Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252073/54/Lg/Ba

Linz, 05.05.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 8. Oktober, 26. November und 18. Dezember 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. Februar 2009, Zl. 0028736/2008, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird hinsichtlich der Ausländer X X und X X abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt. Hinsichtlich des Ausländers X X wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Die Berufungswerberin hat hinsichtlich der Ausländer X X und X X zusätzlich zu den Kosten des erst­instanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von zwei Mal je 200 Euro zu leisten. Hinsicht­lich des Ausländers X X entfallen sämtliche Verfahrenskosten­beiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 16 Abs.2, 19, 24, 45 Abs.1  und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin drei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt, weil sie es "als Bestandnehmerin der Liegenschaft 4614 X, X (X)" zu verantworten habe, dass von ihr am 14.3.2008 auf der oa. Liegenschaft die slowakischen Staatsange­hörigen X X, X X und X X beschäftigt wurden, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend wird auf den Strafantrag des Finanzamtes X vom 21.4.2008 verwiesen. Der vorgeworfene Tatbestand sei in objektiver Hinsicht erfüllt, da die ausländischen Arbeitnehmer von der Berufungswerberin in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt worden seien (Entlohnung nach geleisteten Arbeitsstunden, kein Kollektivvertrag, keine Sonderzahlung).

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Ich, X X, X erhebe gegen den Bescheid des Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt vom 23.2.2009, Geschäftszahl 0028736/2008 innerhalb offener Frist nachstehende

 

Berufung:

 

Ich war zur damaligen Zeit gemeinsam mit Frau X X Bestandnehmerin des Objetes X, X.

Entgegen der Behauptungen der erkennenden Behörde habe ich weder Ausländer noch sonstige Personen beschäftigt und sohin auch keine Verletzung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu verantworten.

Es ist richtig, dass am 14.3.2007 Herr X X, X X und X X an der angegebenen Adresse anwesend waren. Herr X X hat einen Gewerbeschein vorgelegt, welcher von Herrn X X durchgesehen wurde. Dies war Voraussetzung für die Auftragserteilung. Da wir den vorgelegten Gewerbeschein für echt und gültig angesehen haben, sahen wir kein Problem darin, dass Herr X X mit seinen, obengenannten Mitarbeitern die beauftragten Fassadenarbeiten ausgeführt hat. Die angetroffenen Personen waren für dieses von uns beauftragte Einzelunternehmen X X tätig und standen zu uns in keinem Arbeitsverhältnis. Da diese zu unserem Vertragspartner in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis standen, wäre es mir auch nicht möglich gewesen entsprechende Bewilligungen zu beantragen."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes X vom 21.4.2008 bei. Darin wird ausgeführt:

 

"Am 14.03.2008 wurde auf der Liegenschaft X eine Kontrolle nach dem AuslBG und nach dem ASVG durchgeführt.

 

Es wurde Hr. X X angetroffen. Dieser gab an, dass er keine Auskünfte über die Beschäftigungsverhältnisse geben kann, es wird sich sein Sohn, Hr. X X, beim Finanzamt melden.

 

Am 17.03.2008 gab der mit Vollmacht ausgewiesene X X, geb. X, österr. StA., wohnhaft in X niederschriftlich an, dass ab 10.03.2008 im ehem. 'X', X, X die 3 slowakischen StA.,

 

Hr. X X, geb. X, wohnh. X, X,

Hr. X X, geb. X, wohnh. X, X und

Hr. X X, geb. X, wohnh. X, X

 

mit Fassadenarbeiten (Kanten setzen und Fenster herausarbeiten) beschäftigt waren.

 

Von Hr. X X wurden nach Aussage keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen überprüft."

 

Dem Strafantrag liegt eine mit X X vom Finanzamt X am 17.3.2008 aufgenommene Niederschrift bei. Diese hat folgenden Inhalt:

 

"Meine Mutter X X und meine Freundin X X haben mit 1.9.2007 einen Optionsvertrag (Pachtvertrag für ein Jahr) mit anschließender Option auf den Kauf der Liegenschaft Leitenstraße 32 abgeschlossen.

Ein Kauf war zu diesem Zeitpunkt noch nicht möglich, da die Bank (VKB-Bank X) dies nicht finanzierte. Es wurde deshalb ein Pachtvertrag abgeschlossen, wo wir die Miete kassieren und diese Einnahmen in die Sanierung des Gebäudes investieren können. Mit dieser Sanierung wollen wir eine Wertsteigerung des Gebäudes erreichen, damit wir im September 2008 die Finanzierung zustande bringen.

Als Kaufpreis wurde mit Hr. X X € 975.000,- zuzüglich 20 % MWSt vereinbart.

Der Kaufvertrag ist bis dato nicht zustandegekommen.

Die ganze Liegenschaftsverwaltung (Erstellung von Mietverträgen, Betriebs­kosten­ab­­rechnungen, steuerliche Vertretung, etc.) wird von der Fa. X GmbH, X abgewickelt.

Die Mieten werden zu ca. 40 % durch Banküberweisung und 60 % Barinkasso bezahlt.

Das Barinkasso wird von mir und meiner Freundin getätigt.

Darlehenszahlungen habe ich bis dato nicht zu leisten. Herrn X habe bei Vertragsunterfertigung eine Kaution in Höhe von € 20.000,- in bar übergeben.

Die Betriebskosten von der Gemeinde ca. € 1.250,-- mtl. werden noch von Hr. X bezahlt.

Ich muß während des Pachtzeitraumes (1 Jahr) an Hr. X nichts bezahlen, dafür müssen wir für die Kosten der Sanierung aufkommen. Sollte der Kaufvertrag nicht zustande kommen, dann erhalten wir von Hr. X keine Abgeltung für die von uns getätigten Investitionen.

 

In diesem Gebäude sind ca. 28 Zimmer und ca. 12 Wohnungen eingebaut, davon sind momentan 8 Wohnungen und ca. 17 Zimmer vermietet. Die Miete für ein Zimmer beträgt mtl. € 250,- inkl. Betriebskosten, Strom und Heizung. Die Mietkosten für die Wohnungen betragen € 300,- bis € 450,-- (für sanierte Wohnungen) pro Monat.

Alle bis dato ausgelaufenen Mietverträge wurden neu errichtet. Die neuen Mietverträge wurden alle auf 6 Monate befristet ausgestellt.

 

Derzeit wird die Fassadensanierung (Aufbringen eines Vollwärmeschutzes) durchgeführt. Die Dämmplatten habe ich selbst mit Freunden gemacht. Hr. X habe ich nur mit dem Dübeln der Dämmplatten, Herausarbeiten der Fensterlaibungen, Netzen der Flächen und Aufbringen des Reibputzes beauftragt.

Wenn aber im Außenbereich nicht gearbeitet werden kann, werden die leerstehenden Zimmer saniert (Wände mit Edelputz verputzen und Verlegen eines Laminatbodens).

Mit der Sanierung wurde Hr. X X beauftragt (siehe beil. Personalausweis).

Das Material wird von mir zur Verfügung gestellt. Das Gerüst und Werkzeug habe auch ich zur Verfügung gestellt. (Hr. X hat das Rührgerät und die Bohrmaschine selbst mit).

Gearbeitet haben X X ab 10.3.2008 und Hr. X X ab 10.3.2008 gemeinsam mit X X (ab 10.3.2008). In der Vorwoche haben sie einen Tag an der Fassade (Kanten setzen und Fenster herausarbeiten) und im Innenbereich spachteln (Zimmer 103) gearbeitet. Die Fassade wird Pauschal mit € 8.400,-- inkl. 20 % MWSt und die Innensanierung nach tatsächlich geleisteten Stunden (€ 23,- pro Stunde) abgerechnet. Eine Stundenaufzeichnung liegt bis dato noch nicht vor. Bis dato wurde noch nichts abgerechnet und auch nichts bezahlt. Die Arbeiter wohnen im Zimmer 111 und müssen für die Unterkunft nichts bezahlen. Am Wochenende fahren die Arbeiter nach hause in die Slowakei.

 

Das Auftragsvolumen für die von uns geplanten Sanierungen betragen ca. 15.000,-- bis 20.000,-.

Ich habe von den Arbeitern nur die Ausweise kopiert und sie beim Meldeamt angemeldet. Hr. X X hat mir einen Gewerbeschein (Verspachteln) vorgelegt, von den anderen Arbeitern habe ich keine Arbeitspapiere angeschaut."

 

Dem Strafantrag liegt der Bestandvertrag vom 10.9.2007, abgeschlossen zwischen X X, X (Bestandgeber) und X X, X und X X, X (Bestandnehmer) bei.

 

4. Vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wurden – wegen des sachlichen Zusammenhangs (Umbauarbeiten "X") – vier Verfahren zusammengelegt:

 

·          VwSen 252073: Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23.2.2009, Zl. 0028736/2008; Beschuldigte X X; Tattag 14.3.2008, Ausländer: X X, X X, X X.

·          VwSen 252074: Straferkenntnis Bm 23.2.2009, Zl. 0028737/2008; Beschuldigte X X; Tattag 15.12.2007, Ausländer: X X, X X.

·          VwSen 252088: Straferkenntnis BH Wels-Land vom 7.3.2009, Zl. SV96-41-2008/La; Beschuldigte X X; Tattag 15.12.2007, Ausländer: X X, X X.

·          VwSen 252089: Straferkenntnis BH Wels-Land vom 7.3.2009, Zl. SV96-45-2008/La; Beschuldigte X X; Tattag 14.3.2008, Ausländer: X X, X X, X X.

 

Diesem Verfahren lagen – abgesehen vom hier gegenständlichen – folgende erstinstanzlichen Akteninhalte zugrunde:

 

Aus dem Akt Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23.2.2009, Zl. 0028737/2008:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes X vom 8.4.2008 bei. Darin wird ausgeführt:

 

"Am 5.12.2007, gegen 9.15 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes X, Abt. KIAB (FOI X, FOI X) beim ehem. X, X, X, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt. Im Objekt werden Unterkünfte (Zimmer) vermietet, welche größtenteils belegt sind. In den derzeit nicht bewohnten Zimmern werden Adapierungsarbeiten (Bodenbeläge entfernen, Ausbesserungsarbeiten beim Verputz, Ausmalen, Fliesenverlegung, usw.) vorgenommen. In diesem Bereich, konkret im Zimmer Nr. 303, wurde beobachtet, dass der slowak. StA. X X, geb. X, sich in verschmutzter Arbeitskleidung aus dem Zimmer begab und der kroat. StA. X X, geb. X, im Gang vor dem Zimmer einen Bodenbelag auflegte.

Im Außenbereich wurde der maz. StA. X X, geb. X, bei der Aufbringung eines Vollwärmeschutzes betreten.

Nach Einsichtnahme in die Ausweisdokumente wurde festgestellt, dass nur der maz. StA. X X arbeitsmarktbehördlich gültige Dokumente vorweisen konnte. Es wurde daher mit allen 3 Personen ein mehrsprachiges Personenblatt aufgenommen. Der maz. StA. X X führte an, dass er seit 1.12. auf der Baustelle tätig sei. Er arbeite jeden Tag 5 bis 6 Stunden u. habe bis jetzt ca. 200 m2 Vollwärmeschutz geklebt. Für den Beschäftigungszeitraum 1.12.2007 bis 5.12.2007 unterblieb die Anmeldung zur gesetzlichen Sozialversicherung.

Der slowak. StA X X gab an, dass er seit 3 Tagen auf der Baustelle als Maurer tätig ist. Die tägliche Arbeitszeit beträgt 3-5 Stunden. Es wird kein Lohn ausbezahlt, jedoch die Wohnung beigestellt.

Der kroat. StA X X führte an, dass er der Bruder des Bauherren X X, geb. X, wh. X, sei. Er ist heute seit 10 Minuten tätig und hat einen Teppich getragen. Die Unterkunft sowie Essen/Trinken werden zur Verfügung gestellt.

X und X sind nicht im Besitz einer arbeitsmarkrechtlichen Genehmigung. Im Fall X fehlt ebenso der für eine Beschäftigungsaufnahme erforderliche Aufenthaltstitel, worüber die do. Fremdenpolizei am Tag der Kontrolle unverzüglich in Kenntnis gesetzt wurde."

 

Dem Strafantrag liegen Personenblätter bei. X X trug ein, er sei täglich 3 – 5 Stunden als Maurer beschäftigt. Sein Chef heiße X. Die Eintragung unter "Lohn" ist unleserlich. Die Zeile "Wohnung" ist angekreuzt.

X X trug ein, er sei seit heute (?) beschäftigt als "Teppichtragen". Die Zeilen "Essen/Trinken" und "Wohnung" sind angekreuzt. Die tägliche Arbeitszeit betrage "10 Min" (?). Sein Chef heiße X.

 

Dem Akt liegt der am 10.9.2007 zwischen dem Bestandgeber X X, X, und den Bestandnehmern X X, X, und X X, X, abgeschlossene Bestandvertrag bei.

 

Dem Strafantrag liegt die bereits zitierte, mit X X vom Finanzamt X am 17.3.2008 aufgenommene Niederschrift bei.

 

Aus dem Akt Straferkenntnis BH Wels-Land vom 7.3.2009, Zl. SV96-41-2008/La:

 

Dem Akt liegt der bereits zitierte Strafantrag des Finanzamtes X vom 8.4.2008 bei.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung gab am 11.9.2008 X X (erschienen gemeinsam mit der Berufungswerberin) vor der Behörde niederschriftlich bekannt:

 

"Ich X X gebe heute in Vertretung von Frau X X an, dass Herr X selbstständig erwerbstätig und hat mir seinen Gewerbeschein vor Arbeitsbeginn vorgelegt. Ich bin davon ausgegangen, dass er auch Leute beschäftigen kann. Der Gewerbeschein wird mittels Fax übermittelt. Ein termin für die Übermittelung des Faxes wird mit 19.9.08 festgelegt. Herr X befindet sich derzeit nicht mehr in Österreich. Herr X hat, weil es an diesem Tag geregnet hat, in einem Zimmer gearbeitet und dort auch Verspachtelungsarbeiten durchgeführt. Ich bin mir keiner Schuld bewußt, ich war der Meinung, dass mit dem Gewerbeschein von Herrn X alles seine Ordnung hat. Das sind meine Ausagen, die ich zu den Ausländern X X, X X und X X machen kann.

Zum Strafantrag SV96-41-2008 gebe ich folgende Stellungnahme ab:

Herr X X, der Bruder meines Vaters, hat nur ausgeholfen. Der Herr X X war bei der Firma X in X beschäftigt und meines Wissens nach auch angemeldet. Ich lege per Fax ebenfalls bis 19.9.08 die Bestätigung vor, dass Herr X bei der GKK angemeldet war. Heute lege ich die Auftragsbestätigung der Fa. X über die Innensanierung vor."

 

Aus dem Akt Straferkenntnis BH Wels-Land vom 7.3.2009, Zl. SV96-45-2008/La:

 

Dem Akt liegt der bereits zitierte Strafantrag des Finanzamtes X vom 21.4.2008 bei.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung gab am 11.9.2008 X X (erschienen gemeinsam mit der Berufungswerberin) vor der Behörde niederschriftlich bekannt: ... (siehe oben).

 

Beigelegt sind zwei für die Firma "X" X & X GmbH, X, X, gefertigte "Aufträge" vom 28.1.2008.

Der erste Auftrag hat folgenden Inhalt:

"Innensanierung Regiearbeit € 29 pro stunden".

Der zweite Auftrag hat folgenden Inhalt:

"Fasadenarbeit  inklusive Edelputz

Verspachteln, Edelputz und Arbeit Preis pro m2 € 34

Es isst 840 m2 insgesamt zu verarbeiten."

 

Die beiden Schreiben sind an X X und X X, X adressiert.

 

Weiters beigelegt ist ein Angebot der Firma X X, X, X vom 29.2.2008, gerichtet an X X und X X.

Die 1. Position weist aus "Liefern und Herstellen eines VWDS – in einer stärke von insgesamt ca. 12 cm Inkl. Styropor kleben, Dübeln, Netzten und Spachteln ca. 450 m2.

1PA    ä    4.500,-

 

2. Position Reibbeputz

Liefern und auftragen eines 2mm Starken reibbeputzes in Farbe nach Wahl

Ca. 450 m2

1PA    ä    2.500,-".

 

Gestempelt ist das Angebotsschreiben durch eine Firma X.

 

Beigelegt ist die Kopie einer Visitkarte des X X mit der Firmenaufschrift X.

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab X X (Mutter von X X) bekannt, sie und X X (frühere Freundin von X X) seien Pächterinnen des gegen­ständlichen Objekts.

 

X X legte weiters dar, sie habe an sich das Projekt selbst abwickeln wollen, sei aber aus sprachlichen Gründen dazu nicht in der Lage gewesen. Die Verträge mit Baufirmen habe X X gemacht. Bezahlt worden seien die Bauaufträge aus Mieteinnahmen, soweit dies möglich gewesen sei, da die Mieter oft nicht pünktlich bezahlt hätten. Die Rechnungen habe manchmal sie selbst, manchmal X X bezahlt. X X wisse aber nicht, welche Firmen X X beauftragt habe, sie habe andere Probleme.

 

Zur Betretung am 5.12.2007 sagte X X, X X sei der Bruder ihres Mannes. Er sei "eher" auf Besuch gewesen, und zwar jeweils zwei bis drei Monate, weil er zu Hause nichts zu tun gehabt habe. Dann habe er gratis gewohnt und sei er verköstigt worden. Wegen seiner Thrombose habe er nicht mitgearbeitet sondern "nur ein bisschen geholfen"; "vielleicht hat er einmal den Müllsack hinausgetragen". X X habe ihm gesagt, er solle sich umziehen und ihr einen Teppich tragen helfen. Andererseits gab X X bekannt, sie habe X X gesagt, er solle den Teppich in sein Zimmer hinauftragen und verlegen, aber auch, dass es möglich sei, dass X X nur nachgesehen habe, ob der Teppich schmutzig ist.

 

Zu X X sagte X X aus, sie kenne ihn nicht und wisse nicht, was er auf der Baustelle getan habe.

 

Zur Kontrolle am 14.3.2008 sagte X X, sie könne sich nicht daran erinnern. Ihr Sohn habe ihr von der Firma X erzählt. Wer den Vertrag mit der Firma X abgeschlossen habe, wisse sie nicht.

 

X X gab bekannt, sie sei früher die Freundin X X gewesen. Sie sei vor ca. einem Jahr aus dem Projekt ausgestiegen und habe seither nichts mehr damit zu tun. Zu den beiden Kontrollen bzw. zu den involvierten Arbeitern verfüge sie über keine Informationen. Nach "den Strafen" habe sie X X gefragt, was das soll. Dieser habe gesagt, dass das Leute einer Firma X gewesen seien. X X habe aber "keine Ahnung", welche Firmen in das Projekt involviert gewesen seien. Sie sei nicht im Geringsten in die Abmachungen mit Firmen oder Arbeitern einbezogen gewesen. Sie habe gemeinsam mit X X auch ein Cafe betrieben. Die Folge der gemeinsamen wirtschaftlichen Aktivitäten mit X X sei ihr Privatkonkurs. Abschließend sagte X X, sie wisse nicht, warum sie bestraft werde. X X habe alle Abmachungen getroffen und auch über das Geld verfügt. Sie selbst habe überhaupt keinen Nutzen von dem gegenständlichen Projekt gehabt sondern nur den Schaden in Form einer Strafe.

 

X X sagte aus, seine damalige Freundin und seine Mutter hätten den X gepachtet. Der X sollte renoviert werden. Die Renovierungs­kosten sollten durch die Vermietung der nach und nach renovierten Zimmer hereingebracht werden. Er selbst sei Maurer und habe mit seinem Vater (X X, österreichischer Staatsbürger) dort gearbeitet. Neben der Zimmer­renovierung sei auch begonnen worden, zwei Seiten der Fassade "zu machen".

 

Zur Kontrolle am 15.12.2007 sagte der Zeuge, X X sei der Bruder seines Vaters. Er sei auf Besuch gewesen und habe nichts gearbeitet. Er habe nur mitgeholfen. Was er genau gemacht habe, wisse der Zeuge nicht. Als X X gesehen habe, dass gearbeitet wird, habe er zugegriffen. Er habe gratis mitge­holfen, wie man sich in der Familie hilft. Die Mithilfe sei nur kurzfristig gewesen.

 

X X sei glaublich von einer Firma aus X gewesen. Der Zeuge habe mit diesen Leuten nichts zu tun gehabt. Er könne zu den gegenständlichen Arbeitern nur sagen, "dass die eine Zeit lang gearbeitet haben." Nach Vorhalt des im Akt beiliegenden "Auftrags" einer Firma X vom 28.1.2008 sagte der Zeuge, das sei eine "zweite Firma" gewesen. Bei diesem Auftrag habe es sich eigentlich um ein Angebot gehandelt, den Auftrag habe der Zeuge dann mündlich vergeben. Auf nochmaligen Hinweis, dass der "Auftrag" mit 28.1.2008 datiert ist, die Kontrolle aber am 5.12.2007 erfolgte, sagte der Zeuge, dass der Auftrag vielleicht später geschickt worden sei, der Zeuge könne sich nicht mehr erinnern. Später sagte der Zeuge, er habe von der Firma verlangt, sie solle "einen Auftrag schicken". Vorher habe er "das mit der Firma X mündlich vereinbart." Zu dieser Firma sei der Zeuge über X gekommen. Die Frage, mit wem von der Firma X der Zeuge die Vereinbarung getroffen hatte, konnte der Zeuge zunächst nicht beantworten. Ferner sagte er zu dieser Frage, er habe mit dem Chef der Firma X gar nicht gesprochen bzw. könne er sich nicht daran erinnern. Andererseits sagte der Zeuge, er habe die vertraglichen Vereinbarungen mit X getroffen. X sei ein Bekannter, ein X, der in X lebe und glaublich bei der Firma X gearbeitet habe. Wo X beschäftigt gewesen sei, wisse der Zeuge nicht.

 

Diese Arbeiter hätten an der Fassade gearbeitet. Was die X-Leute zu tun gehabt hatten, hätte ihnen der Zeuge gesagt. Er habe ihnen angeschafft, wo sie genau arbeiten sollen. Sie hätten Fassadenarbeiten und den Innenausbau gemacht.

 

Der Vertreter des Finanzamtes legte ein von X anlässlich der Kontrolle am 5.12.2007 ausgefülltes Personenblatt vor und verwies darauf, dass X darin nicht angegeben habe, für eine Firma zu arbeiten. (Das entsprechende Feld enthält nur einen Strich. Als Chef gab X X X an. Weiters gab X an, seit 1.12. täglich 5 bis 6 Stunden zu arbeiten. Das Feld "Lohn" ließ X frei.) Dazu sagte der Zeuge, der Ausländer habe Geld nicht vom Zeugen sondern von der Firma erwartet.

 

An diese Firma sei (vom Zeugen bzw. den Berufungswerberinnen) nichts bezahlt worden. Nach der Kontrolle sei die Geschäftsbeziehung beendet worden. Da die X-Leute keine Rechnung gelegt hätten, habe der Zeuge nichts bezahlt.

 

Zur Kontrolle am 14.3.2008 sagte der Zeuge, nachdem das mit der Firma X "schief gegangen" sei, sei "eine richtige Firma aus Tschechien versucht" worden. Es sei "einer von einer slowakischen Firma" gekommen, der gesagt habe, er könne das machen, er habe einen Gewerbeschein.

 

X X habe gute Preise gemacht und sei daher beauftragt worden. "Wir haben die Preise fixiert und ich habe ihm gesagt, wenn er Zeit hat, soll er halt anfangen." Es seien Quadratmeter Vollwärmeschutz ausgemacht worden. X sollte Innenwände ausspachteln und außen die Fassade machen. Als X angefangen habe, sei schon ein Teil der Fassade und der Innenarbeiten vom Zeugen selbst gemacht gewesen. Der Zeuge wisse nicht mehr, inwieweit Regiestunden und Quadratmeter ausgemacht wurden. Es sei keine bestimmte Gesamtmenge ausgemacht worden, sondern "so weit er halt kommt, so wird er halt bezahlt. Es haben ja zwischendurch auch ich und mein Vater gearbeitet oder so usw." Das im Akt beiliegende Angebot X mit einem Pauschalpreis von 4.500 Euro wäre, so der Zeuge, dann zum Tragen gekommen, wenn X sämtliche Arbeiten gemacht hätte. Das Fehlen einer Auftragsbestätigung erklärte der Zeuge mit einer mündlichen Abmachung. Da es am Kontrolltag geregnet habe, seien die Arbeiter hinein gegangen und hätten drinnen zum Zimmer sanieren begonnen.

 

Das Material habe der Zeuge auf Rechnung der Berufungswerberinnen zur Verfügung gestellt, und zwar sowohl für die Fassade als auch für den Innen­ausbau. Der Zeuge glaube aber, dass die Leute eigenes Werkzeug hatten. Dem hielt der Vertreter des Finanzamtes die frühere Aussage des Zeugen entgegen, er habe das Gerüst und das Werkzeug zur Verfügung gestellt.

 

Die "X-Partie" sei noch nicht einmal einen Tag "drinnen" gewesen, als die KIAB-Kontrolle gekommen sei. Es gebe daher auch keine Rechnungen. Auch sei es dem Zeugen aus diesem Grund nicht möglich gewesen, die arbeitsmarktrecht­lichen Papiere der Ausländer zu kontrollieren. Nach Vorhalt einer früheren Aussage des Zeugen (vom 17.3.2008; konkret: Beginn der Arbeit bereits am 10.3.2008, Arbeit in der Vorwoche: einen Tag an der Fassade und Spachteln des Zimmers 103) sagte der Zeuge: "Ich glaube, sie haben schon ein paar Tage gearbeitet. Mehr wie drei Tage glaube ich nicht." "Geld haben sie dafür keines bekommen." X, X und X hätten im X gewohnt. Dies sei, glaube der Zeuge, im Preis inkludiert gewesen.

 

Außer diesen beiden Firmen seien keine weiteren Firmen mit Arbeiten dieser Art beauftragt worden. "Zu diesen Firmen kamen wir, weil wir günstig arbeiten wollten."

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zum Sachverhalt:

Gegenständlich ist davon auszugehen, dass X X die Arbeitsaufträge in Vertretung der Berufungswerberin erteilte. Diese Arbeitsaufträge sind dem Anschein nach in die Form schriftlicher Verträge mit der Firma X und der Firma X gekleidet. Schon der Umstand, dass es sich bei den "Aufträgen" der Firma X vom 28.1.2008 um im Nachhinein fabrizierte Elaborate handelt, die den Arbeiten am 15.12.2007 nicht vorausgegangen sein können und die von X X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen dazu zeigen, dass X X bereit war, einen äußeren Anschein zu produzieren, um den wahren Sachverhalt zu verschleiern. Was das "Angebot" der Firma X betrifft, hat X X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass dieses nicht zum Tragen kam, wobei überdies darauf zu verweisen ist, dass hinsichtlich der konkreten Tätigkeit Abweichungen zwischen dem Schriftstück, der Aussage X X am 17.3.2008 und der Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestehen. Bezeichnend ist ferner, dass X X auch keine Rechnungen vorlegen konnte, die seinen Auftragsvergaben konkretere Konturen verleihen würden. Das Motiv für seine Vorgangsweise hat X X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung offengelegt, nämlich möglichst kostengünstig die anstehenden Arbeiten zu erledigen. Vor diesem Hintergrund ist auch die Auswahl der geographisch ent­fernten Firmen zu sehen, in deren Branche eine Vielzahl von Unternehmen in räumlicher Nähe des gegenständlichen Objekts tätig ist.

 

Nach dem hier maßgeblichen Grundsatz der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) sind ohnehin nicht die erwähnten Schriftstücke maßgebend sondern die tatsächliche Praxis. Diese wurde von X X dahingehend geschildert, dass die gegenständlichen Arbeiten teils von Familienmitgliedern, teils von den gegenständlichen Ausländern durchgeführt wurden. Für keine der bei den beiden Betretungen zu Tage getretenen Arbeiten konnte X X ein konkretes Werk benennen. Signifikant ist für die Aussage zur "X-Partie": "... soweit er halt kommt, so wird er halt bezahlt". Beide Gruppen von Ausländern waren außerdem sowohl an der Fassade tätig als auch im Rahmen der Innensanierung. Im Zusammenhang mit den zuerst betretenen Ausländern legte X X ausdrücklich dar, er habe den Ausländern gesagt, was sie zu tun hätten und ihnen angeschafft, wo sie genau zu arbeiten hätten. Dies war bei der Vielzahl der angesprochenen Tätigkeiten (verschiedene Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Vollwärmeschutz, Wände verputzen, Wände spachteln, Bodenverlegung ...) und der dazwischentretenden Arbeit von Familienmitgliedern auch notwendig. Völlig unklar blieb auch die vereinbarte Gegenleistung der Berufungswerberin; da X X nichts für die erbrachten Leistungen bezahlte, sind auch Rückschlüsse daraus nicht möglich; die mangelnde Vertrauenswürdigkeit der vorgelegten Schriftstücke wurde bereits erwähnt. Das Material wurde von der Berufungswerberin bereitgestellt. Das gleiche gilt für das Werkzeug (so X X am 17.3.2008; die entgegenstehende Behauptung Xs in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist wegen dessen wenig Vertrauen erweckenden Auftritt in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unglaubwürdig). Außerdem hatten die Ausländer die Möglichkeit gratis zu wohnen (vgl. das Personenblatt von X und die Aussage X X am 17.3.2008).

 

In rechtlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob gegenständlich (unter dem Blickwinkel des AuslBG unbedenkliche) Werkverträge vorliegen. Dazu hat der Verwaltungs­gerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.1.2010, Zl. 2009/09/0281): "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Ver­pflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstaug­licher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbe­zogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag..."

 

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist festzustellen, dass in keinerlei Hinsicht vom Vorliegen eines Werks ausgegangen werden kann. Im Vorhinein (!) waren die (wie gezeigt) verschiedenartigen Tätigkeiten allenfalls der Art nach bestimmt. Von einer individualisierten und konkretisierten Leistung im Sinne einer geschlossenen Einheit kann keine Rede sein. Ein "Ende" im Sinne dieser Judikatur ist nicht ersichtlich; vielmehr haben die Tätigkeiten der Ausländer durch die Kontrollen ein faktisches Ende gefunden. Mangels eines im Vorhinein festgelegten Werks ist davon auszugehen, dass die konkreten Leistungen erst später (vor Ort) festgelegt wurden, was ebenfalls den Werkscharakter ausschließt (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.12.2009, Zl. 2008/09/0055). Eine weitere Konsequenz des fehlenden Werkscharakters liegt im Fehlen eines gewährleistungstauglichen Erfolges. Angesichts auch der angesprochenen Unklarheit hinsichtlich der intendierten Gegenleistung für die erbrachten Arbeiten kann auch keine Rede davon sei, dass einer konkreten Werkleistung eine konkrete (im Vorhinein fixierte) Gegenleistung gegenüber gestanden wäre. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die von Seiten der Familie erbrachten Leistungen der Abgrenzbarkeit der Leistungen der Ausländer entgegenstehen.

 

Der Ausschluss des Werkscharakters führt zur weiteren Frage, ob es sich bei der Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen der Ausländer um arbeitnehmerähnliche Verhältnisse handelt (§ 2 Abs.1 lit.b AuslBG) oder um die Verwendung überlassener Arbeitskräfte (§ 2 Abs.1 lit.e AuslBG).

 

Für die Qualifikation als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit spricht, dass die Tätigkeit der Ausländer auf eine Dauer angelegt war, die jedenfalls nicht durch die Erbringung einer Werkleistung begrenzt war. Aus den erwähnten Gründen kann auch nicht von einem (etwa von den Arbeiten von Familienmitgliedern) abgrenz­baren Erfolg der Tätigkeit gesprochen werden. Außerdem wurde die konkrete Tätigkeit weisungsmäßig durch X X (oder gegebenenfalls durch ein anderes Familienmitglied) gesteuert; die Ausländer waren organisatorisch in den durch die Bauherren (bzw. deren Vertreter) bestimmten Baufortschritt eingegliedert. Überdies stammten die Arbeitsmittel nicht von den Ausländern selbst. Dass von werksbezogener Haftungsregelung nicht die Rede sein kann, wurde ebenfalls bereits dargelegt. Die Entgeltlichkeit der Tätigkeit der Ausländer ist jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB gegeben. Die Motivation für die Vertragsabschlüsse auf Seiten X X lag, bei Betrachtung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt, im Einsatz möglichst billiger Arbeitskräfte.

 

Diese Umstände des Tätigwerdens der Ausländer sind von solchem Gewicht, dass nach dem Merkmalskatalog des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses (im Sinne eines "beweglichen Systems" – vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts­hofes vom 14.1.2010, Zl. 2009/09/0281) jedenfalls von einem Überwiegen der für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände ausgegangen werden muss – wenn nicht überhaupt, wegen der persönlichen Unselbstständig­keit (Weisungsgebundenheit), von Arbeitsverhältnissen auszugehen ist. Das Fehlen einzelner Merkmale des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses – wie Berichterstattungspflicht, persönliche Leistungspflicht, Konkurrenzverbot, Tätigkeit für eine unbeschränkte Anzahl anderer Unternehmen – fällt beim Einsatz von Arbeitskräften, die dieselbe Tätigkeit verrichten wie Familienmit­glieder des Bauherrn auf einer Privatbaustelle, nicht ins Gewicht.

 

Fraglich könnte diese Qualifikation nur in der Hinsicht sein, dass möglicher­weise die Ausländer in einem Rechtsverhältnis zu einem Unternehmer ("Firma X", "Firma X") standen. Diesfalls wäre – infolge des fehlenden Werks bzw. der Subsumierbarkeit der genannten Merkmale unter § 4 Abs.2 AÜG – von Arbeitskräfteüberlassungen auszugehen, die jedoch nach den Regelungen des AuslBG gleichermaßen strafbar sind. Hinsichtlich des Ausländers X X hat diese Frage jedoch zur Folge, dass er als Überlasser nicht als von der Berufungswerberin beschäftigt angesehen werden könnte, sodass diesbezüg­lich ein Freispruch zu fällen war.

 

Zur Vermeidung von Missverständnissen sei festgehalten, dass es sich beim Besitz von Gewerbeberechtigungen um formelle Merkmale handelt, die für die Beurteilung einer Tätigkeit als arbeitnehmerähnlich oder als Arbeit im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung irrelevant sind, weil es auf die tatsächlichen Verhältnisse (den wahren wirtschaftlichen Gehalt) ankommt (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150).

 

Hingewiesen sei ferner darauf, dass es sich bei den gegenständlichen Tätigkeiten um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten handelt, bei denen die Vermutung für ein Arbeitsverhältnis spricht (vgl. das zuletzt zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes).

 

Die Taten sind daher der Berufungswerberin in objektiver und, da keine Ent­schuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt insbesondere, dass die Berufungswerberin die Organisation der Baustelle X X überließ, ohne sich um die rechtlichen und faktischen Umstände einer legalen Ausländerbeschäftigung zu kümmern. Dasselbe gilt, wenn man, wofür einiges spricht, davon ausgeht, dass X X der eigentliche Motor des gesamten Projekts war. Auszugehen ist daher von Fahrlässigkeit.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Strafer­kenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe und eine ent­sprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde. Diese Strafhöhe ist in Anbetracht der Schuldform, der vorgeworfenen Dauer der Beschäftigung, aber auch im Hinblick auf die Dauer des Verfahrens, angemessen. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden der Berufungswerberin unter den angesprochenen Umständen nicht als geringfügig einzustufen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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