Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252068/19/Lg/Hue/Ba

Linz, 23.04.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 15. Oktober 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Gmunden vom 5. August 2008, Zl. SV96-1-2008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.   

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 134 Stunden verhängt, weil er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der X KEG mit Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma der türkische Staatsangehörige X X, geb. 1.2.1976, zumindest am 19.12.2007 im Lokal Pizzeria "X", X, X, als Hilfskraft beschäftigt worden sei, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt, er auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei und für den Ausländer keine Anzeigebestätigung, keine Bewilligung als Schlüsselkraft oder Niederlassungsnachweis oder Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder Daueraufenthalt EG vorgelegen sei.

 

Begründend wird auf den Strafantrag des Finanzamtes X vom 7.1.2008 Bezug genommen. Der Bw selbst habe zum Sachverhalt keine Stellungnahme abgegeben.  

 

Der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen. Gegenständlich handle es sich um einen Wiederholungsfall, da eine rechtskräftige einschlägige Verwaltungsstrafe vom 12.3.2003 vorliege.

 

2. In der Berufung wird dagegen Folgendes vorgebracht:

 

"Ich bin X X X Geboren von X KEG mit sitz X Werend diese straf tart war ich verantwortliche person

Aber ich muss gestehen das ich X X niemals ge sagt soll er meine pizzeria zu arbeiten

Weren die zeit wuste ich auch nicht was er in Pizzeria macht

Ich und meine gatin haben wir zwei lokale gehaupt eine von X eines in X meistens war ich X letzte zwei jahren hat sie nicht mitmir erteilt auch nicht antworttet also weiss ich von X X gar nicht

Laut eine gesprech mit Her X habe erfahren von diese straf tart das hebe mit meine gatin

Er teilt sie sagt mir ihre anwalt her X kömert daran

Ich lege eine Berufung auf die bescheit weill ich bin un schuldig bei diesem fall

Bitte um verstendis"

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt folgender Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 7.1.2008 zugrunde:

 

"Am 19.12.2007 gegen 17.30 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes X, Abt. KIAB (X, X), gemeinsam mit Beamten der PI X sowie dem Fremdenreferenten der BH Gmunden (Hr. X) im Lokal ´X` in X Betreiberin: X KEG, Kommanditgesellschaft, X, unbeschr. haftender Gesellschafter: X X, geb. X, wh. X eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.

Dabei wurde der türk. Asylwerber X X, geb. X, in der Küche des Lokales beim Zubereiten von Salat in einer Plastikschüssel betreten. Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren Herr X und Frau X X anwesend. X konnte keine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlegen.

Mit X wurde ein mehrsprachiges Personenblatt aufgenommen, in dem er angibt, dass er heute (19.12.2007), seit 17.00 beschäftigt war. Er erhalte dafür freie Verpflegung.

X war letztmalig vom 18.09.2008 bis 31.10.2007 im Besitz einer gültigen Beschäftigungsbewilligung.

Für Hrn. X wurden am 18.10.2007 und am 6.12.2007 beim AMS X Anträge auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht, über die jedoch seitens des AMS negativ bzw. zum Zeitpunkt der Kontrolle, noch nicht entschieden wurde.

Nähere Details können der beiliegenden Niederschrift entnommen werden.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt somit ein wiederholter Verstoß (rechtskräftiger Bescheid SV96-5-2005 vom 12.03.2003) nach dem AuslBG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Auf den vorangegangenen Strafantrag vom 15.11.2007, GZ.: 053/70106/6/2007 wird hingewiesen."

 

Beigelegt ist eine Kopie der Aufenthaltsberechtigungskarte des Ausländers, 3 Fotoaufnahmen, ein Versicherungsdatenauszug und eine mit dem Ausländer aufgenommene Niederschrift vom 20. Dezember 2007. Darin ist festgehalten:

 

"Herr X X erscheint in Begleitung seines Dolmetschers und gibt folgendes zu Protokoll:

Ich gebe bekannt, dass es keine Verwandtschaftsverhältnisse zu Herrn bzw. Frau X, die Betreiber des Lokales X in x gibt. Ich wurde belehrt, dass ich die Wahrheit angeben muss und nichts verschweigen darf.

Auf die Frage des Verhandlungsleiters ob ich den Dolmetscher verstehe, gebe ich bekannt, dass es keine Kommunikationsschwierigkeiten gibt. Ich verstehe den Dolmetscher ausgezeichnet.

Ich gebe bekannt, dass ich am 19.12.2007 um ca. 17:30 gerade im Lokal X in der Küche mit der Zubereitung von Speisen beschäftigt war. Konkret habe ich gerade einen Salat zubereitet. Diese Salatzubereitung hätte eigentlich der Koch, x durchführen sollen, welcher sich aber gerade nicht im Lokal aufgehalten hat. Ich habe diesen Auftrag, welcher von Frau X kam, anstatt durchgeführt.

Ich habe das Lokal um ca. 17:00 betreten. Von 17:00 bis 17:25 habe ich im Lokal einen Tee getrunken und habe in dieser Zeit keine Beschäftigung ausgeübt. Seit der Kontrolle am 08.11.2007 habe ich im Lokal nicht mehr gearbeitet. Ich gebe aber bekannt, dass ich mich sehr oft im Lokal aufhalte und dort ständig Speisen und Getränke konsumiere. Für diese Konsumgüter muss ich nichts bezahlen. Ich muss auch keine Gegenleistung dafür erbringen. Ich räume aber das von mir verwendete Geschirr immer weg und reinige dies anschließend auch selbst. Weiters gehe ich ihr öfters bei Kleinigkeiten zur Hand. Ich räume zB öfters das Geschirr vom Personal in die Küche.

Es ist richtig, dass ich gerne bei Frau X arbeiten möchte, da ich kein eigenes Einkommen habe. Ich finde ich bin völlig arbeitsfähig. Aus meiner Sicht gibt es keine gesundheitlichen Einschränkungen. Ich beziehe derzeit kein Einkommen und bin völlig mittellos. Ich bin derzeit auch nicht krankenversichert. Ich bin diesbezüglich bereits mit der Caritas in Kontakt. Ab und zu bekomme ich von bekannten Personen Geld geschenkt.

Ich lebe derzeit bei einem Freund, Hr. X, geb. X, in X. Dieser Freund ist meine einzige Bezugsperson in Österreich. Ich habe in Österreich keine Verwandten. Für diese Wohnung muss ich keine Miete bezahlen.

Die Niederschrift wurde mir vom Dolmetscher vorgelesen und ich habe alles verstanden."

 

Dem Strafantrag liegen ferner das vom Ausländer ausgefüllte Personenblatt bei. Darin gibt er Folgendes an:

"Familienname: X

Vorname: X

SV-Nr/Geburtsdatum: X

Staatsbürger: Türkei

Wohnadresse in Österreich: X

Ich arbeite derzeit für: X, Rest unleserlich

Beschäftigt als: Helfen

Beschäftigt seit: 19.12.07   17.00

Ich erhalte: nichts angekreuzt

Tägliche Arbeitszeit: nicht ausgefüllt

Mein Chef hier heißt: X X

Unterschrift

Amtliche Vermerke:

Beobachtete Tätigkeit: Salat zubereitet

Bekleidung: T-Shirt, Jeans

Asylkarte Zl. 0703988; männlich

Handzeichen"

 

Im Verwaltungsakt liegen zusätzlich noch Kopien der Aufenthaltsbe­rechtigungskarte und des Führerscheins von X ein.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung sprach der Bw am 25.6.2008 bei der Erstbehörde vor und teilte Folgendes mit:

"Mir werden die oben angeführten Akten in Kopie übergeben. Ich wurde bereits zu den Anzeigen des Finanzamtes X zur Rechtfertigung aufgefordert. ich gebe dazu an, dass ich zu diesen Zeitpunkten ortsabwesend war bzw. meine Abgabestelle nicht benutzt habe.

Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass mir die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.01.2008 bzw. vom 08.01.2008 persönlich übergeben worden sind.

Ich ersuche die Behörde um eine Frist von 2 Wochen. Innerhalb dieser Frist werde ich eine Stellungnahme zu den vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen abgeben.

Ich möchte noch angeben, dass ich zwischenzeitlich nicht mehr Geschäftsführer der Pizzeria X bin, dies ist nunmehr meine Gattin, Frau X X.

Mehr kann ich dazu im Moment nicht angeben."

Zusätzlich gab der Bw seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt.

 

Der Akt schließt mit dem angefochtenen Straferkenntnis und der daraufhin eingebrachten Berufung.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er sei Komplementär der KEG im fraglichen Zeitraum gewesen, jedoch habe seine (mittlerweile geschiedene) Frau de facto das Geschäft in der betreffenden Pizzeria geführt und daher auch das Personal aufgenommen oder gekündigt. Daher seien dem Bw die Umstände der Anwesenheit des gegenständlichen Ausländers im Lokal völlig unbekannt. Der Bw habe seine Frau nicht kontrolliert.

 

Dies wurde von der (Ex-)Gattin des Bw, X X, bestätigt. Der gegenständ­liche Ausländer habe mit dem Koch X in der Personalwohnung gewohnt. Dies habe die Zeugin dem Ausländer erlaubt, weil er mittellos gewesen sei. Gelegentlich habe er auch zu essen und zu trinken bekommen. Bei der Kontrolle habe der Ausländer für sich selbst Salat zubereitet. Um die Beschäfti­gungsbewilligungen habe die Zeugin trotz fehlenden Personalbedarfs aus Mitleid angesucht.

 

Der Zeuge X sagte aus, sich an die gegenständliche Kontrolle nicht mehr erinnern zu können. Es sei unrichtig, dass der Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle normal in der Pizzeria gearbeitet habe. Der Zeuge habe mit dem Aus­länder das Zimmer geteilt. Die beiden hätten sich das Essen selbst zubereitet.

 

Das Kontrollorgan X sagte aus, der Ausländer sei in der Küche, also in einer Örtlichkeit im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG angetroffen worden.

 

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er habe nach Erlöschen der Beschäfti­gungsbewilligung im November/Dezember 2007 im Lokal weitergearbeitet. Die Chefin habe ihm gesagt, das werde schon in Ordnung gehen, sie habe ohnehin einen Antrag gestellt. Der Zeuge habe dafür einen Lohn in Höhe von 700 Euro pro Monat erhalten sowie die Wohnung und das Essen bekommen. Er habe von 6.30 Uhr morgens bis 14.00 Uhr und von 16.30 Uhr bis zur Sperrstunde gearbeitet. Er habe so bald am Morgen mit der Arbeit begonnen, weil er auch die Lokalreinigung gemacht habe.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unbestritten wurde der gegenständliche Ausländer bei der Salatzubereitung in der Küche des Lokals angetroffen. Damit greift die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG ein und oblag es dem Bw, die Nichtbeschäftigung des Ausländers glaubhaft zu machen. Eine solche Glaubhaftmachung hat der Bw – wegen fehlender Faktenkenntnis mangels Befassung mit der Geschäftsführung des gegenständlichen Lokals – gar nicht versucht. Es ist daher zu prüfen, ob aus den Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Verbindung mit der Aktenlage ein Bild entsteht, das die Nichtbeschäftigung des Ausländers glaubhaft macht. Dies ist nicht der Fall.

 

Zwar trifft zu, dass die Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers durch X X und X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Abrede gestellt wurde. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass für den gegenständ­lichen Ausländer zwei Beschäftigungsbewilligungsanträge (am 11.9.2007 [Beschäftigungsbewilligung erteilt bis 31.10.2007] und am 18.9.2007) gestellt wurden und dass der gegenständliche Ausländer bereits am 8.11.2007 bei einer Arbeitstätigkeit (Verräumung einer Lebensmittellieferung durch den allein im Lokal anwesenden Ausländer hinter der Theke) ohne Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung betreten wurde (vgl. VwSen-252067 samt Vorakt). Vor diesem Hintergrund erscheint die Argumentation, die Zurverfügungstellung von Wohnung und Verpflegung für den Ausländer und die Stellung der Beschäfti­gungsbewilligungsanträge sei bloß aus Mitleid erfolgt, unglaubwürdig. Bei lebensnaher Betrachtung verweisen diese Umstände auf einen Arbeitskräfte­bedarf und die Wahrscheinlichkeit der Erbringung einer Gegenleistung (eben: Arbeit) durch den Ausländer für die Leistungen des Unternehmens an den Ausländer.

 

Schon vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Bw die Glaubhaftmachung im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG gelungen ist. Dazu kommt die klare, konsistente und nach dem persönlichen Auftreten glaubwürdige Aussage des Ausländers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, aus der dessen Beschäftigung im fraglichen Zeitraum unzweideutig hervorgeht.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt, dass sich der Bw um die Geschäftsführung des Lokals durch X X nicht im Geringsten gekümmert hat. Vielmehr wäre es ihm nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als dem verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen oblegen, ein Kontrollsystem einzurichten, das die illegale Beschäftigung von Ausländern hintan hält. Es wurde nicht einmal ansatzweise versucht, ein solches Kontrollsystem darzulegen. Auszugehen ist daher von Fahrlässigkeit.

 

Einer Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses steht jedoch folgende Überlegung entgegen:

 

Im Erkenntnis vom 15.3.2000, Zl. 99/09/0219 (ähnlich z.B. das Erkenntnis  vom 20.3.2002, Zl. 2000/09/0150) hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt: "Im Falle eines fortgesetzten Delikts sind durch die Bescheiderlassung alle bis dahin erfolgten Einzelakte abgegolten, mögen sie auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gewesen sein. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses durch die Behörde erster Instanz. Setzt der Täter nach diesem Zeitpunkt die verpönte Tätigkeit fort, so darf die neuerliche Bestrafung nur die nach der letzten Bestrafung gesetzten Tathandlungen umfassen. Eine neuerliche Bestrafung wegen Tathandlungen, die in den von der ersten Bestrafung umfassten Tatzeitraum fallen, verstößt gegen das Verbot der Doppelbestrafung ..." Da wegen dieser sogenannten "Erfassungs­wirkung" für den hier gegenständlichen Tatzeitraum durch das Straferkenntnis derselben Behörde vom 5.8.2008, Zl. SV96-94-2007, bereits eine Bestrafung erfolgt ist, verstößt das vorliegende Straferkenntnis gegen das Doppelbestrafungsverbot und war dieses Strafer­kenntnis daher aufzuheben und das Verwaltungs­strafverfahren einzustellen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

1.      20.3.2009 unter Aktenrückschluss mit dem Ersuchen

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

 

 

 

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