Linz, 18.05.2010
B E S C H L U S S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des X X X, X, X, vertreten durch X und X, X Steuerberatung & Wirtschaftsprüfung GmbH, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Oktober 2009, Zl. 0050805/2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG beschlossen:
Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm §§ 63 Abs. 5 und 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Begründung:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Oktober 2009, GZ 0050805/2008, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"I. Tatbeschreibung:
Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma Firma X X X, X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, am 19.09.2008, die unten angeführten Personen, als Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, am Kirtag in X, auf der X gegenüber X, X beim Verkaufsstand „X“, jeweils mit Verkaufstätigkeiten beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten war/en der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.
- Herr X X, geb. X, beschäftigt als Verkäufer
- Herr X X, geb. X, beschäftigt als Verkäufer
Für die Behörde war im vorliegenden Fall jeweils von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gem. § 1152 ABGB als bedungen gilt.
Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.
Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.
II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:
§§ 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG
..."
Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über den Bw eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 154 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 100 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.
Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die dem Bw angelastete Tat auf Grund entsprechender Feststellung eines Kontrollorganes des Finanzamtes X als erwiesen anzusehen und dem Bw zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten sei.
Im Zuge der Strafbemessung sei seine bisherige Unbescholtenheit und die lange Verfahrensdauer als strafmildernd zu werten gewesen, während hingegen die unangemeldete Beschäftigung von zwei Personen als straferschwerend zu werten gewesen sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw seien infolge unterlassener Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.
In der Rechtsmittelbelehrung dieses Straferkenntnisses wurde der Bw ausdrücklich auf sein Recht hingewiesen, das er gegen den Bescheid innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung schriftlich oder mündlich bei der belangten Behörde Berufung einbringen kann.
2. Gegen dieses dem Bw am 16. Oktober 2009 persönlich zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 4. November 2009 eingeschriebene zur Post gegebene Berufung, mit der die subjektive Tatbestandsmäßigkeit und die Strafhöhe bekämpft wird.
Darin bringt der Rechtsvertreter des Bw vor, dass die Tätigkeit des Herrn X nicht bestritten werde, allerdings sei zur Tätigkeit des Herrn X festgestellt worden, dass als Tatbestandsmerkmal das Führen eines Verkaufsgespräches erkannt worden sei, jedoch dazu keine weiteren Begründungen näher ausgeführt worden seien. Daraus objektiv eine Dienstnehmereigenschaft mit strafrechtlichen Folgewirkungen abzuleiten sei aber kühn. Zur Strafhöhe wird weiters ausgeführt, dass der Bw über keinerlei Vermögenswerte verfüge und in den letzten Veranlagungsjahren mit einem steuerpflichtigen Einkommen in Höhe von 10.000 Euro auskommen müsse. Darüber hinaus habe er zwei Familienbeihilfen bezugsberechtigte Kinder zu versorgen, wobei eines im Jahr 2008 verstorben sei.
3.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Vorlageschreiben vom 23. November 2009 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes ihres elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt. Darüber hinaus hat sie in diesem Begleitschreiben darauf hingewiesen, dass die Berufung verspätet eingebracht wurde.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu Zl. 0050805/2008 da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ und die Parteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
3.3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 66 Abs. 4 AVG ist eine verspätete Berufung zurückzuweisen. Verspätet ist eine Berufung, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde.
Nach § 24 VStG i.V.m. § 63 Abs. 5 AVG ist eine Berufung binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat. Diese Frist beginnt für jede Partei mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung, bei mündlicher Verkündung mit dem Tag der Verkündung. Hiebei handelt es sich um eine gesetzliche, nicht verlängerbare Frist.
Gemäß § 32 Abs. 2 AVG enden u.a. Fristen, die nach Wochen bestimmt sind, mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat.
Nach § 33 Abs. 1 und 2 AVG wird u.a. der Beginn wie auch der Lauf einer Frist durch Sonn- und Feiertage nicht behindert; fällt das Ende der Frist jedoch auf einen Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so ist der nächste Werktag der letzte Tag der Frist.
4.2. Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus dem aktenkundigen Zustellnachweis bzw. Rückschein, dass der Bw das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Oktober 2009, GZ 0050805/2008, am 16. Oktober 2009 (Freitag, kein Feiertag) eigenhändig vom Zusteller der Post übernommen hat. Das Straferkenntnis war damit rechtswirksam zugestellt und es begann mit diesem Tag die zweiwöchige Berufungsfrist des § 24 VStG i.V.m. § 63 Abs. 5 AVG zu laufen. Letzter Tag für die Einbringung (Postaufgabe) der Berufung war daher gemäß § 32 Abs. 2 AVG Freitag, der 30. November 2009 (kein Feiertag). Mit dem Ablauf dieses Tages war das Rechtsmittel als verfristet anzusehen. Die Postaufgabe am 4. November 2009 erfolgte demnach offenkundig verspätet.
Die Berufung war daher ohne weiteres Verfahren als verspätet zurückzuweisen. Wegen der nach Ablauf der Berufungsfrist eingetretenen Rechtskraft des angefochtenen Straferkenntnisses der belangten Behörde war es dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich verwehrt, auf das Sachvorbringen des Berufungswerbers einzugehen
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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