitierten Fall (Erkenntnis des UVS des Landes Oberösterreich vom 24.11.2000, VwSen-107139) bleiben vier Blasversuche ohne taugliches Ergebnis, weil der dortige Beschwerdeführer das Mundstück des Alkomaten seitlich in den Mund genommen und die Luft seitlich wieder hinaus geblasen hat. Nach Herausnehmen der Zahnprothese hat der Proband zweimal nur kurz in das Mundstück hineingeblasen und dieses gleich wieder aus dem Mund genommen und dann erklärt, nun nicht mehr zu wollen, wonach die Amtshandlung für beendet erklärt wurde.

Dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.06.1999, 99/02/0158, lag ein Fall zugrunde, bei welchem vier Testversuche untauglich waren, weil der Proband den Luftstrom unterbrochen und den 5. Test verweigert hat.

Auch in diesem Erkenntnis weist der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, dass unter Alkotestverweigerung ein „Verhalten" des untersuchten darstellt, das das Zustande­kommen des Tests verhindert.

 

Ein derartiges Verhalten meinerseits, welches das Zustandekommen eines (zweiten) Messergebnisses verhindert hätte, stellt die Bezirkshauptmannschaft im Straferkenntnis vom 08.03. zu Recht nicht fest, dieses hätte weder in der Anzeige noch in der Aus­sage des Meldungslegers als Zeuge eine Grundlage.

Auf S. 4 des Strafbescheides führt die Bezirkshauptmannschaft aus, dass ich dennoch ein Verhalten gesetzt habe, welches das Zustandekommen eines verwertbaren Ergeb­nisses verhinderte, auch wenn ich der Aufforderung zur Ablegung des Alkotests nach­gekommen bin, "wie dieses Verhalten aussehen soll, wird nicht dargestellt.

 

Da ich kein Verhalten gesetzt habe, welches dazu geführt hat, dass 15 Alkotests ohne Ergebnis geblieben sind, ist das Tatbild der mir zur Last gelegten Alkotestverweige­rung, also der objektive Tatbestand nicht erfüllt; das von der Behörde zitierte Erkenntnis des VwGH vom 19.11.2004, 2004/02/0196 geht ohnehin in dieselbe Richtung wie die von mir in dieser Berufung zitierten Judikate.

 

Zu meinen Ausführungen in der Stellungnahme vom 11.02., wonach mich der Polizeibeamte in diese Situation zum im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden (iSd 5a Abs. 4 StVO ausgebildeten) Arzt Dr. Steidl bringen hätte müssen, nimmt die Behörde im vor­liegenden Strafbescheid nicht Stellung.

 

Zu dieser Vorgehensweise wäre der Meldungsleger verpflichtet gewesen, welcher meinen Ausnahmezustand erkannt hat (........ offensichtlich stark alkoholisiert – kaum in der Lage, sich auf den Beinen zu halten - ca. 2 km mit Blaulicht und Folgetonhorn nachgefahren und in keinster Weise reagiert - sagte kein "Wort - sichtlich desorientiert - ein normales Gespräch nicht möglich ..........) und das Ergebnis des Alkovortests mit 2,47 mg/l sowie das Ergebnis des 7. Versuches des Alkomattests mit 1,45 mg/l AAK kannte.

 

Im Sinne S. 3 der Anzeige der PI Mattighofen wurde ich bereits in der Hummelbachstraße, Schalchen, am Ort der Anhaltung zum Alkotest aufgefordert. Da ich mich aber im Sinne der Ausführungen des Meldungslegers kaum auf den Beinen halten konnte, wurde ich zur PI Mattighofen gebracht.

 

Eine strafbare Alkotestverweigerung liegt somit nicht vor.

 

Beim gegenständlich vorliegenden Ungehorsamsdelikt genügt zur Strafbarkeit fahrläs­siges Verhalten, welches dann ohne weiters anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschul­den trifft (§ 5 Abs. 1 VStG).

 

Die oben dargestellte Beurteilung meines äußerst schlechten physischen Zustands in der Anzeige sowie in der Zeugenaussage des Meldungslegers steht im Einklang mit den beiden vorliegenden Messergebnissen; der Alkovortest ergab aktenkundig 2,47 mg/1, der siebte Alkotest 1,45 mg/1.

Selbst wenn das Ergebnis des Alkovortests rechtlich gesehen kein Beweis für das Vor­liegen dieses Alkoholisierungsgrades ist und für ein verwertbares Messergebnis des Alkomaten zwei Messwerte vorliegen müssen, kann dennoch bei lebensnaher Betrach­tung dies bei der Beurteilung meines damaligen Zustands nicht außer Ansatz gelassen werden, ist es doch unrealistisch, dass ein zugelassener Alkovortester völlig falsch misst und das Ergebnis eines geeichten und fristgerecht kalibrierten Alkomaten grob unrichtig ist, handelt es sich gegenständlich doch um die Verwendung des neueren, technisch ausgereifteren, nach der Alkomatverordnung zugelassenes Gerät, welches nach zwei Methoden misst.

Wenn ich in der Rechtfertigung vom 15.01. angegeben habe, den Beamten gesagt zu haben, ich tue was ich könne, mehr gehe nicht, so ist offenkundig auch diese Erinne­rung ebenso wie jene zum Alkovortest und zur Anzahl der Alkotest falsch, zumal der Polizeibeamte in seiner Zeugenaussage ausführt, dass ein normales Gespräch nicht möglich war, ich keine Antworten gab und auch von mir aus nichts gesagt habe. Diese unrichtige Erinnerung wird wohl daraus resultieren, dass ich der Aufforderung zu den Alkotests Folge geleistet, diese durchgeführt und so gut es ging geblasen habe und damit den Beamten zeigen und diesem mitteilen wollte, dass es nicht besser geht

 

All die aktenkundigen Umstände betreffend meinen damaligen Zustand während der Amtshandlung belegen meine Unfähigkeit, den Alkotest besser durchzuführen, als ich es ohnehin gemacht habe, ich war damals nicht dispositionsfähig. Zur starken Alkoholisierung kommt in psychischer Hinsicht eine Art Weltuntergangs­stimmung, Nervosität und Angst vor dem Führerscheinentzug, die mit 78 % des Soll­wertes eingeschränkte Lungenfunktion und dass ich es kaum schaffe, einen Luftballon aufzublasen.

 

Beweis: Gutachten eines/einer medizinischen Amtssachverständigen;

 

Der im erstinstanzlichen Verfahren gestellte Beweisantrag auf Einholung eines techni­schen Amtssachverständigengutachtens, auf welchen die Bezirkshauptmannschaft im vorliegenden Bescheid nicht eingeht bleibt aufrecht.

 

Ich stelle somit höflich den

 

ANTRAG,

 

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge meiner Berufung Folge geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 08.03.2010, VerkR96-50-2010-Wid, aufheben und auch den Vorstellungsbescheid zu VerkR21-4-2C10/BR aufheben und das Verfahren einstellen.

Eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung sei dann gegeben, wenn mehrere Versuche (Hinweis: E 11.10.2000, 2000/03/0083) zu keiner gültigen Messung geführt haben und das Zustandekommen eines entsprechenden Messergebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert wurde (VwGH 19.11.2004, 2004/02/0196 mit Hinweis auf VwGH 25.6.1999, 99/02/0158).

 

2.2.1.  Mit diesem Vorbringen ist die Berufungswerberin im Recht!

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufungen samt den oben bezeichneten Verwaltungsakten dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Berufungsvorentscheidungen wurden nicht erlassen.

 

3.1. Die Zuständigkeit des UVS des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs.1 VStG sowie gemäß § 35 Abs.1 FSG gegeben, wobei dieser in beiden Fällen durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen ist (§§ 51c und 67a Abs.1 AVG).

Aus verfahrensökonomischen Gründen wurden beide Verfahren zusammengefasst verhandelt sowie in einer Bescheidausfertigung gefasst.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die oben bezeichneten Verwaltungsakte der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn. In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde zum Vorbringen der Berufungswerberin mit h. Ersuchen vom 23.3.2010 eine amtsärztliche Stellungnahme zur Frage der objektiven Beatmungsfähigkeit auf Grund der evidenten Indizien einer Alkoholbeeinträchtigung eingeholt. Die dazu übermittelte Stellungnahme vom 24.3.2010 wurde  im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23.4.2010 verlesen u. zur Erörterung gestellt. 

Der Meldungsleger GI X wurde über den Verlauf und die Umstände des physischen Zustandes Probandin zeugenschaftlich und die Berufungswerberin dazu als Beschuldigte und Verfahrenspartei befragt. Auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm an der Berufungsverhandlung teil.

 

3.3. Aus den vorliegenden Akten (einschließlich der Schriftsätze der Berufungswerberin) sowie aus der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat nachfolgender dieser Entscheidung zu Grunde zu legender Sachverhalt:

 

4. Wie sich der Anzeige unschwer entnehmen lässt, lenkte die Berufungswerberin am Vormittag des 31. Dezember 2009 gegen 10:00 Uhr den auf sie zugelassenen Renault mit dem Kennzeichen X im Stadtgebiet von Mattighofen. Einem Verkehrsteilnehmer war die Fahrweise auffällig geworden, weshalb er die Polizei  verständigte.

In der Folge konnte die Berufungswerberin im Raum Schalchen durch die Meldungsleger GI X auf der L503 gesichtet werden. Sie konnte vorerst trotz Nachfahrt mit Blaulicht und Folgetonhorn nicht sofort angehalten werden, weil sie offenkundig das Polizeifahrzeug hinter ihr einfach nicht bemerkte.

Erst nach ca. zwei Kilometer, nachdem die Berufungswerberin vom Polizeifahrzeug überholt werden konnte, hielt sie ihr Fahrzeug unverzüglich an, wobei sie am Steuer sitzend auf GI X sogleich einen weitgehend apathischen Eindruck hinterlassen haben dürfte. Für die einschreitenden Polizeibeamten schien jedoch ob offenkundiger Alkoholisierungssymptome eine Beeinträchtigung durch Alkohol naheliegend. Sechs vorerst durchgeführte Blasversuche am sogenannten Alkovortestgerät erbrachten keine Ergebnisse. Nur eine Beatmung  indizierte eine hochgradige Alkoholisierung.

Die Beeinträchtigung war laut Einschätzung von GI X sehr ausgeprägt, indem sich die Berufungswerberin etwa kaum auf den Beinen halten konnte und der Alkotest mit dem mitgeführten Atemluftmessgerät (Alkomat) vor Ort nicht geboten schien. Dieser wurde letztlich in Wahrung der Würde der Probandin  vor der Polizeiinspektion in Mattighofen  durchgeführt.

In der Folge kam es auf der Polizeiinspektion vorerst zu sechs fehlgeschlagenen Beatmungsversuchen wegen unkorrekter Atmung. Der siebente Versuch um 10:32 Uhr erbrachte das Ergebnis von 1,45 mg/l. Die weiteren acht Versuche verliefen ebenfalls wieder ergebnislos. Dies lt. Kontrollstreifen wegen unkorrekter Atmung bzw. wegen zu geringen Blasvolumens. Die Amtshandlung wurde aus diesem Grunde letztlich um 10:43 Uhr für beendet erklärt. Insgesamt zog sich das Bemühen ein verwertbares Atemluftmessergebnis zu Stande zu bringen laut dem, sowohl  vom Meldungsleger als auch der Berufungswerberin unterfertigten, Teststreifen von 10:25 Uhr bis 10:43 Uhr.

Die Atemluftuntersuchung erfolgte mit dem Alkomat der Marke Dräger 7110 MKIII A, Geräte Nr. ARLM-0424.

 

4.1. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem UVS sagte GI X als Zeuge sinngemäß aus, die Berufungswerberin habe sich einerseits kaum auf den Beinen halten können, habe sich  aber sehr willig gezeigt und hätte wohl noch eine weitere halbe Stunde das Gerät beatmet, wenn man (er) es von ihr verlangt hätte.

Zusammenfassen lässt sich die Aussage des Zeugen im Rahmen des Berufungsverhandlung dahingehend, dass letztlich wohl nur physische Umstände an der Person der Berufungswerberin dem Zustandekommen eines verwertbaren Ergebnisses entgegen gestanden haben konnten.

Diese Einschätzung deckt sich letztlich mit der amtsärztlichen Expertise.

Auch laut Aussage dieses Zeugen vor der Behörde erster Instanz am 26.1.2010 ist wohl von einer Belehrung über die Durchführung der Atemluftuntersuchung die Rede, jedoch lässt sich auch daraus nicht nachvollziehen welches Verhalten der Berufungswerberin konkret als Verweigerung zugerechnet werden könnte. Sie vermochte offenbar trotz der großen Zahl an Versuchen kein zweites verwertbares Ergebnis zustande zu bringen.

 

4.1.1. Die Berufungswerberin erklärte ihren damaligen Zustand mit einem Ehestreit, welcher von einem nicht mehr näher bezeichenbaren Trinkverhalten begleitet war. Die Berufungswerberin legte im Rahmen der Berufungsverhandlung über Empfehlung ihres Rechtsvertreters beigeschaffte aktuelle  alkoholspezifische Leberfunktionsparameter vor, welche bis auf den SGOT-Wert mit 21,4 im Normbereich liegen. Eine ebenfalls durchgeführte Lungefunktionsprüfung führte zu einem Ergebnis von 78 %.

Im Einklang mit der Wahrnehmung des Meldungslegers kann demnach der Berufungswerberin durchaus darin gefolgt werden, dass hier mit höchster Wahrscheinlichkeit nicht von einer in ihrer subjektiven Willenssphäre liegenden Alkotestverweigerung die Rede sein kann. Sie war ob ihres physischen Zustandes offenbar nicht in der Lage die Atemluftuntersuchung so durchzuführen und zwei verwertbare Ergebnisse zu erzielen.

Die Berufungswerberin selbst brachte durchaus glaubhaft zum Ausdruck, sie habe keinesfalls den Alkotest zu verweigern beabsichtigt gehabt. Sie ist seit 20 Jahren im Besitz einer Lenkerberechtigung. Die Berufungswerberin hinterließ im übrigen bei der Berufungsverhandlung durchaus einen soliden Eindruck. Sie ist auch bisher offenbar noch nie negativ im Straßenverkehr in Erscheinung getreten. 

Das ob dieser wohl seltenen Fallgestaltung der Meldungsleger zur Auffassung gelangte diese zahlreichen Fehlmessungen als Verweigerung zu werten und keine Blutabnahme zu veranlasste, kann angesichts der üblichen Erfahrung in solchen Fällen als begreiflich erachtet werden. Das sogar kurzfristig eine  Vorführung zu einem Arzt angedacht war, letztlich jedoch angesichts des eine hochgradige Alkoholisierung indizierenden Einzelergebnisses ein Verweigerungstatbestand – mit im Ergebnis als ident erwarten lassende Rechtsfolgen – dokumentiert wurde, scheint so aus der Sicht der Praxis plausibel. Dennoch muss hier der Tatvorwurf am fehlenden Verschulden scheitern.

Bei der Berufungswerberin scheinen letztlich auch keine Indizien vorzuliegen die bei Personen mit einem massiven Alkoholproblem augenfällig zu erwarten sind.

 

4.2. Die nach Berufungsvorlage unter Vorlage der Beamtungsergebnisses dem bei der Behörde erster Instanz tätigen Amtsarzt DDr. X, erstattete Stellungnahme vom 24.3.2010 gelangt zur fachlichen Schlussfolgerung einer Beatmungsunfähigkeit. Der Arzt verweist auf eine in diesem Zusammenhang über einen Internisten eingeholte Fachmeinung, wonach bei einer so hohen Alkoholisierung eine willkürliche Steuerung der Atemmuskulatur (Zwerchfell und vor allem Zwischenrippenmuskulatur) nicht mehr voll gegeben sei. Es ist daher anzunehmen, dass auch bei einem gegebenen Willen die Zwerchfellmuskulatur nicht mehr auf die Befehle aus dem Gehirn ansprach und es daher zu einer maximalen Füllung des Brustkorbes mit Luft so gut wie sicher nicht mehr kommen konnte; das heißt, das Blasvolumen ist erheblich reduziert  und der Alkomat zeigt "Blasvolumen zu klein an". Aus medizinischer Sicht sei dies  eine klare Sache.

Der Amtsarzt verweist darüber hinaus auch noch auf die ihm bekannte Rechtsprechung der ZfV 2006/129 und des VwGH v. 19.11.2004, 2004/02/0196,

wonach es „zwar der stRsp VwGH entspreche, dass eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung dann gegeben sei, wenn mehrere Versuche zu keiner gültigen Messung geführt haben und das Zustande kommen eines entsprechenden Messergebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert wurde; der die Atemluftuntersuchung durchführende Beamte wäre daher aus der Beurteilung des Amtsarztes – bei Vorliegen eines entsprechenden Verhaltens des Probanden – jedenfalls nicht verhalten gewesen mehr als drei (VwGH 11.10. 2000, 2000/03/0083) Versuche zuzulassen, wenn diese zu ungültigen Messergebnissen geführt haben.“

Nach Ansicht des Amtsarztes habe sich die Frau bei der Beatmung zwar bemüht, sei aber rein körperlich nicht mehr in der Lage gewesen den Alkomat zu bedienen. Eine Blutabnahme wäre nach Auffassung des Mediziners die logische Vorgehensweise gewesen.

Dies spricht eine klare und logisch nachvollziehbare Sprache. Wenn letztlich selbst der Meldungsleger feststellte, die Probandin wäre kaum in der Lage gewesen sich auf den Beinen zu halten ist es andererseits nicht ganz begreiflich warum die Probandin vor diesem Hintergrund einer Blutabnahme nicht zuführt wurde.

Die Bestimmung des § 5 Abs.5 Z2 StVO 1960 enthält diesbezüglich eine klare Ermächtigung.

Der nicht näher präzisierte Beweisantrag zur Eichung des Alkomaten sowie die Einholung eines medizinischen Gutachtens über die Lungenfunktion kann unter Hinweis auf  den Inhalt der amtsärztlichen Stellungnahme auf sich bewenden.

 

5. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

In rechtlicher Beurteilung des – unter 4. dargelegten - Sachverhaltes ist anzuführen, dass gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt sind, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

5.1. Unter Zugrundelegung des Beweisergebnisses kann jedenfalls nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass das Nichtzustandekommen einer gültigen Messung durch das Verhalten der Berufungswerberin bewirkt wurde. Vielmehr kann dies sogar mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

Eine konkludente Verweigerung der Atemluftuntersuchung könnte nur dann angenommen werden, wenn die Absicht der Berufungswerberin erkennbar gewesen wäre, das Gerät unzureichend zu beatmen. Im gegenständlichen Fall ist eine mangelnde Kooperationsbereitschaft jedoch nicht erwiesen, sagte doch der Meldungsleger bei der mündlichen Verhandlung aus, die Berufungswerberin sei bemüht gewesen und habe offensichtlich ein Ergebnis zustande bringen wollen.

Ob einem Probanden eine Verweigerung auch zuzurechnen ist, stellt auf dessen/deren Verhalten ab, wobei dieses im strafrechtlichen Verständnis nur als ein der Dispositionssphäre zurechenbares Verhalten zu begreifen ist (VwGH 11.10.2000, 2000/03/0083 sowie VwGH 27.1.2005, 2004/11/0118 mit Hinweis auf VwGH 25.6.1999, 99/02/0158).

 

5.2. Zusammenfassend gilt es rechtlich abschließend festzustellen, dass hier gerade kein nachweisbarer und schlüssiger Anhaltpunkt eines in der Willenssphäre der Berufungswerberin gründendes Verweigerungsverhalten, d.h. das ihrer Willenssphäre zurechenbare Verhalten ein Zustandekommen eines entsprechenden Messergebnisses verhindert hätte. Vielmehr ist aus medizinischer Sicht davon auszugehen, dass auf Grund der zu vermutenden schweren Alkoholisierung objektiv die Beatmungsfähigkeit nicht mehr gegeben war, weshalb ihr das Nichtzustandekommen einer gültigen Messung bei der Untersuchung ihrer Atemluft auf Alkoholgehalt nicht als Verwaltungsübertretung zur Last gelegt werden kann. Das angefochtene Straferkenntnis war deshalb zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen (vgl. auch die h. Erk. v. sowie  31.3.2008, VwSen-162953/3/Zo/Jo, VwSen-164198/7/Fra/Bb/RSt u. VwSen-522284/7/Fra/Bb/RSt vom 18.6.2009).

 

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

Zu III.:

Da die der Berufungswerberin mit dem angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO 1960 nicht erwiesen ist, hat sie auch keine die Verkehrsunzuverlässigkeit indizierende bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 iVm § 7 Abs.3 Z1 FSG verwirklicht.

Mangels Vorliegen einer bestimmten Tatsache liegt daher kein Grund für die Entziehung der Lenkberechtigung und die Anordnung weiterer Maßnahmen vor, weshalb auch der angefochtene Bescheid vom 08. März 2010, GZ VerkR21-4-2010/BR, betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung und die Anordnung der damit verbundenen weiteren Maßnahmen – in Stattgebung der Berufung – zu beheben war.

Da letztlich auch kein Beweisergebnis vorliegt, wonach die gesundheitliche Eignung der Berufungswerberin in Frage zu stellen wäre, besteht auch keine sachliche Grundlage durch Fortführung des Verfahrens zur Klärung der gesundheitlichen Eignungsfrage und der Berufungswerberin aus diesem Grund die Lenkberechtigung vorzuenthalten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 29.4.2003, 2001/11/0064 mit Hinweis auf VwGH 28.5.2002, Zl. 2001/11/0284 u. VwGH 8.8.2002, Zl. 2001/11/0186 uva.) ist das Entziehungsverfahren nach dem FSG ein einheitliches in dem Sinn, dass bis zur Erlassung des Entziehungsbescheides verwirklichte Tatsachen, die eine der Eignungsvoraussetzungen betreffen, im Bescheid zu berücksichtigen sind. Ausgenommen davon sind nur jene Fälle, in denen schon vom Gesetz eine bestimmte Entziehungszeit festgesetzt wurde; nur in diesen Fällen kann die Behörde nach Erlassung des Entziehungsbescheides wegen des Mangels der Verkehrszuverlässigkeit das Entziehungsverfahren auch wegen eines Mangels der gesundheitlichen Eignung (weiter)führen (s. auch VwGH 24.03.1999, 99/11/0007).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt ode reiner Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. B l e i e r

 

 

 

 

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