VwSen-252197/11/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF           iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991       idgF.

zu II.:  § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 9. Juli 2009, SV96-12-2008, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbe­schäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Unein­bringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt.

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie Herr X, geb. X, haben

es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als der gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 nach außen zur Vertretung Berufene der X GmbH mit Sitz in X, festgestellt durch eine polizeiliche Kontrolle sowie eine anschließende Niederschrift des Landespolizeikommandos Oberösterreich am 4. Dezember 2007 verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma den ausländischen (kroati­schen) Staatsangehörigen X, geb. X von Mai 2007 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 4. Dezember 2007, zumindest aber am 4. Dezember 2007 entgegen § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) beschäftigt hat, ohne dass für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs.2 Z. 3 NAG) oder ein Auf­enthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Der Ausländer war als Arbeiter tätig."

Begründend wurde festgehalten, dass aufgrund der insgesamt glaubwürdigen Aussage des Herrn X sowie der Feststellungen des Finanzamtes X von einer Beschäftigung von Mai 2007 bis zur Kontrolle am 4. Dezember 2007 auszugehen sei. Der Einwand, Herr X hätte den Firmenwortlaut nicht nennen können, widerspreche den Tatsachen. Unter Berücksichtigung seiner Sprachkenntnisse sei eine unpräzise Wiedergabe nicht überraschend. Dass Herr X keine Nummern des Arbeitgebers in seinem privaten Mobiltelefon gespeichert habe, sei ebenfalls kein tauglicher Beweis für eine fehlende Beschäftigung. Der weitere Einwand, dass Herr X (fälschlicherweise) behauptet habe, die Firma würde über den Winter zugesperrt und dies wäre sein letzter Arbeitstag gewesen, würde dahingehend entkräftet, dass dies erstens für die vorherige Beschäftigung keine Relevanz aufweise und weiters von Herrn X als Reaktion auf die polizeiliche Kontrolle gesagt worden sein könnte.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass mangels Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Straferkenntnis auch keine Subsumtion möglich sei und dieses daher schon wegen dieses wesent­lichen Verfahrensmangels aufzuheben sein würde. Weiters sei der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht zu entnehmen, aus welchen beweis­würdigenden Überlegungen die Behörde zur Ansicht gelange, Herr X sei im Unternehmen des Bw beschäftigt gewesen. Die Erstinstanz stütze ihre Aus­führungen einzig auf die Aussage des Zeugen X vor dem Landespolizei­kommando Oö., ohne sich mit den Einwendungen des Bw näher auseinander zu setzen bzw. diese entsprechend zu würdigen.

Völlig verfehlt und für den Bw nicht nachvollziehbar sei in diesem Zusammen­hang die Feststellung der Erstinstanz, die Aussagen des Herrn X seien insgesamt glaubwürdig. Hätte sich die erkennende Behörde mit der Aussage des Herrn X auseinander gesetzt, hätte sie erkennen müssen, dass diese in sich widersprüchlich sei. So führe Herr X in seiner Einvernahme vor dem Landes­polizeikommando einerseits aus, er arbeite bei der Firma X seit Mai 2007 durchgehend, andererseits gab er hier widersprüchlich an, er sei im Jahr 2007 fünf- bis sechsmal daheim in Kroatien gewesen, davon über einen Monat im August 2007.

Der Bw könne sich des Eindruckes nicht erwehren, dass die belangte Behörde bei der dem Bescheid zugrunde gelegten Beweiswürdigung Willkür geübt habe, zumal zum einen die in sich widersprüchlichen Aussagen des Herr X als insgesamt glaubwürdig erachtet würden und zum anderen im selben Absatz der dem Bescheid zugrunde liegenden Begründung von einer Falschaus­sage des Herrn X ausgegangen würde (Reaktion auf die polizeiliche Kontrolle).

Für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Bw hätte es eines tauglichen Beweises bedurft, dass Herr X vom Bw beschäftigt worden sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung mit Schreiben vom 28. Juli 2009 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. April 2010, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Mit Strafantrag vom 24. Jänner 2008 wurde vom Finanzamt X der Erstinstanz mitgeteilt, dass durch eine Niederschrift des Landespolizei­kommandos Oberösterreich bekannt geworden ist, dass der kroatische Staatsan­gehörige X X, geb. X, ohne gültige arbeitsmarktrechtliche Be­willigung bei der Firma X, X, von Mai 2007 bis 4.12.2007 beschäftigt war.

In dieser Niederschrift vom 4. Dezember 2007 gibt Herr X gegenüber Beamten des Landespolizeikommandos Oberösterreich im Zusammenhang mit anderwärtigen Ermittlungen auch bekannt, dass er kroatischer Staatsbürger ist und seit längerem bzw. immer wieder bei Herrn X in X wohnt. Er gab weiters an, arbeitslos zu sein und gelegentlich bei einer Firma in X schwarz zu arbeiten. Die Firma hat den Namen X und er arbeitet dort durchgehend seit Mai 2007. Als Chef nannte Herr X den Bw. Weiters gab Herr X in dieser Niederschrift an, dass er fünf- bis sechsmal im Jahr nach Kroatien fahre und er im August 2007 einen Monat zu Hause gewesen ist. Außerdem gab er an, dass die Firma über den Winter zugesperrt wird und er am Tag der Einvernahme den letzten Arbeitstag hätte und dann bis zum Frühjahr nach Hause fährt.

Weitere Erhebungen bzw. neuerliche Befragungen des Herrn X durch Organe des Finanzamtes X hat es nicht gegeben. Auch von der Erstinstanz wurden im gegenständlichen Verfahren keine weiteren Beweise auf­genommen.

Im Jahr 2001 wurde vom Unternehmen des Bw, und zwar einer Mitarbeiterin aus dem Büro, ein Antrag beim AMS auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn X eingebracht. Dieser Antrag wurde abgewiesen.

4.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat im Berufungsverfahren versucht, den Aufenthalt des Herrn X zu ermitteln. Dem Auszug aus dem Zentralen Melderegister ist zu entnehmen, dass Herr X zuletzt bis 20.6.2002 unter einer Adresse in X gemeldet gewesen ist und nach Kroatien verzogen ist. Auch unter der im Akt enthaltenen Adresse X (möglicher Unterkunftgeber Herr X) konnte Herr X nicht angetroffen werden. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat war es daher nicht möglich, im Berufungsverfahren Herrn X als Zeugen zu laden und zu seinen Aussagen vor dem Landespolizei­kommando Oberösterreich zu befragen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dien­lichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen, wie die belastenden.

Wie bereits in den Sachverhaltsfeststellungen dargestellt, beruht der Strafan­trag des Finanzamtes X auf der niederschriftlichen Einvernahme des Herrn X beim Landespolizeikommando Oberösterreich am 4. Dezember 2007. Der Einvernahme wurde zwar gemäß dem Protokoll über die Niederschrift ein Dolmetscher für die kroatische Sprache beigezogen, doch ergeben sich aus den Inhalten der Niederschrift, wie vom Bw auch in seinem Berufungsvorbringen dargestellt, Widersprüche. Der Einvernommene führt aus, dass er gelegentlich in einer Firma arbeitet, im nächsten Satz spricht er davon, dass dies durchgehend von Mai bis Dezember 2007 so gewesen sein soll. Andererseits berichtet er davon, dass er fünf- bis sechsmal im Jahr nach Kroatien fahre und im August 2007 einen Monat lang nicht anwesend gewesen ist. Mithin kann von einer durchgehenden Arbeitsleistung nachvollziehbar nicht ausgegangen werden. Ungeklärt bleibt auch die vom Einvernommenen zu Protokoll gegebene Winter­sperre, die einen längeren Stillstand des Betriebes bedeuten würde. Vom Bw wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung allerdings durchaus glaubwürdig dargestellt, dass sein Betrieb wie auch andere Betriebe lediglich zu den Weih­nachtsfeiertagen geschlossen ist und die Mitarbeiter in diesem Zeitraum auf Urlaub sind. Eine Wintersperre hat es in der 15-jährigen Tätigkeit des Bw als Geschäftsführer des Betriebes bislang nicht gegeben.

Festzuhalten ist, dass im Unternehmen des Bw eine überschaubare Anzahl an Beschäftigten tätig ist und der Bw von Beginn des Verwaltungsstrafverfahrens an dargelegt hat, den angesprochenen Ausländer nicht zu kennen. Im Hinblick auf den Umstand, dass vor Einbringung des Strafantrages keine neuerliche Befragung des Ausländers zu den näheren Umständen seiner angeblichen Be­schäftigung stattgefunden hat, ist ein nachvollziehbarer Beweis, der auch Grundlage für ein Verwaltungsstrafverfahren bilden kann, gegenständlich als nicht vorliegend zu erachten. Wie bereits dargestellt, war es dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Berufungsverfahren nicht möglich, mit den im erstin­stanzlichen Straferkenntnis genannten Beschäftigten Kontakt herzustellen und diesen zu den näheren Umständen der Aufnahme der Niederschrift bzw. zu seinen allfälligen Tätigkeiten in Österreich zu befragen.

Im Hinblick auf den Umstand, dass bereits im Jahr 2001 für Herrn X um die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung angesucht wurde, ist es durchaus nachvollziehbar, dass Herr X den Namen der Firma des Bw deswegen kannte und diesen im Zuge seiner Einvernahme bekannt geben konnte. Aus dem Protokoll über die Einvernahme, insbesondere dem Verzeichnis der gespeicherten Telefon­nummern ist zudem ersichtlich, dass eine Kontaktnummer zur Firma des Bw in diesem Rufnummernspeicher nicht aufscheint. All diese Umstände führen dazu, dass den Angaben des Bw Glauben zu schenken ist und sich diese Behauptungen nicht als Schutzbehauptungen darstellen.

Es ist daher festzustellen, dass im gegenständlichen Verfahren kein stichhaltiger Beweis für die Richtigkeit der Aussagen des Herrn X vor dem Landes­polizeikommando Oberösterreich zu erbringen war und somit dem Bw in einem Verwaltungsstrafverfahren auch nicht die Beschäftigung des Ausländers entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes angelastet werden kann. Da somit die dem Bw angelastete Verwaltungsübertretung nicht erwiesen ist, war der Berufung Folge zu geben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger