Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550511/27/Kl/Hu VwSen-550514/16/Kl/Hu VwSen-550517/14/Kl/Hu

Linz, 11.06.2010

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der x Gesellschaft m.b.H, vertreten durch Rechtsanwälte x, vom 23.3.2010 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der x betreffend das Vorhaben „Implementierungskonzepte (m. Planung, Lieferung, Installation und Anwendertraining) von 5 CT und 1 MR und 2 DL-Anlagen“, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 11. Mai 2010 zu Recht erkannt:

 

 

Der Nachprüfungsantrag vom 23.3.2010, die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich Teil 1, 2, 3 und 5 vom 10.3.2010 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen. Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren abgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3, 6, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 19, 123, 125, 129 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idF BGBl. I Nr. 86/2007 iVm § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit Eingabe vom 23.3.2010 hat die x Gesellschaft m.b.H (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens, in eventu die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich gegenständlich um ein Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich, bestehend aus insgesamt acht Losen, handle.

Zu den Losen 1 bis 5 habe die Antragstellerin am 2.6.2009 ein Erstangebot und, nach Durchführung der 1. Verhandlungsrunde am 17.6.2009, am 9.7.2009 ein Letztangebot abgegeben. Am 10.7.2009 habe die 2. Verhandlungsrunde stattgefunden. Die 3. Verhandlungsrunde habe am 9.12.2009 stattgefunden, an welcher die Antragstellerin teilgenommen habe. Die Auftraggeberin habe mit 4.1.2010 die Antragstellerin zur Abgabe eines neuerlichen Letztangebotes aufgefordert. Dieser Aufforderung ist sie fristgerecht nachgekommen.

Mit Schreiben vom 10.3.2010 sei das Schreiben über die Zuschlagsentscheidung zu den einzelnen Losen ergangen, wobei dieses keine Begründung der Zuschlagsentscheidung enthalten habe. Am 12.3.2010 seien von der Auftraggeberin die Preis- und Bewertungsblätter zu jenen Losen, zu welchen die Antragstellerin Angebote abgegeben hatte, übermittelt worden. Diese Blätter hätten ebenfalls keine näheren Begründungen zu den Zuschlagskriterien enthalten. Weiters würden die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfänger nicht den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage entsprechen, weshalb diese auszuscheiden gewesen wären.

Zum drohenden Schaden führe die Antragstellerin aus, dass ein Interesse am Vertragsabschluss vorliege und drohe ein großer finanzieller und sonstiger Schaden, welcher im Verlust einer Chance auf Zuschlagserteilung und Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb bestehe. Weiters drohe der Verlust des Deckungsbeitrages und die Frustration der bisher angelaufenen Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen sowie für die Beratung durch den Rechtsvertreter. Auch drohe der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Als Gründe für die Rechtswidrigkeit wurde auf die fehlende Begründung der Zuschlagsentscheidung verwiesen. Der Antragstellerin seien weder die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes noch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes mitgeteilt worden. Darüber hinaus sei der Termin für das Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 BVergG unrichtig angegeben worden.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin x GmbH sei auszuscheiden gewesen, da die Mindestanforderungen, nämlich „Gerät der obersten Leistungsklasse“, „Gehirnperfusion“, „iteratives Rekonstruktionsverfahren zur Dosisminimierung“ und „Zwei- oder Mehrenergien Applikationen (dual energy)“ der Ausschreibungsbestimmungen nicht erfüllt seien. Weiters sei der Angebotspreis nicht plausibel und sei ein unzulässiger Nachlass auf den Angebotspreis gewährt worden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin x GmbH sei zur Abgabe eines Letztangebotes nicht legitimiert gewesen und würden sonstige Ausschließungsgründe vorliegen. Auch seien die Mindestanforderungen von allen übrigen Bietern ebenfalls nicht erfüllt worden, weshalb bei korrekter Angebotsbewertung das Angebot der Antragstellerin zu den Losen 1, 2 und 5 den Zuschlag hätte erhalten müssen. Die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin sei in den Pos. 1.a.i Herz CTA Betablocker, Pos. 1.a.iii. Anteil nicht befundbar, Pos. 1.a.iv. Hirnperfusion sowie in der Bewertung des Workstationtests unrichtig.

Hinsichtlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin x AG führte die Antragstellerin aus, dass diese die Mindestanforderung „Gerät mit 64 Zeilen oder besser“ nicht erfülle, der Angebotspreis überhöht und nicht plausibel sei, und dass keine Legitimation zur Abgabe eines Letztangebotes vorgelegen habe. Das Angebot der x AG sei auszuscheiden gewesen und hätte das Angebot der Antragstellerin zum Los 3 den Zuschlag erhalten müssen. Die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin zum Los 3 sei in Pos. 1.b.i Abdeckung Isozentrum/Rotationszeit, Pos. 1.b.iii. Herz CTA Betablocker sowie in der Bewertung des Workstationtests und der Bewertung „Herz“ unrichtig.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die x als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 7.4.2010 wurde der Antrag auf Zurückweisung bzw. Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gestellt. Aus den Mindestanforderungen für die Lose 3 und 4 Computertomograph „für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser)“ kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die für die Lose 1, 2 und 5 betroffene Mindestanforderung Computertomograph „der obersten Leistungsklasse“ zwingend mehr als 64 Zeilen aufweisen muss. Die Ausschreibungsunterlagen enthalten keine derartigen Mindestanforderungen. Die Qualifikation eines Computertomographen als Gerät oberster Leistungsklasse bemisst sich nämlich nicht ausschließlich nach der Zeilenanzahl, die die Detektorbreite definiert, sondern durch eine Reihe von technischen Parametern, wobei die wichtigsten dieser Parameter von der Auftraggeberin in neun Mindestkriterien (Punkt 2.1. in Teil 1: CT Multislice-Computertomographen) beschrieben wurden. Auf die Vorgabe einer Mindestdetektorbreite wurde bewusst verzichtet, um keinen der Bieter damit von vornherein auszuschließen und einen Wettbewerb zu ermöglichen. Aus den gleichen Gründen hat die Auftraggeberin zur geforderten Rotationszeit Mindestkriterium „kürzeste Vollrotation (360°) < 0,35 Sekunden (gilt für oberste Leistungsklasse)“ mit Schreiben vom 1.12.2009 klargestellt, dass damit eine Rotationszeit von „“ 0,35 Sekunden  zu verstehen sei. Es wurde dadurch erreicht, dass Geräte mit einer Rotationszeit von 0,35 Sekunden – darunter auch das Gerät „X“ der Antragstellerin – noch als Gerät der obersten Leistungsklasse angeboten werden können. Durch die präzise dargelegten Mindestkriterien sei den Bietern angezeigt worden, wie im Bestbieterschema die meisten Punkte zu generieren seien. Im Zuge der dritten Verhandlungsrunde sei der Antragstellerin geantwortet worden, dass die Abgabe eines technischen Alternativangebotes zugelassen sei. Hätte die Antragstellerin auch in ihrem Letztangebot ein Alternativangebot gelegt und neben dem „X“ das Gerät „x“ als „technisch niedrigere“ Version des „X“ angeboten, welches auch der Definition der obersten Leistungsklasse entsprochen hätte, so hätte sie beste Chancen auf den Zuschlag gehabt. Da für beide Geräte die gleiche Workstation verwendet werde, wäre dieses Alternativangebot auch im Bewertungskriterium „Workstationtest“ gleich bewertet worden. Mit dem Begriff „Ganzhirnperfusion“ werde ein bildgebendes Verfahren  zur diagnostischen Darstellung der Perfusion (Durchblutung) des ganzes Hirns gefordert. Die Antragstellerin irre jedoch, wenn sei vermeint, dass die Auftraggeberin eine zeitgleiche Totalausleuchtung des Hirns gefordert hätte. Es sei die mögliche Darstellung der Durchblutung des ganzen Gehirns gefordert, nicht aber die zeitgleiche Totalausleuchtung. Die Ganzhirnperfusion könne auch mit einer geringeren Detektorbreite, die mit einer hohen Rotationszeit kombiniert ist, ausreichend dargestellt werden. Die Mindestanforderung der zeitgleichen Darstellung der Durchblutung des ganzen Hirns wurde bewusst nicht gestellt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe diese allgemeine Anforderung erfüllt. Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Gerät „x“ stelle eine komplett neu entwickelte Technik dar und gehöre zur neuesten Generation der Reihe der Computertomographen. Es verfüge über eine der schnellsten Rotationszeiten unter den Geräten, die zur Zeit am Markt erhältlich seien, wodurch die Darstellung bewegter Organe (wie dem Herz) verbessert werde. Das Gerät kann daher preislich – entgegen der Behauptung der Antragstellerin – nicht mit bisherigen Geräten der alten „64-Zeiler“-Technik verglichen werden. Der Grundpreis von rund 450.000 Euro gelte für die technisch ältere Generation der Geräte. Im Übrigen scheint die Preisbildung der Computertomographen insgesamt sehr starken Schwankungen zu unterliegen. So sei das Gerät der Antragstellerin „X“ um 1,15 Mio. Euro angeboten worden, wobei noch vor etwa 1,5 Jahren das Gerät um 2 Mio. Euro angeboten worden sei. Die handschriftliche Ergänzung eines 3,5 % Rabattes auf den Wartungsvertrag sei nicht vom Bieter sondern von der Auftraggeberin ergänzt worden. Der Nachlass habe keinerlei Auswirkung auf die Reihung der Angebote. Die Auftraggeberin habe die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin getroffenen Angaben zur Referenzanlage überprüft und seien die Angaben von den Auftraggebern der Referenzanlagen bestätigt worden. Über die Notwendigkeit des Einsatzes von Betablockern für Computertomographie-Untersuchungen bestehe ein Expertenstreit. Es sei daher vor diesem Hintergrund die Angabe der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, dass 0 % der Herzpatienten mit Betablockern vorbereitet werden müssen, verständlich und plausibel. Bei einer „Workstation“ handelt es sich um einen Bildauswertungsrechner mit Bedienfeld, das an unterschiedliche Geräte angeschlossen werden kann. Der Workstationtest sei durch sieben Kommissionsmitglieder durchgeführt worden, deren Bewertungen samt verbaler Begründung in den Bewertungsbögen genau nachvollziehbar sind. Es wurde nach den Vorgaben der Auftraggeberin nicht der angebotene Computertomograph sondern nur die Workstation einem Test unterzogen. Die Funktion der Workstation kann unabhängig vom konkret angeschlossenen Gerät getestet und bewertet werden.

Zu Los 3 und der Mindestanforderung „64 Zeilen oder besser“ wurde bewusst auf eine Präzisierung zwischen „64 Zeilen am Detektor“ und „64 Zeilen zur Messung“ verzichtet, da dies für die gesamte Untersuchung von untergeordneter Bedeutung sei. Die allgemeine Anforderung sei „CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser)“, wobei davon auch ein Gerät umfasst sei, das mit 32 physischen Zeilen am Detektor durch eine technische Lösung (Ablenkung des Röntgenstrahls) 64 für die CT-Untersuchung verwertbare Zeilen generiert. Dem Auftraggeber komme es auf das messbare Ergebnis an und nicht auf die physische Gerätekonstellation. Bei der Position Abdeckung Isozentrum/Rotationszeit sei bei der Bewertung von jener Detektorbreite ausgegangen worden, die im Leistungsverzeichnis angegeben worden sei. Die Bewertung der Position Herz CTA Betablocker beruhe auf den Angaben in den Ausschreibungsunterlagen. Allerdings würde das Angebot der Antragstellerin immer noch knapp hinter dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegen. Zur Bewertung der Herzuntersuchungsmöglichkeit wurde darauf hingewiesen, dass die Bestimmung unangefochten geblieben sei und daher bestandsfest geworden sei. Insbesondere in der Unfalldiagnostik seien aber schnelle Untersuchungszeiten relevant. Als Eignung eines Gerätes für die Herzdiagnostik sei die schnelle Abklärung von Akutverletzten Ausschlag gebend.

 

Von der Auftraggeberin wurden weiters die angeforderten Unterlagen betreffend öffentliche Bekanntmachung, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsprüfung, Verhandlungsprotokolle, original Angebotsunterlagen samt vorgelegten Nachweisen, Prüfprotokolle und Schriftverkehr vorgelegt. Weiters wurde ein Aktenvermerk über den Workstationtest und Telefonprotokoll über die Referenzstellenbefragung mit Punktebewertung nachgereicht.

 

3. Mit Eingabe vom 6.4.2010 wurden von der X AG als präsumtive Zuschlagsempfängerin für Teil 3 (im Folgenden kurz: X) schriftliche Einwendungen erhoben und die Zurückweisung, in eventu die Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt. Es seien Angebote für alle acht Lose gelegt worden und sei die X AG Bestbieterin und präsumtive Zuschlagsempfängerin betreffend die Lose 3, 6 und 7. Bei den Losen 1 und 2 liege sie an zweiter Stelle. Die eingereichten Angebote entsprechen vollinhaltlich den Ausschreibungsbedingungen und es seien entgegen der Behauptungen der Antragstellerin keine Vorbehalte oder Einschränkungen erhoben und keine falschen Angaben zu den qualitativen Zuschlagskriterien gemacht worden. Es würden daher keine Ausscheidungsgründe vorliegen. Die technischen Spezifikationen seien in der Ausschreibungsunterlage im Detail geregelt und seien im weiteren Vergabeverfahren einige Anpassungen durch die Auftraggeberin erfolgt. Die im ursprünglichen kaufmännischen Leistungsverzeichnis getroffene Festlegung der Geräteausstattung sei außer Kraft gesetzt und durch ein neues kaufmännisches Leistungsverzeichnis ersetzt worden. Die Leistungsanforderungen seien im Zuge des Vergabeverfahrens deutlich reduziert worden. Es hätten daher auch weitere Geräte im Rahmen eines Hauptangebotes angeboten werden können, da in der Ausschreibungsunterlage technische Alternativangebote neben einem ausschreibungskonformen Hauptangebot und Abänderungsangebote auch ohne ausschreibungskonformes Hauptangebot zugelassen worden seien. Es sei ein CT-Gerät „X“ angeboten worden, ein adaptiertes 32-Zeilen-Gerät, das sämtliche Anforderungen der Ausschreibung erfülle. Das Angebot für Los 3 zeichne sich nicht nur durch höchste technische Qualität aus, sondern auch durch einen besonders günstigen Preis. Die Vergabesumme von 462.520 Euro beinhalte nicht nur den Anschaffungspreis sondern auch die Installation und Nebenleistungen. Der angebotene Gerätepreis sei marktüblich, kaufmännisch kalkuliert und angemessen. Die Angebote bzw. Angaben zu den Zuschlagskriterien seien ausnahmslos richtig und können im Detail nachgewiesen werden. Es fehle ein konkretes Vorbringen und jegliche Begründung auf die Behauptung, dass falsche Angaben zu qualitativen Zuschlagskriterien gemacht worden wären. Das angebotene CT-Gerät darf gemäß CE und FDA die Bezeichnung 64-Schicht-Gerät verwenden. Gemäß Fachliteratur ist die Anwendung der 64-Schicht-Technologie besser als die von der Antragstellerin angebotene 64-Zeilen-Technologie. Die Bildqualität ist höher, dies in der Relation der investierten Strahlendosis. Es werden pro Rotation 4.640 Projektionen erstellt. Projektionen entsprechen Information pro Rotation, womit das Gerät um das 2,5-fache mehr an Informationen als das von der Antragstellerin angebotene Gerät sammelt. Dieses entspräche theoretisch von der Bildqualität her nur einem 32-Zeilen-Gerät (Auflösung gemäß x lediglich 0,37 bis 0,40 mm vs. x 0,33 mm). Um diese Schwäche zu kompensieren müsste das Gerät der Antragstellerin um das 2,5-fache langsamer über den Patienten scannen, um annähernd die gleiche Bildqualität zu bekommen. Da das angebotene Gerät mit dem von der Antragstellerin angebotenen System einen vergleichbaren mAs-Wert bei höherer Anzahl an Projektionen aufweist, hat es eine bessere Strahlungsausbeute. Beim x wird das System „double-slice-mode“ verwendet und damit werden 128 Schichten berechnet, welche eine bessere Bildqualität und damit verbunden eine Auflösung von 0,37 bis 0,40 mm ermöglichen. Bei X ist diese Überrechnung ohne Mehrpreis ebenso möglich, jedoch nicht notwendig, da die Auflösung durch die z-Spring-Fokus-Technik bereits bei 0,33 mm einen exzellenten klinischen Bildeindruck ermöglicht. Es sei ein einheitliches Bewertungsschema in Bezug auf die qualitativen Zuschlagskriterien festgelegt worden und beinhalte dieses die Bewertung der Referenzanlage, des technischen Leistungsverzeichnisses und jeweils einer Fachpublikation (Zuschlagskriterium 1) und als Zuschlagskriterium 2 den Workstationtest. Das Bewertungsschema ist im Detail in den Ausschreibungsunterlagen dargelegt und erfolgt eine weitere Klarstellung in der Anfragebeantwortung. Festgelegt wurde, dass die Bewertung durch eine Bewertungskommission erfolgt. Diese Festlegungen wurden nicht angefochten und sind bestandsfest. Die Bewertung in Position 1.b.i. (Abdeckung Isozentrum/Rotationszeit) sei mit 1,93 Punkten richtig erfolgt. Korrekter Weise wurde von der Detektorbreite von 28,8 mm ausgegangen. Dies ergibt sich aus einer Detektorkonfiguration von 24 x 1,2 mm. Die Bewertung der Position 1.b.i.i.i. (Herz-CTA-Betablocker) mit 1,375 Punkten sei ebenfalls korrekt. Es wurde die Dosiseffizienz bewertet. Die vorgelegten Produktinformationen beziehen sich auf die Kontrastauflösung von 5 mm. Der Workstationtest und seine Auswertung erfolgte durch eine Bewertungskommission am 9.7.2009 anhand der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Subkriterien und erreichte die Bieterin 44 Punkte. Es wurde angemerkt, dass bei dem durchgeführten Workstationtest nicht die angebotenen CT-Geräte selbst vorgeführt oder getestet wurden, sondern die Software. Der Vorwurf, dass bei diesem Test nicht das angebotene Gerät eingesetzt wurde, geht schon aus diesem Grunde ins Leere. Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass die Zuschlagskriterien zur Bewertung „Herz“ nicht sachgerecht seien, wird darauf verwiesen, dass die Festlegung der Zuschlagskriterien nicht bekämpft worden sei und diese daher bestandsfest geworden seien. Der vorgelegte Beschluss der Vergabekammer Düsseldorf vom 14.8.2009, VK 22/2009-L, lasse keine Schlussfolgerungen für das gegenständliche Vergabeverfahren ziehen. Hingegen wäre das Angebot der Antragstellerin auch bei Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu den Losen 1, 2 und 5 nicht das Bestangebot, weil auch die genannte Bieterin zu den Losen 1 und 2 Geräte der obersten Leistungsklasse angeboten habe und im Fall des Ausscheidens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Bestbieterin sei. Es wurde daher die Zurück- bzw. die Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt.

 

4. Mit Eingabe vom 7.4.2010 wurden von der X GmbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin für die Teile 1, 2 und 5 schriftliche Einwendungen erhoben und die Abweisung der Anträge der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt. Es wurde dargelegt, dass das von der Bieterin angebotene CT-System x alle Anforderungen der obersten Leistungsklasse erfüllt. Am Markt seien zwei Systeme angeboten, die für die Leistungsklasse passend wären, nämlich das erwähnte x System sowie das System x. Das angebotene x-System ist ein universell einsetzbares CT-System der obersten Leistungsklasse und ist der Klasse Volumenscanner zugeordnet. Aufgrund unterschiedlicher technologischer Entwicklungen einzelner Hersteller müssen 64-Zeilen-CT-Systeme, welche vom Auftraggeber gefordert wurden, nicht zwingend einen 64 Zeilen-Detektor besitzen. Die schnelle Bewegung der Röntgenquelle („Smart-Fokus“) gestattet eine Verdoppelung der aufgenommenen Schichten pro Vollrotation und somit eine deutlich verbesserte räumliche Auflösung und Bildqualität bei gleichbleibender Strahlendosis. Voraussetzung für die Anwendung dieser Technologie ist ein speziell geeigneter Röntgenstrahler. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass z.B. ein 40-Zeilen-CT-System auch mit einem 20-Zeilen-Detektor ausgeführt sein kann, sofern die geeignete Röntgenstrahlertechnologie vorhanden ist. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin handelt es sich bei dem System x nicht um einen 64-Zeilen-CT, sondern um einen 128-Zeilen-CT. Es ist daher das angebotene System x nicht auszuscheiden, da es die technischen Mindestanforderungen der obersten Leistungsklasse erfüllt und es sich um einen 128-Zeilen-CT und bei iCT um einen 256-Zeilen-CT handelt. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin waren nur in den Losen 1 und 2 die Gewährleistung von Ganzhirnperfusion gefordert, im Los 5 hingegen Hirnperfusion gefordert. Es handelt sich dabei um eine zu erfüllende spezielle klinische Anforderung, nicht um eine Mindestanforderung, da diese im Leistungsverzeichnis nicht unter den Mindestanforderungen beschrieben wurde. Bei Hirn- und Ganzhirnperfusion beträgt daher die Abdeckung des x nicht wie von der Antragstellerin behauptet 4 cm sondern durch die Verwendung eines so genannten JogScan 8 cm. Die Abdeckung von 8 cm wird durch die Anwendung einer speziellen technischen Entwicklung (JogScan) erreicht, nämlich dass der Patient zwischen zwei vorgeplanten Referenzpositionen mittels automatischer Tischbewegungen vor- und zurückbewegt wird, diese Bewegung mit der Akquisition der Bilddaten (Schichten) synchronisiert ist und sich daraus die doppelte Abdeckung (8 cm) ergibt. Auch aus der Literatur ergäbe sich, dass mit geringerer Detektorabdeckung als 4 cm Hirn- und Ganzhirnperfusionen medizinisch validiert durchführbar sind. Perfusion sei zwar die Versorgung bzw. Durchströmung des Organes mit Blut, habe jedoch nichts mit der sichtbaren Versorgung des Blutflusses zu tun, sondern mit der Quantifizierung von z.B. Blutfluss oder Blutvolumen. Die sichtbare Verfolgung des Blutflusses ist nicht Teil der Hirn- bzw. Ganzhirnperfusion und auch keine Mindestanforderung des Auftraggebers im Leistungsverzeichnis. Sowohl die Mindestanforderung „iteratives Rekonstruktionsverfahren zur Dosisminimierung“ als auch „Zwei- oder Mehrenergienapplikationen (Dual Energy)“ sind erfüllt. Da es sich um ein 128-Zeilen-Gerät handelt, sind die Preise auch nicht überhöht. Das Angebot des Systems x ist preislich günstiger als ein x-Gerät, andererseits aber teurer als ein 64-Zeilen-CT. Die Antragstellerin gehe fälschlicher Weise vom Marktpreis für einen 64-Zeilen-CT aus. Zu den in den Preis- und Bewertungsblättern des jeweiligen Loses aufscheinenden handschriftlichen Ergänzungen wird ausgeführt, dass hier keinerlei Notiz von der Bieterin handschriftlich ergänzt wurde. Unabhängig von der Mitberechnung des angeführten Rabattes von 3,5 % würde aber das System der Bieterin immer als Bestbieter hervorkommen, da die Punktedifferenz zu groß sei, um eine Änderung des Bieters zugunsten der Antragsstellerin mathematisch erreichen zu können. Auch hat die Bieterin keinerlei Einschränkungen oder sonstige Vorbehalte zu den Ausschreibungs- und Verfahrensbedingungen gemacht. Die Verlängerung der Zuschlagsfrist wurde von der Bieterin ohne jeglichen Vorbehalt akzeptiert. Die Bewertung in Position 1.a.i. (Herz-CTA-Betablocker) sei richtig erfolgt, weil mit dem System von 128 Schichten pro Rotation und einer zeitlichen Auflösung von 34 ms durch Herzfrequenz gesteuerte multisequentale Rekonstruktion entsprechende Untersuchungsergebnisse zu erzielen sind und damit die maximale Punkteanzahl zu erreichen ist. Die Bieterin verfüge über keine Dual-Source CTs, also CTs mit zwei Röntgenstrahlern wie die Firma X. Das angebotene System x ist kein System mit zwei Röntgenröhren. Mit dem System von 128 Schichten pro Rotation und einer zeitlichen Auflösung von 34 ms durch Herzfrequenz gesteuerte multisequentale Rekonstruktion ist es sehr wohl möglich, entsprechende Untersuchungsergebnisse zu erzielen und die maximale Punkteanzahl bei der Position 1.a.i.i.i. zu erreichen. Zur Position 1.a.i.v. (Hirnperfusion) wurde ausgeführt, dass „isophasisch“ gleichbedeutend mit „ganzes Hirn in einer Rotation“ nicht richtig sei und der zu überdeckende Bereich mit isophasisch im Leistungsverzeichnis oder sonstiger Literatur nicht definiert sei. Ganzhirnperfusion bedeute, dass die Untersuchung mit dynamischen Scans an je einer Position durchzuführen ist und abhängig von der Gehirngröße sich somit die Anzahl der nötigen dynamischen Scanpositionen ergibt. Dass beim Gerät „X“ echte isophasische Hirnperfusion nur bei einer Rotation möglich wäre, sei schlichtweg falsch, weil Hirn- oder Ganzhirnperfusion bedeute, dass über einen definierten Zeitraum (typisch 40 bis 50 Sekunden je Serie) sowohl der zerebrale Blutfluss als auch das zerebrale Blutvolumen gemessen und ausgewertet wird. Dies bedeutet, dass für eine komplette Perfusionsuntersuchung viele Scans (Rotationen) durchgeführt werden müssen, also für diese Art der Untersuchung typisch 40 bis 50 Rotationen nötig seien. Zum Workstationtest wurde ausgeführt, dass alle CT-Systeme, so auch das X, einerseits aus dem CT-Scanner an dem die Untersuchung am Patienten durchgeführt wird, als auch aus einer oder mehreren CT-Workstations, an denen der Radiologe die Auswertung und Betrachtung der zuvor am Scanner erstellten Bilder durchführt, besteht. Die Bieterin hat sowohl beim Scanner (unabhängig von der Scannertype, also auch für den x) als auch bei den Workstations eine gemeinsame Plattform. Diese nennt sich „x“, mit der der Workstationtest durchgeführt wurde.

 

5. Die Antragstellerin hat mit Eingabe vom 7. Mai 2010 Stellungnahmen betreffend die Lose 1, 2 und 5 und betreffend das Los 3 eingebracht und darin die Parteistellung der jeweiligen präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen bekämpft, weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin in Los 3 die Zuschlagsentscheidung in den Losen 1, 2 und 5 nicht angefochten hätte und die präsumtive Zuschlagsempfängerin in den Losen 1, 2 und 5 die Zuschlagsentscheidung in Los 3 nicht angefochten hätte. Die jeweiligen Zuschlagsempfängerinnen seien daher auch nicht an der mündlichen Verhandlung teilnahmeberechtigt. Dem Vorbringen der Auftraggeberin wurde entgegen gehalten, dass von allen Bietern die festgelegten "allgemeinen Anforderungen" zu erfüllen seien. Es handle sich dabei um (allgemeine) Mindestanforderungen. Die Tatsache, dass diese Anforderungen nicht ausdrücklich als Mindestanforderungen bezeichnet seien, schade nicht, und bestehe keine Zweifel daran, dass diese Anforderungen jedenfalls zwingend – bei sonstiger Ausscheidung – zu erfüllen seien. Unter Zitierung der Rechtsprechung des EuGH und der jüngsten Rechtsprechung des Bundes-Vergabeamtes wurde darauf hingewiesen, dass Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig zu verfassen seien und demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren seien. Es sei daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen und dabei die Absicht der Parteien zu erforschen und seien rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Da in den allgemeinen Anforderungen für die einzelnen Lose ausdrücklich zwischen einem Gerät der "obersten Leistungsklasse" und einem "CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser)" unterschieden werde, ergebe sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch dieser Formulierung für einen objektiven und redlichen Erklärungsempfänger völlig klar die Schlussfolgerung, dass ein CT-Gerät der "obersten Leistungsklasse" ein technisch höherwertiges Gerät als ein "CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser)" ist, und dass ein technisch "höherwertigeres" CT-Gerät der "obersten Leistungsklasse" jedenfalls mehr als 64 Detektorzeilen aufweisen muss. Aus sämtlichen Gesprächen mit der Auftraggeberin im Verfahren zu den Losen 1, 2 und 5 sei hervorgekommen, dass die Fokussierung klar auf dem high-end-System X bzw. den high-end-Geräten der Mitbieter lag. Hätte die Auftraggeberin in den Verhandlungsrunden ein anderes Verständnis erkennen lassen, so hätte die Antragstellerin ein Gerät niedrigerer Leistungsklasse (zB x) aber mit günstigerem Preis angeboten. Auch gebe es im deutschsprachigen Raum eine eindeutige Terminologie betreffend die Begriffe "Zeilen" und "Schichten". Es werde  zwischen Zeilen als verfügbare physische Detektorzeilen und Schichten als erfasste Schichten unterschieden. Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu Los 3 angebotene CT-Gerät besitzt zwar lediglich einen 40-Zeilen-Detektor, wobei im 64-Schicht-Modus jedoch nur 32 der 40 Detektorzeilen genutzt werden. Es sei daher die Mindestanforderung von 64 Zeilen dort nicht erfüllt. Weiters sei als Mindestanforderung auch die Ganzhirnperfusion von allen Bietern zu erfüllen und könne eine solche nur mit einem entsprechend großen Detektor, der zumindest die Größe des Gehirns (12 bis 16 cm) erreicht, durchgeführt werden. Auch sei die Preisgestaltung der Mitbewerberinnen vertieft zu prüfen gewesen. Die Auftraggeberin hätte nämlich Zweifel haben müssen, ob der angebotene Preis der gegenwärtigen Tendenz der Preisschwankungen entspricht. So sei der Angebotspreis in Los 1 um rund 29,2 % niedriger als der von der Antragstellerin gebotene Angebotspreis, auch in Los 2 sei der Angebotspreis der Zuschlagsempfängerin um rund 28,8 % niedriger und in Los 3 um rund 27,6 %. Eine Differenz von rund 30 % gebiete es aber auf jeden Fall, dass eine vertiefte Angebotsprüfung betreffend das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durchgeführt werde. Es wäre das Angebot mangels Preisplausibilität auszuscheiden gewesen. Darüber hinaus werden unzulässige Nachlässe auf den Angebotspreis geltend gemacht. Handschriftliche Vermerke der Auftraggeberseite lassen den logischen Schluss zu, dass nach Letztangebotsabgabe am 4.2.2010 unzulässige Verhandlungsgespräche mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin stattgefunden haben. Es sei daher gegen Grundsätze des Vergabeverfahrens verstoßen worden. Auch seien die Positionen 1.a.i., 1.a.iii und 1.a.iv. unrichtig bewertet worden und hätte einem redlichen, sorgfältigen und sachkundigen öffentlichen Auftraggeber jedenfalls auffallen müssen, dass die Angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht plausibel, sondern vielmehr unrealistisch seien. Auch sei der Workstationtest unrichtig bewertet worden, weil für ein realistisches Ergebnis beim Workstationtest es erforderlich sei, dass der jeweilige zu bearbeitende Datensatz auch von dem CT-Scanner generiert wurde, der danach auch tatsächlich angeboten wird. Hätte die Zuschlagsempfängerin mit dem von ihr angebotenen Gerät generierten Datensatz im Zug des Workstationtests gearbeitet, so hätte sie gar keine oder weniger Punkte erreicht. Auch sei kein im medizinischen Einsatz befindliches Gerät "x" mit einem iterativen Rekonstruktionsverfahren zur Dosisminimierung und einer Zwei- oder Mehrenergienapplikation bekannt und daher die Anforderung nicht erfüllt.

 

6. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeakt und die Vergabeunterlagen. Weiters wurde Beweis erhoben durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. Mai 2010, zu welcher die Antragstellerin samt Rechtsvertretern, Auftraggeberin samt Rechtsvertretern, sowie Zuschlagsempfängerinnen X und X samt Rechtsvertretern und die Ekko-Radiologie des Krankenhauses x als vergebende Stelle geladen wurden und erschienen sind. Zum Beweisthema Nachlass- bzw. Rabattgewährung wurde je ein Vertreter der Auftraggeberin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen, nämlich Herr x, Herr x und Herr x als Zeugen einvernommen.

 

Aufgrund der von den Parteien vorgelegten Unterlagen und der Parteienäußerungen sowie der Aussagen der einvernommenen Zeugen steht als erwiesen fest:

 

6.1. Die x als Auftraggeberin hat im Rahmen des Projektes "Implementierungskonzepte (mit Planung, Lieferung, Installation, Anwendertraining) von 5 CT und 1 MR und 2 DL-Anlagen" die Lieferung von 5 Computertomographen, 1 Magnetresonanzgerät und 2 Durchleuchtungsanlagen inklusive Wartung für die ersten beiden Betriebsjahre und optional die Wartung und Instandhaltung ab dem 3. Jahr bis zum 8. Betriebsjahr als Dienstleistungsauftrag in Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Vergebende Stelle ist die Ekko-Radiologie im Krankenhaus x. Die Bekanntmachung im Amtsblatt der EU erfolgte am 18.2.2009. Die Einladung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren wurde am 8.4.2009 ausgesprochen. Die Angebotsfrist wurde mit spätestens 5.6.2009, 11.45 Uhr, festgesetzt. Die Zuschlagsfrist wurde mit drei Monaten bestimmt. Vier Bieter haben Angebote abgegeben und wurden diese Angebote nach Angebotsprüfung vom 5.6.2009 zugelassen. Eine Bieterin hat am 10.6.2009 ihr Angebot zurückgezogen. Eine erste Verhandlungsrunde mit den drei verbliebenen Bietern erfolgte am 17.6.2009; Referenzstellenbesichtigungen erfolgten am 30.6. und 8.7.2009, Workstationtests fanden am 9.7.2009 statt. Am 1.7.2009 wurde zur Abgabe eines "Last final best offer" bis zum 9.7.2009 aufgefordert. Am 10.7.2009 fand die zweite Verhandlungsrunde statt. Mit Schreiben vom 6.10.2009 wurde von der Auftraggeberin die Verlängerung der Zuschlagsfrist bis 11.1.2010 bekannt gegeben und von allen drei Bietern dazu die Zustimmung erteilt. Mit Schreiben vom 18.11.2009 wurde zu einer dritten Verhandlungsrunde mit überarbeiteten Unterlagen am 9.12.2009 eingeladen. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 27.11.2009 wurden Fragen und Festlegungen bekannt gegeben. Eine dritte Verhandlungsrunde fand am 9.12.2009 statt. Im Grunde der Ergebnisse der dritten Verhandlungsrunde wurden mit Schreiben der Auftraggeberin vom 4.1.2010 überarbeitete Ausschreibungsunterlagen (kaufmännisches Leistungsverzeichnis mit Ergänzungen zum technischen Leistungsverzeichnis und Bewertungsschema) mit der Aufforderung an die drei Bewerber versandt, neuerliche und Letztangebote bis zum 8.2.2010 einzureichen. Mit 26.1.2010 und 1.2.2010 hat die Auftraggeberin Bieteranfragen beantwortet. Im Grunde der abgegebenen Letztangebote vom 8.2.2010 erfolgte eine neuerliche Angebotsbewertung und erging mit 10.3.2010 per Fax die Zuschlagsentscheidung, dass der Zuschlag für das

Los 1, Krankenhaus x, Radiologie CT, x, mit einer Vergabesumme von Euro 937.411,56

Los 2, Krankenhaus x, Radiologie CT, x, mit einer Vergabesumme von Euro 953.361,56,

Los 5, x, Radiologie CT, x, mit einer Vergabesumme von Euro 935.113,--,

Los 8, Krankenhaus x, Radiologie, DL, x, mit einer Vergabesumme von Euro 327.100,--,

an die Firma x GmbH, und das

Los 3, Krankenhaus x, Schockraum CT, X, mit einer Vergabesumme von Euro 462.520,--,

Los 6, x, Radiologie, X, mit einer Vergabesumme von Euro 1,786.450,--,

Los 7, Krankenhaus x, Radiologie, DL, X, mit einer Vergabesumme von Euro 375.380,--

an die Firma X AG, und das

Los 4, Krankenhaus x, Radiologie CT, x, mit einer Vergabesumme von Euro 515.000,--,

an die Firma x erteilt werden soll (Zuschlagsentscheidung).

Weiters wurde gemäß § 131 BVergG mitgeteilt, dass die Stillhaltefrist am 23.3.2010 um 24.00 Uhr endet. Als Begründung wurde angeführt, dass die Angebote die beste Erfüllung der Zuschlagskriterien und Gewichtung gemäß den Ausschreibungsunterlagen erbrachten und es wurden im Folgenden die Gesamtpunkte je Los hinsichtlich Bestbieter und unterlegenen Bieter mitgeteilt.

 

6.2. Am 8.4.2009 hat die Auftraggeberin die Firmen x, x und X zur Angebotsabgabe eingeladen und gleichzeitig Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt.

 

6.2.1. Aus der Ausschreibungsunterlage, allgemeine Ausschreibungs­bestimmungen, Punkt 1.6. ist ersichtlich, dass eine Teilvergabe vorgesehen ist und Teilangebote zugelassen sind.  Weiters wurde in Punkt 1.12. festgelegt, dass rechtliche und wirtschaftliche Alternativangebote unzulässig sind. Technische Alternativangebote sind nur neben einem ausschreibungskonformen Hauptangebot zugelassen. Abänderungsangebote sind nur hinsichtlich der Positionen gemäß den beiliegenden Leistungsverzeichnissen zulässig. Abänderungsangebote zu diesen Positionen sind auch ohne ausschreibungsgemäßem Angebot zulässig. Weiters ist in Punkt 1.18. festgehalten, dass sich der Auftraggeber vorbehält, Berichtigungen und Ergänzungen zu den Ausschreibungsunterlagen innerhalb der Angebotsfrist vorzunehmen und diese allen Bietern schriftlich mitzuteilen. Der Bieter hat die Ausschreibungsunterlagen auf Vollständigkeit zu prüfen. Bestehen nach Ansicht des Bieters bei der Auslegung des Ausschreibungstextes mehrere Möglichkeiten bzw. erscheint etwas unklar, so hat der Bieter vor Abgabe des Angebotes eine Erklärung mit dem Auftraggeber herbeizuführen. Gemäß Punkt 2.2. behält sich der Auftraggeber gemäß § 105 Abs.5 BVergG vor, die Zuschlagskriterien im Lauf des Verhandlungsverfahrens zu ändern oder zu präzisieren. In Punkt 2.3. wird festgelegt, dass die Vergabe nach dem Bestbieterprinzip erfolgt. Der Bestbieter (das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot) der gegenständlichen Ausschreibung wird über den angebotenen Preis sowie über die Qualität der angebotenen Leistung ermittelt (Zuschlagskriterien). Als Zuschlagskriterium wurde der Preis und sonstige Kriterien gemäß LV zu jeweils 50 % Gewichtung bestimmt und werden je Zuschlagskriterium maximal 100 Bewertungspunkte vergeben. Die Bewertung des Preises wird in Punkt 2.3.2. näher ausgeführt; hinsichtlich der Bewertung der sonstigen Kriterien auf die einzelnen Leistungsverzeichnisse hingewiesen. Bei gleicher Punkteanzahl wird jenem Angebot der Vorzug gegeben, das im Zuschlagskriterium Preis die höhere Punkteanzahl erreicht hat (Punkt 2.3.4. der Ausschreibungsunterlage).

Das Leistungsverzeichnis umschreibt im Punkt 1. den Gegenstand dieser Vergabe, und zwar in 8 Teilen samt anzubietenden näher ausgeführten Zusatzleistungen. Alle Teile werden je nach technischer und wirtschaftlicher Optimalität gemeinsam (Gesamtleistung) oder getrennt (§ 22 Abs.2 BVergG 2006) vergeben. Die Bieter haben demgemäß die Möglichkeit, auch nur einzelne Teile der Leistung anzubieten. Hinsichtlich des Bearbeitens des Leistungsverzeichnisses (Punkt 1.2. des LV) hat der Bieter im technischen Leistungsverzeichnis die zutreffenden Antworten anzukreuzen und auszufüllen. Der Hinweis auf Prospektunterlagen ist unzulässig. Ein mangelhaft ausgefülltes Leistungsverzeichnis berechtigt den Ausschreiber zum Ausscheiden des Angebotes. Gemäß Punkt 1.2.1. des LV erbringt der Auftragnehmer die vertragsgegenständlichen Leistungen zu den im kaufmännischen Leistungsverzeichnis und nachfolgend angebotenen Preisen – Kosten:

Gerätepreis pro Stück

Aufstellungskosten pro Stück

Rücknahmebetrag für Altgeräte

jährliche Kosten für Instandhaltung – Vollwartung ab dem 3. Jahr.

Zum kaufmännischen Leistungsverzeichnis wird festgehalten (Punkt 1.2.1.1. des LV), dass Folgendes zu beachten ist:

Nur die fett und rot umrandeten Felder der angegebenen Blätter sind vollständig auszufüllen. Kommentare dringend beachten! Sie geben darüber Auskunft, was genau angeboten werden kann und soll. Die angebotenen Preise für Verbrauchsmaterial und Instandhaltung – Vollwartung müssen für die vom Auftraggeber angesetzte Lebensdauer der Geräte von 8 Jahren garantiert werden.

Zum technischen Leistungsverzeichnis (Punkt 1.3. des LV) wird das Einfügen in Bieterlücken (Punkt 1.3.4. des LV) und die dem Angebot beizuschließenden Unterlagen (Punkt 1.3.11. des LV) geregelt, wobei insbesondere auch genaue technische Datenblätter, Preise für alle angeführten und allenfalls zusätzlich sinnvollen Optionen, Konformitätserklärung (zum CE-Zeichen) und DICOM-Conformance Statement angeführt sind. In Punkt 1.3.12. des LV ist festgehalten, dass grundsätzlich nur Geräte, Anlagen und Systeme mit gültigem CE-Zeichen gemäß Medizinprodukte-Richtlinie 93/42/EWG anzubieten sind. Sollten einzelne angebotene Produkte keine Medizinprodukte im Sinn dieser Richtlinie sein, so ist in einem Begleitschreiben darauf hinzuweisen.

Für die Teile 1 bis 5 gibt es ein einheitliches technisches Leistungsverzeichnis "Multi-Slice-Computertomographen".

Als allgemeine Anforderungen (Punkt 1. des technischen LV) ist bestimmt:

"Schnelles, hoch auflösendes Ganzkörper-Computertomographensystem mit Multi-Slice-Detektor für alle klinischen Anwendungen zur Erstellung von Submillimeterschichten in allen Regionen des Körpers,

Maßnahmen zur effizienten Reduktion der Patientendosis,

Integration in das bestehende Pacs,

einschließlich aller erforderlichen Montage-Zusatzkonstruktionen (Boden-Einbauplatte, Decken-Unterkonstruktion etc.) und Installationsaufwand."

Als spezielle klinische Anforderungen (für folgende fünf Stellen sind CTs anzubieten, bitte das LV zumindest für jede Leistungsklasse einmal ausfüllen!) sind angegeben:

"oberste Leistungsklasse:

x und x: Ganzhirnperfusion, Leberperfusion, periphere Angio (kalkfrei), Herz

x: Schlaganfall, Hirnperfusion, CT-Angio, spinale Angio

CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser):

x: periphere Angio, Colon, Perfusion, Livebild für Intervention, + optional Herzausschlussdiagnostik

x, Schockraum: schnelle Abklärung von Akutverletzten.

Punkt 2. des technischen LV enthält die technische Beschreibung und umschreibt in Punkt 2.1. "Mindestanforderungen":

"Volumen-Subsekunden-Scanner in Mehrzeilentechnologie für alle klinischen Anwendungen in allen Regionen des Körpers mit niedriger Patientendosis

dosissparendes Detektorsystem

kürzeste Vollrotation (360°) < 0,35 s (gilt für oberste Leistungsklasse)"

In Punkt 2.3. des technischen LV "Messsysteme" sind ua. zu folgenden Parametern Angaben vom Bieter auszufüllen:

"wirksame Detektorbreite (im Isozentrum)  ………………………………………..…….….. mm

kürzeste Scannzeit für 360° Vollumlauf ……………………………………….…..…. Sekunden

Schichtanzahl/Rotation ……………………………………………………………………………………..…….

Wie viele Schichten können gleichzeitig erfasst und zum Bildrechner übertragen werden? …………………………………………………………………………………………………... Schichten

Werden Hilfsmittel wie zB Detektorversatz, springender Fokus oder dgl. zur Verbesserung der Abbildung/Auflösung eingesetzt? ……………….………………… ja/nein"

Unter "Bildqualität" (Seite 4 im technischen LV) sind ua. Angaben zur "Oberflächendosis" in … mGy zu machen.

Zu Punkt 2.8.2. "Perfusion" auf Seite 11 des technischen LV sind folgende Angaben auszufüllen:

"maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum ………………. cm"

 

Der letzten Seite (Seite 20) des technischen LV sind die "Zuschlagskriterien (50 %) neben dem Preis" zu entnehmen. Daraus geht hervor, dass eine Kommission bestehend aus maximal 20 Personen aus Einkauf, RT, Radiologen und Technikern bis zu 100 Punkte vergibt unter Berücksichtigung folgender Kriterien:

"1. Bewertung der Referenzanlage, des Leistungsverzeichnisses und jeweils einer Fachpublikation zu folgenden Themen:

Diese Publikationen sind dem Angebot beizulegen. Bewertet wird, in welchem Journal der Artikel publiziert wurde sowie die Qualität des Inhalts.

Maximale Punkte: 50

Minimale Punkte: 10

 

2. Workstation Test:

Jedem Anbieter wird für folgende Aufgaben 1,5 Stunden gewährt:

Durch einen Produktspezialisten müssen folgende Datensätze bearbeitet werden:

Dazu wird von der x ein Herz CTA Datensatz zur Verfügung gestellt, der von jedem Bieter ausgewertet werden muss.

Maximale Punkte: 50

Minimale Punkte: 10

 

Mindestens eine weitestgehend baugleiche Referenzanlage muss im LV angegeben werden, die möglichst schon 6 Monate in Betrieb ist."

 

Weiters ist für jeden Teil ein Blatt "Kalkulation jährliche Gesamtkosten" sowie schließlich ein Blatt für Rabatte angeschlossen. Es folgen noch weitere Vertragsbestimmungen und Unterlagen. Eine Definition des Begriffes "Zeile" und "Schicht" enthält das technische LV nicht und wurde von den Bietern auch nicht angefragt. Es gaben aber alle Parteien in der mündlichen Verhandlung an, dass klar ist, was unter "Zeilen" und "Schichten" zu verstehen ist.

 

6.2.2. Mit Schreiben vom 18. November 2009 hat die Auftraggeberin zur dritten Verhandlungsrunde am 9. Dezember 2009 eingeladen und bekannt gegeben, dass auf Basis der Verhandlungsergebnisse die Ausschreibungsunterlagen noch einmal überarbeitet und zur neuerlichen Anbotslegung übersandt werden. Weiters wurden Themenbereiche für die Verhandlungsrunde bekannt gegeben. Weiters wurden mit Schreiben vom 27.11.2009 Fragen und Festlegungen von der Auftraggeberin bekannt gegeben, insbesondere wurde das Mindestkriterium Rotationszeit bei allen CTs auf 0,35 Sekunden festgelegt. Weiters musste für jeden angebotenen CT eine Referenzanlage bekannt gegeben werden und ein kompetenter Ansprechpartner der installierten Referenzanlage und muss dieser am 10. Dezember 2009 zu einer standardisierten Telefonbefragung erreichbar sein. Die Kontaktdaten sind zur dritten Verhandlungsrunde mitzubringen.

Aufgrund einer Bieteranfrage wurde von der Auftraggeberin am 1. Dezember 2009 klargestellt, dass die Rotationszeit von 0,35 Sekunden nur für die CT-Geräte der obersten Leistungsklasse (Teil 1, 2 und 5) gilt.   

 

Weder die Ausschreibungsunterlagen samt Leistungsverzeichnis noch die darauf folgenden Festlegungen wurden von den Bietern angefochten.

 

6.2.3. Mit Schreiben vom 4. Jänner 2010 wurden die Bieter eingeladen, aufgrund der beiliegenden, teilweise überarbeiteten Ausschreibungsunterlage ein neuerliches Angebot bis zum 8.2.2010 zu legen. Es wurde festgehalten, dass im übermittelten kaufmännischen Leistungsverzeichnis angegebene Bestandteile fester Bestandteil der Ausschreibung sind und alle im kaufmännischen Leistungsverzeichnis angegebenen Positionen zwingend auszupreisen sind. Alle anderen Teile der Ausschreibungsunterlagen bleiben unverändert aufrecht. Gleichzeitig wurde ein Bewertungsschema Teil 1 bis 5 Computertomographen übermittelt, wobei das Schema unterteilt wurde in Zuschlagskriterium 1: Bewertung der Referenzanlage, des technischen Leistungsverzeichnisses und jeweils einer Fachpublikation zu folgenden Themen:

a)    Fragenkatalog Referenzanlage,

b)    technisches LV und

c)     Publikationen, und

Zuschlagskriterium 2: Workstationtest.

Für das Zuschlagskriterium 1 sind insgesamt maximal 50 Punkte und minimal 5 Punkte (korrigiert 10 Punkte) erreichbar. Diese gliedern sich auf in maximal 20 Punkte und minimal 6 Punkte für den "a. Fragenkatalog Referenzanlage", wobei für alle fünf Fragen jeweils maximal 4 Punkte und minimal 1,2 Punkte zu vergeben waren. Die Punktevergabe wurde bei der jeweiligen Frage erörtert. Abgefragt wurde "i. Patientenvorbereitung für Herz CTA: Wie viele Prozent der Herzpatienten mussten mit Betablockern vorbereitet werden, um akzeptable Untersuchungsergebnisse zu erreichen; ii. Gesamtuntersuchungszahl der Herzen; iii. Wie viel % der untersuchten Herzen konnten aufgrund von Arrhythmien oder anderen Ereignissen nicht befundet werden; iv. Wird eine isophasische Hirnperfusion klinisch verwendet; v. Ist eine automatische Segmentierung der peripheren Gefäße, konkret im Unterschenkel, vom Knochen möglich oder muss eine manuelle Nachbearbeitung durchgeführt werden."

Für das Kriterium "b. technisches LV" werden insgesamt maximal 20 Punkte und minimal 2 Punkte vergeben, wobei als Unterpunkte i. die Abdeckung im Isozentrum, ii. spezielle klinische Anforderungen, iii. Dosiseffizienz, iv. Kippung der gantry, v. zusätzliche Auswertemöglichkeiten, bewertet werden. Die jeweilige Punktevergabe bzw. Vergabe der Punkte für die dort vorgesehenen Unterpunkte wurde jeweils dargestellt. Der Punkt "i. Abdeckung im Isozentrum" (auf Seite 2 des Bewertungsschemas) wird dahingehend einer Bewertung zugeführt, dass die maximale Abdeckung im Isozentrum je Zeiteinheit bewertet wird. "Dieser Vergleichswert ergibt sich aus der Division der wirksamen Detektorbreite im Isozentrum (in mm) durch die kürzeste Rotationszeit (in Sekunden). Die Punkte errechnen sich aus der linearen Interpolation zwischen bestem (maximale Punkte 2,5) und schlechtesten Wert (minimale Punkte 0,25)." Für "ii. spezielle klinische Anforderungen" wurde in Punkt 1. "Bewertung für Teil 1 ZRI Steyr und Teil 2 ZRI Vöcklabruck" eine Unterteilung in a) Ganzhirnperfusion, b) Leberperfusion, c) periphere Angio und d) Herzdiagnostik vorgenommen und zur Bewertung angemerkt: "In den Punkten a) und b) wird bewertet, ob eine isophasische Perfusionsdarstellung des Organs in einer Rotation möglich ist. Ist dies der Fall, erhält das Angebot die maximalen Punkte (2,5 Punkte). Ist dies nicht möglich, so wird die maximale Abdeckung im Isozentrum für eine Perfusionsdarstellung bewertet, wobei die breiteste Abdeckung (ganzes Organ, siehe Erklärung oben) die maximalen Punkte (2,5 Punkte) erhält. Die geringste Organperfusionsabdeckung (im Isozentrum) erhält 0,25 Punkte (Minimum), dazwischen wird linear interpoliert."

Ebenso wird für "ii. spezielle klinische Anforderungen" in Punkt 4. "Bewertung für Teil 5 CT LNK x" unterteilt in a) Schlaganfall, b) Ganzhirnperfusion, c) CT Angio und d) spinale Angio. Die Bewertung wurde wie unter Punkt 1. ausgeführt.

 

Die Dosiseffizienz (Punkt iii. auf Seite 4 des Bewertungsschemas) bewertet sich aus dem Produkt aus Dosis in mGy/100 mAs (später korrigiert auf mGy) multipliziert mit der jeweiligen Niedrigkontrastauflösung in mm. Die Werteskala wird gedrittelt; liegt der Wert im niedrigsten Drittel, erhält der Bieter die maximale Punkteanzahl von 2,5, liegt der Wert im mittleren Drittel, so erhält er 1,375 Punkte, liegt der Wert im höchsten Drittel, so erhält der Bieter 0,25 (minimale Punkte).

Das Zuschlagskriterium 2: Workstationtest "wurde am 9.7.2009 durch eine Bewertungskommission anhand der Subkriterien Hirn (Perfusion), CTA Hirn + Karotis (cerebrovaskulär), virtuelle Colonoskopie, CTA peripherer Gefäße und Herz CTA bewertet" und gilt je Bewertungspunkt maximal 10 und minimal 2 Punkte. Somit können insgesamt maximal 50 und minimal 10 Punkte erreicht werden.

Weiters wurden dem Bewertungsschema Erklärungen zum kaufmännischen Leistungsverzeichnis angeschlossen.

Schließlich ist ein Angebotsbogen mit Kostenauspreisung sowie ein Blatt Kalkulation jährliche Gesamtkosten für jeden Teil angeschlossen.

 

Es gilt daher das unangefochten gebliebene technische Leistungsverzeichnis unter Berücksichtigung der Ergänzungen und Änderungen im nunmehrigen kaufmännischen Leistungsverzeichnis Punkt 4. klinische Applikationen.

Weiters wurde in dem Schreiben vom 4.1.2010 festgehalten, dass sich die Bieter am 9.7.2009 damit einverstanden erklärt haben, dass der Unterpunkt Herz CTA Datensatz nicht wie in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt mit einem Herz CTA Datensatz der x, sondern mit einem Herz CTA Datensatz aus dem eigenen Unternehmen bewertet wird.

 

6.2.4. Aufgrund von Bieteranfragen versandte die Auftraggeberin am 26. Jänner 2010  bzw. 1. Februar 2010 einen von ihr beantworteten Bieter-Fragenkatalog und erinnerte gleichzeitig nochmals zur Angebotsabgabe am 8. Februar 2010. Insbesondere wurde zum Lieferumfang der Geräte (Frage 1) festgehalten, dass sämtliche bis dato getroffenen Äußerungen betreffend den Lieferumfang (inklusive aller Optionen) seitens des Bieters und der ausschreibenden Stelle dadurch außer Kraft gesetzt werden. Das Letztangebot ist auf Basis des nunmehr übermittelten kaufmännischen Leistungsverzeichnisses zu erstellen, wobei das technische Leistungsverzeichnis zu berücksichtigen ist. Zum iterativen Rekonstruktionsverfahren (Frage 2) wurde festgelegt, dass dieses für die Positionen Teil 3 und Teil 4 aus der Bewertung genommen wird und mit Euro 0 im kaufmännischen LV auszupreisen ist. Sollte es jedoch verfügbar sein, so ist wie im Dokument "Ausfüllhilfe kaufm. doc" unter Punkt 8. beschrieben vorzugehen. Jedenfalls wurde die erreichbare Punktezahl richtig gestellt. Auch wurde bei der Dosiseffizienz die korrekte Einheit richtig gestellt. Darüber hinaus wurde in Frage 10 zu Punkt 1.b.ii.1.a. und b. zum Grad der Erfüllung angegeben, dass die Erfüllung auf Basis der Angaben des technischen LV (Angaben zur Detektorbreite) gemessen wird. In Frage 14 wurde ausdrücklich auch klargestellt, dass im vorzulegenden Angebot in jedem Teil neben dem ursprünglich angebotenen Gerät ein weiteres Gerät angeboten werden darf und für dieses Gerät das ursprüngliche Leistungsverzeichnis vollständig auszufüllen und vorzulegen ist. Verweise auf die jeweiligen anderen Leistungsverzeichnisse sind unzulässig. In Frage 18 (Wie werden Perfusionsuntersuchungen, welche nicht isophasisch durchgeführt werden, bewertet?) wurde ausgeführt: "Ist eine isophasische Perfusionsuntersuchung möglich, so erhält das Angebot die jeweils maximalen Punkte. Sollte diese Untersuchungstechnik nicht zur Verfügung stehen, so erhält das Gerät mit der im technischen Leistungsverzeichnis unter 2.8.2. Perfusion angegebenen maximalen Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum, die jeweils höchsten Punkte, auch wenn gleichzeitig eine isophasische Perfusionsuntersuchung möglich ist. Das Gerät mit der geringsten maximalen Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum, erhält die jeweils geringsten Punkte. Dazwischen wird linear interpoliert."

Korrekturen und Ergänzungen wurden am 1.2.2010 hinsichtlich der Röhren-Strahlen-Sekunden und am 4.2.2010 hinsichtlich der Summenbildung bekannt gegeben.

 

Auch dieses neue kaufmännische Leistungsverzeichnis samt Festlegungen und Ergänzungen sowie Fragenbeantwortungen wurde von den Bietern nicht angefochten. Sämtliche von den Bietern aufgezeigten Unklarheiten wurden von der Auftraggeberin behandelt und beantwortet.

 

6.3. Aufgrund der Aufforderung der Auftraggeberin vom 4.1.2010 samt Übersendung einer überarbeiteten Ausschreibungsunterlage mit kaufmännischem Leistungsverzeichnis betreffend Abgabe eines Letztangebotes bis zum 8.2.2010 haben sowohl die Antragstellerin als auch die beiden Mitbieterinnen Letztangebote abgegeben.

 

6.3.1. Von der Antragstellerin wurde zu sämtlichen Teilen 1 bis 5 ein Angebot abgegeben. Zum Teil 1 (LKH x), Teil 2 (LKH x) und Teil 5 (LNK x) wurde jeweils das Gerät X angeboten. Es handelt sich dabei um ein 640 Schichten-Gerät (pro Vollrotation) mit Detektorviertelversatztechnik. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 160 mm. Die kürzeste Rotationszeit für 360° Vollumlauf beträgt 0,35 Sekunden. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 22,5 mGy angegeben. Bei der Perfusion ist die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum mit 16 cm angegeben. Iteratives Rekonstruktionsverfahren und Zwei- oder Mehrenergienapplikationen sind vorhanden und im Gerätegrundpreis enthalten.

Optional verfügbare Applikationen, die nicht im kaufmännischen LV angeführt sind, sind in einem Begleitschreiben angeführt. Weiters sind in den Begleitschreiben Referenzkunden und Kontaktpersonen angeführt.

Der Teil 1 wurde zu jährlichen Gesamtkosten von Euro 258.950, der Teil 2 zu Euro 258.950 und der Teil 5 zu jährlichen Gesamtkosten von Euro 262.720 angeboten. Rabatte laut Rabatten-Blatt wurden nicht gewährt.  Das ursprünglich angebotene Gerät x wurde nicht mehr angeboten.

 

Für die Teile 3 (LKH x) und 4 (LKH x) wurde das Gerät x und alternativ das Gerät x angeboten. Beide Geräte verfügen über kein iteratives Rekonstruktionsverfahren. Das Gerät x ist ein 128 Schichten-Gerät. Es verfügt über Detektorviertelversatztechnik. Es ist ein 64-Zeilen-Gerät. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 32 mm. Die kürzeste Rotationszeit beträgt 0,35 Sekunden. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 22,5 mGy und die Niedrigkontrastauflösung mit 2 mm angegeben. Die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum bei Perfusion beträgt 3,2 cm. Das Gerät wurde für den Teil 3 mit jährlichen Gesamtkosten von Euro 127.775 und den Teil 4 von Euro 136.475 angeboten.

Das alternativ angebotene Gerät x ist ein 64-Zeilen und 64-Schichten-Gerät. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 32 mm, die kürzeste Rotationszeit ist 0,40 Sekunden. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 22,5 mGy und die Niedrigkontrastauflösung mit 2 mm angegeben. Die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum bei Perfusion beträgt 3,2 cm. Das Gerät wurde bei Teil 3 zu jährlichen Gesamtkosten von Euro 116.150 und zu Teil 4 zu Euro 121.225 angeboten.

 

Im Bewertungsschema Punkt 1.a., Fragenkatalog Referenzanlage, wurde bei Frage i. 10 %, bei Frage ii. 1.500 pro Jahr, bei Frage iii. 0 %, bei Frage iv. ja und bei Frage v. ja angegeben.

 

6.3.2. Die Mitbewerberin x hat zum Teil 1, 2 und 5 jeweils das Gerät x angeboten. Es handelt sich dabei um ein 128 Schichten- bzw. 64-Zeilen-Gerät. Durch die eingesetzte Smart-Fokus-Technik gelingt eine Verdoppelung der Schichten auf 128 Schichten in einer Vollrotation. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 40 mm. Durch das Jog-Scan-Verfahren wird eine wirksame Detektorbreite von 80 mm erreicht, dies allerdings in  zwei Vollrotationen. Die kürzeste Rotationszeit beträgt 0,3 Sekunden. Iteratives Rekonstruktionsverfahren und Zwei- oder Mehrenergienapplikationen werden angeboten. Die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum bei Perfusion beträgt 4 cm. Mögliche Optionen, welche im kaufmännischen LV nicht berücksichtigt sind, wurden im Begleitschreiben in einer gesonderten Liste angeführt. Das Gerät wird für Teil 1 zu jährlichen Gesamtkosten von Euro 185.484,68, zu Teil 2 von Euro 186.492,43 und zu Teil 5 zu Euro 192.546,39 angeboten.

Der Jog-Scan wurde als mögliche Option, die im kaufmännischen LV nicht berücksichtigt ist, angeboten.

 

Für die Teile 3 und 4 wurde das Gerät x angeboten, welches ein 64-Schichten-Gerät ist. Es verfügt über Spring-Fokus-Technik. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 40 mm. Die kürzeste Rotation beträgt 0,42 Sekunden. Die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum bei Perfusion ist mit 4 cm angegeben. Jog-Scan und iteratives Rekonstruktionsverfahren sind als mögliche Optionen im Begleitschreiben angeführt. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 27 mGy und die Niedrigkontrastauflösung mit 4 mm angeführt. Das Gerät wurde für Teil 3 mit jährlichen Gesamtkosten von Euro 124.035,26 und für Teil 4 zu Euro 123.763,13 angeboten.

 

Es wurde ein Rabatt bei Zuschlag von 8 Teilen von 5 % im Rabattblatt angeboten.

 

Das Bewertungsschema wurde in Punkt 1.a., Fragenkatalog Referenzanlage, bei Frage i. mit 0 %, bei Frage ii. mit 420 pro Jahr, bei Frage iii. mit 0 %, bei Frage iv. mit ja und bei Frage v. mit ja beantwortet.

 

Das Gerät x ist eine höherwertigere Variante zu x weist 256 Schichten auf und eine wirksame Detektorbreite im Isozentrum von 80 mm sowie eine kürzeste Rotationszeit von 0,27 Sekunden. Dieses Gerät wurde als Erweiterung des x als mögliche Option im Begleitschreiben angeboten.

 

6.3.3. Auch die Mitbieterin X hat Geräte zu den Teilen 1 bis 5 angeboten. Im Begleitschreiben wurde angeführt, dass bei allen angeführten Wartungspreisen der x-Rabatt bereits in Abzug gebracht wurde.

Zu Teil 1, 2 und 5 wurde jeweils das Gerät X Definition Flash als 128-Schichten bzw. 64-Zeilen-Gerät angeboten. Über eine z-Sharp-Springfokus-Technik werden 2 x 64 Schichten = 128 Schichten erreicht. Dieses Gerät hat auch ein Dual-Source-System eingebaut, welches über zwei Röntgenquellen und zwei Detektoren verfügt, sodass letztlich 2 x 128 Schichten erreicht werden können. Das Gerät hat eine kürzeste Rotationszeit von 0,28 Sekunden. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 38,4 mm. Es handelt sich um 64 Schichten zu 0,6 mm, was eine Detektorbreite von 38,4 mm ergibt. Bei der Perfusion beträgt die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum 48 cm. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 13,9 mGy angegeben. Iteratives Rekonstruktionsverfahren und Zwei- oder Mehrenergienapplikationen wurden angeboten. Das Gerät wurde zu Teil 1 zu jährlichen Gesamtkosten von Euro 228.144,40, zu Teil 2 zu Euro 229.066,60 und zu Teil 5 zu Euro 241.239,35 angeboten.

 

Im Bewertungsschema Punkt 1.a., Fragenkatalog Referenzanlage, wurde Frage i. 0 %, Frage ii. 400 pro Jahr, Frage iii. 0 %, Frage iv. nein und Frage v. ja beantwortet.

 

Zum Teil 3 wurde das Gerät x angeboten, ein 64-Schichten-Gerät. Erreicht werden 32 Detektorzeilen. Als wirksame Detektorbreite im Isozentrum werden 28,8 mm angeführt. Die kürzeste Rotationszeit beträgt 0,33 Sekunden. Es wird bei dem Gerät auch die Herzdiagnostik nachgefragt und angeboten, daher gilt die Rotationszeit von 0,33 Sekunden. Auch bei der Perfusion beträgt die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum 2,88 cm. Auch dieses Gerät weist eine z-Sharp-Springfokus-Technik auf, sodass 32 Zeilen 64 Schichten ergeben. In der z-Sharp-Springfokus-Technik ergeben 32 Zeilen (64 Schichten) zu je 0,6 mm eine wirksame Detektorbreite von 19,2 mm. Um aber die maximale wirksame Detektorbreite von 28,8 mm zu erreichen, kann auch die Option von 24 Zeilen (4 + 16 + 4) zu je 1,2 mm = 28,8 mm gewählt werden. Allerdings kommt hier die z-Sharp-Springfokus-Technik nicht zur Anwendung. Es entsprechen 24 Zeilen auch 24 Schichten. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 19 mGy und die Niedrigkontrastauflösung mit 5 mm angegeben. Für dieses Gerät ist ein iteratives Rekonstruktionsverfahren nicht verfügbar. Das Gerät wird zu Teil 3 mit jährlichen Gesamtkosten von Euro 103.565,40 und zu Teil 4 mit Euro 118.854,10 angeboten.

 

Im Bewertungsschema Punkt 1.a., Fragenkatalog Referenzanlage, wird die Frage i. mit 0 %, die Frage ii. mit 700 pro Jahr, die Frage iii. mit 10 %, die Frage iv. mit nein, und die Frage v. mit ja beantwortet.

 

6.4. Bei der Angebotsprüfung wurde zunächst die Vollständigkeit der Angebote geprüft. Sodann wurde nach dem dem kaufmännischen Leistungsverzeichnis angeschlossenen Bewertungsschema die Bewertung vorgenommen. So ergibt sich zu Teil 1 eine Gesamtpunktezahl von 53,74 Punkte für X, 58,89 Punkte für X und 78,45 Punkte für x. Für Teil 2 ergibt sich eine Gesamtpunktezahl von 51,02 Punkten für X, 59,57 Punkten für X und 73,45 für x. Für Teil 3 ist die Gesamtpunktezahl 86,82 für x und 76,21 für x, 87,43 für X 64 und 68,48 für x. Bei Teil 4 erlangten x 88,29 Punkte, x 75,46 Punkte, X AS 84,00 Punkte und x 76,94 Punkte. Für Teil 5 erlangte X 57,38 Punkte, X 54,01 Punkte und x 87,85 Punkte. Es ergibt sich daher eine Reihung wie folgt: Platz 1 für x für die Teile 1, 2 und 5, für X x für Teil 3 und x für Teil 4, Platz 2 für X Definition Flash für Teil 1 und 2, für x für Teil 3, für X AS für Teil 4 und für X für Teil 5, sowie Platz 3 für X für Teil 1 und 2, für x für Teil 3 und x für Teil 4 und für X Definition Flash für Teil 5.

 

6.4.1. Insbesondere bei Teil 1, 2 und 5 ist zum Kriterium Preis jeweils ein großer Unterschied zwischen bestem gewichteten Punktewert (für x) und schlechtestem gewichteten Punktewert (für x) gegeben, nämlich jeweils 50 gewichtete Punkte zu 8,79 bzw. 9,57 bzw. 12,05 gewichteten Punkten. Zur Preisbewertung aller Teile wird festgestellt, dass die Antragstellerin keinen Nachlass gewährte und im Angebotspreis der Bieterin X ein 20 % Staffelrabatt laut Wartungsvertrag mit der X berücksichtigt ist. Es wurde daher dieser Preis, der bereits den Nachlass berücksichtigt, der Angebotsbewertung zugrunde gelegt. Mit der Bieterin x wurde im Zuge der Verhandlungen ein 3,5 % Wartungsrabatt laut Wartungsvertrag mit der X ausgehandelt, allerdings wurde im Letztangebot von der Firma X keine Anmerkung zu Rabatten bzw. Nachlässen gemacht. Die Auftraggeberin hat den verhandelten Wartungsrabatt vom Angebotspreis in Abzug gebracht und der Angebotsbewertung den verminderten Preis zugrunde gelegt. Festgestellt wird, dass auch unter Nichtberücksichtigung des 3,5 % Wartungsrabattes bei der Bieterin X diese den Bestpreis für die Teile 1, 2 und 5 bot und daher die Bestpunkteanzahl beim Kriterium Preis erhält. Auch bei Nichtberücksichtigung des Rabattes im gewichteten Punktewert zum Kriterium Preis kommt es daher zu keiner Beeinflussung der Reihung.

 

Zur Gestaltung des Angebotspreises wird festgestellt, dass im Laufe des Verhandlungsverfahrens die Preise von den Bietern geändert bzw. herabgesetzt wurden. Der Preis richtet sich generell nach der Marktsituation und nach den Produktzyklen. Danach hat auch die Antragstellerin das von ihr angebotene Gerät vor zwei Jahren zu einem höheren Preis angeboten als nunmehr. Wie die Antragstellerin selbst hat auch die Bieterin X in der obersten Leistungsklasse zwei Geräte angeboten, eines, nämlich das Gerät X, als höherwertigeres Gerät auch zu einem höheren Preis als das Gerät X. Das Gerät iCT wurde zu einem Mehrpreis im Vergleich zu dem Gerät angeboten. Allerdings wurde im Letztangebot das Gerät X nicht mehr angeboten. Auch die Antragstellerin hat in der obersten Leistungsklasse zwei Geräte angeboten, nämlich das Gerät X und das billigere Gerät als Vorgängergerät. Allerdings hat auch die Antragstellerin im Letztangebot das Gerät nicht mehr angeboten.

 

6.4.2. Hinsichtlich der Bewertung des Kriteriums Referenzanlage, technisches Leistungsverzeichnis, Fachpublikation sowie Workstationtest wird festgestellt:

 

6.4.2.1. Der Workstationtest wurde gemäß den Ausschreibungsunterlagen anhand der vorgegebenen Fragestellungen mit einem Herz CTA-Datensatz des Bieters nach vorhergehendem Einverständnis jedes Bieters am 9. Juli 2009 bei der Auftraggeberin durchgeführt. Laut Aktenvermerk vom 9. Juli 2009 haben am Workstationtest insgesamt 12 Personen teilgenommen, welche einschlägige langjährige Erfahrung in der Befundung und Rekonstruktion von CT-Bilddatensätzen aufweisen. Sie besitzen teils über 10-jährige bzw. über 20-jährige Erfahrung. Es setzte sich daher die Kommission aus sachverständigen Radiologen und Radiologietechnologen, Oberärzten, Schwerpunkt Herz CTA, und einem Physiker zusammen. Es befinden sich darunter auch Univ.Doz. Dr. x, ein habilitierter Universitätsdozent, sowie Primar Dr. x, Vorstandsmitglied der österreichischen radiologischen Gesellschaft. Anhand der gleichlautenden Bewertungsblätter ist ersichtlich, dass sämtliche Kommissionsmitglieder sämtliche 5 Fragestellungen gesondert bewertet haben, wobei die Punktebewertung jeweils zwischen 2 und 10 Punkten liegt. Die Gesamtpunktezahl liegt jeweils zwischen 10 und 50 Punkten. Zu Beginn des Workstationtests wurden den Kommissionsmitgliedern auch die Fragebögen und Fragestellungen erklärt und mitgeteilt, worauf es bei der Beurteilung ankommt, insbesondere unter Zuhilfenahme des technischen Leistungsverzeichnisses. Auch wurde die Punkteverteilung, nämlich zwischen 2 und 10 Punkten je Fragenkomplex, erörtert. Die Workstation ist ein Bildauswertungsrechner mit einem Monitor und Bedienfeld zur Auswertung bzw. Befundung der vom CT gelieferten Datensätze. Der Workstationtest soll beurteilen, wie benutzerfreundlich die Workstation ist, den Workflow und die Geschwindigkeit. Die Workstation ist nach DICOM-Richtlinien, also internationalen Standards, ausgeschrieben und werden die Bilder nach diesen Richtlinien generiert. Die Ausschreibung der Workstation ist so ausgerichtet, dass die Workstation mit jedem CT-Gerät verwendbar ist. Dies wird durch die DICOM-Richtlinien garantiert. Es waren daher die Herz CTA-Datensätze vom Bieter selbst mitzubringen.

Neben der Bepunktung je Fragestellung wurden auch teilweise wörtliche Umschreibungen der Beurteilungen angeführt.

7 Kommissionsmitglieder haben jeweils gesondert einen Beurteilungsbogen ausgefüllt, 5 (vom LKH x) einen gemeinsamen Bogen.

Dieser Workstationtest wurde auch bei der Schlussbewertung unverändert zugrunde gelegt. Zu sämtlichen Teilen  (ausgenommen Teil 2) erhielt die Antragstellerin bei maximal 50 zu erreichenden Punkten tatsächlich jeweils die höchste Punktezahl von 47 (Teil 1 und Teil 3), 43 (Teil 4) und 47,75 (Teil 5). Lediglich bei Teil 2 erlangte die Antragstellerin 40 Punkte und unterlag der Bieterin X mit 45 Punkten.

 

6.4.2.2. Laut kaufmännischem Leistungsverzeichnis waren zur Referenzanlage 5 Fragen vom Bieter zu beantworten und werden diese Fragen bzw. Angaben nach dem bekannt gegebenen Bewertungsschema bewertet. Schon aufgrund der Festlegungen im Dezember 2009 waren Referenzanlage und Kontaktpersonen der Auftraggeberin bekannt zu geben. Die Angaben der Bieter zur Referenzanlage wurden von der Auftraggeberin durch Telefonanfrage an hochrangige und erfahrene Mediziner überprüft. Dies geht aus den schriftlichen Unterlagen der Auftraggeberin vom 23. Februar 2010 hervor. Die Anfragen erfolgten am 15.2. bzw. 16.2. bzw. 23.2.2010. Diese Anfrage ergab, dass sowohl hinsichtlich der Bieterin X als auch der Bieterin X bei den von ihnen angebotenen Geräten zu Teil 1, 2 und 5 bei Frage i. bei allen Patienten Betablocker gegeben werden. Es waren daher 1,2 Punkte anstelle der in der Beurteilung zugrunde gelegten 4 Punkte vorgesehen. Hinsichtlich Teil 3 und 4 wurde bei X die Angabe null Patienten bestätigt, bei X werden allen Patienten Betablocker verabreicht. Es wurden daher 4 Punkte für X, 4 Punkte anstelle von 1,2 Punkte für X vergeben. Zur Frage ii. hingegen wurde bei beiden Bieterinnen ausgeführt, dass es keine nicht befundbaren Ergebnisse gibt bzw. unter 10 %. Dies ergab 4 bzw. 3,6 Punkte. Zur Frage iv. wird zum Gerät der Bieterin X angeführt, dass die Hirnperfusion nicht gemacht (1,2 Punkte) wird bzw. bei Teil 3 und 4 an ca. 10 Patienten pro Jahr (1,2 Punkte), weil MR-Geräte eingesetzt werden. Zum Gerät der Bieterin X wird angegeben, dass Untersuchungen manchmal und selten ausgeführt werden, weil primär MR im Einsatz sind (4 Punkte). Festgestellt wird, dass selbst unter Zugrundelegung einer geringeren Bewertung der Referenzanlage zu Frage i. und iv. bei Teil 1, 2 und 5 es insgesamt zu keiner anderen Reihung der Bieter kommen würde.

 

6.5. Es hat daher die Auftraggeberin im Grunde der Angebotsprüfung die Vergabeentscheidung entsprechend der Zuschlagsentscheidung vom 10. März 2010 getroffen. Eine Ausscheidensentscheidung wurde nicht getroffen und nicht bekannt gegeben.

Mit Schreiben vom 10. März 2010 wurde den Bietern per Telefax die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Bieterin X für die Teile 1, 2 und 5, zugunsten der Bieterin X zu Teil 3 und zugunsten der Antragstellerin zu Teil 4 jeweils unter Angabe der Angebotssumme und der Gesamtpunktezahl und unter Bekanntgabe der Stillhaltefrist bis zum 23.3.2010 mitgeteilt.

 

6.6. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 26. März 2010, VwSen-550512/4/Kl/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 23. Mai 2010, untersagt.

Mit Erkenntnis vom 20. Mai 2010, VwSen-550512/8/Kl/Rd/Hu, wurde dem Antrag vom 20. Mai 2010 auf Erstreckung der einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bis zur Erlassung der Entscheidung untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

 

6.7. Diese Feststellungen gründen sich auf die vorgelegten Vergabeunterlagen sowie die Ausführungen der Parteien. Die Ausführungen der Parteien sind anhand der vorgelegten Unterlagen nachvollziehbar und belegbar. Die weiters beantragten Beweisaufnahmen, wie insbesondere Zeugeneinvernahmen der kaufmännischen und technischen Vertreter der Bieterinnen waren entbehrlich, zumal diese an der Verhandlung teilnahmen und als Parteienvertreter Stellungnahmen abgaben. Die weiters beantragte zeugenschaftliche Einvernahme der die Bewertung durchführenden Kommissionsmitglieder sowie der befragten Kontaktpersonen oder Referenzstellen war insofern entbehrlich, als diesbezügliche schriftliche klare Unterlagen vorlagen. Zweifel an der Richtigkeit der Unterlagen hegt der erkennende Senat nicht. Die beantragte Zeugeneinvernahme insbesondere von verschiedenen Ärzten war nicht erforderlich, weil einerseits Beurteilungsergebnisse ausreichend schriftlich dokumentiert sind und andererseits die Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen, der Anforderungen, sowie das gebräuchliche Verständnis von Anforderungen keines Beweises zugänglich sind bzw. es sich bei diesen Beweisthemen um Rechtsfragen handelt. Gleiches gilt für die beantragte Beiziehung eines Sachverständigen zur Definition der Leistungsklassen, der Mindestanforderungen, zu Interpretation und Verständnis von Ausschreibungsbestimmungen aus Bietersicht sowie über das Verständnis des Referenzkunden zu bestimmten Begriffen. Auch diese Beweisthemen sind Rechtsfragen und keine Sachverhaltsfragen. Es war daher auch diesbezüglich den Beweisanträgen nicht stattzugeben. Darüber hinaus wurden von sämtlichen Bieterinnen umfangreiche Unterlagen, wie Gerätebeschreibungen, Besprechungen in der Fachliteratur, Zertifizierungen, usw. vorgelegt, welche die Angaben im Verfahren untermauern. Die Infragestellung und Überprüfung von vorhandenen EU-Konformitätserklärungen, CE-Zertifizierungen bzw. Gerätezulassungen würde hingegen einem raschen und effizienten Nachprüfungsverfahren entgegen wirken, ein solches unmöglich machen und daher den Rahmen einer Vergabenachprüfung sprengen. Vielmehr war vom erkennenden Verwaltungssenat in der Beweiswürdigung zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin selbst aufgrund ihres Unternehmenszweckes über umfangreiche Fachkenntnisse verfügt, sich im Vergabeverfahren in Bereichen, wo es um die praktische Umsetzung geht, wie zB beim Workstationtest, eines fachlich hoch gebildeten und sehr erfahrenen Prüferkreises (Kommissionsmitglieder) bedient hat, die Überprüfung der angegebenen Referenzanlagen durch Kontaktierung fachlich höchst qualifizierter Personen vorgenommen hat und schließlich als Rechtsträgerin der Gesundheitseinrichtungen bereits zahlreiche Erfahrung bei gleichlautenden Ausschreibungen hat. Schließlich war auch zu bemerken, dass die vergebende Stelle, die namens der Auftraggeberin das Vergabeverfahren durchgeführt hat, im Rahmen der Auftraggeberin über fachspezifische Kenntnisse und Erfahrungen verfügt.

 

6.7.1. Zu dem von der Antragstellerin nach der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegten Privatgutachten der CT Dipl.Ing. Dr. x vom 19. Mai 2010, ergänzt am 27. Mai 2010, wird einerseits auf die obigen Ausführungen, dass die Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen keines Beweisverfahrens und daher auch keines Sachverständigenbeweises zugänglich sind, hingewiesen und aus inhaltlicher Sicht auf das Verhandlungsergebnis und die daraus resultierenden Feststellungen Bezug genommen. Insbesondere geht auch aus dem Gutachten hervor, dass die medizinisch-physikalischen Leistungsmerkmale eines Computertomographen sich vor allem an geplantem klinischen Einsatz orientieren (Punkt 1.3. des Schreibens vom 19. Mai 2010). Auch wurde auf die unterschiedlichen Begriffe "Zeilen" als verfügbare physische Zeilen und "Schichten" als erfasste Schichten hingewiesen. Es wurde darauf hingewiesen, dass gerade bei der verwendeten Springfokus-Technologie aus der Anzahl der erzeugten Schichten pro Scan kein Rückschluss auf die Anzahl der vorhandenen Zeilen bzw. der verfügbaren physischen Detektorzeilen getroffen werden kann. Diesbezüglich wird aber bereits auf das Verhandlungsergebnis hingewiesen, in welchem deutlich die von den einzelnen angebotenen Geräten erzielten Schichten und erzielten Detektorzeilen dargelegt wurden und auch den nunmehrigen Feststellungen zugrunde gelegt wurden. Dieser Unterschied ist sehr wohl auch dem erkennenden Senat bewusst. Auch die Gutachtensergänzung brachte keine weiterreichenden Erkenntnisse. Im Übrigen wird aber – wie schon unter der Beweiswürdigung unter Punkt 6.7. – darauf hingewiesen, dass die Auslegung des Ausschreibungstextes eine Frage der rechtlichen Beurteilung ist, welche in der Folge vorgenommen wird, und daher einem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist. Die weiteren Ausführungen sind daher insofern nicht heranzuziehen, als sie von einer anderen Auslegung als jener, die der Verwaltungssenat in seiner rechtlichen Beurteilung vorgenommen hat, ausgehen. Insbesondere ist an dieser Stelle – vorwegnehmend – bei der Ausschreibung von einer allgemeinen Umschreibung einerseits und als solche definierte "Mindestanforderungen" andererseits zu unterscheiden und nach diesen Festlegungen der Auftraggeberin, an welche Auftraggeberin und Bieterinnen jeweils gleichermaßen gebunden sind, auszugehen. Ebenso wie beim technischen Leistungsverzeichnis gelten auch für die Beurteilung der Referenzanlagen, für die Bewertung des technischen LV sowie für den Workstationtest die bestandfest gewordenen Festlegungen der Auftraggeberin. Punkt 1.3.3. der Gutachtensergänzung weist daher zu Recht auf das wesentliche Merkmal der physischen Gesamtbreite der Detektoranordnung hin, was auch der Auftraggeber in seinem Bewertungsschema Punkt 1.b.i. (Abdeckung im Isozentrum) berücksichtigt hat. Er hat daher zu Recht der wirksamen Detektorbreite seine Aufmerksamkeit geschenkt und sie bei der Ermittlung des Bestangebotes einbezogen. Auch das iterative Rekonstruktionsverfahren und Dual-Energy-Verfahren waren für Teil 1, 2 und 5 nach kaufmännischem Leistungsverzeichnis jedenfalls anzubieten. Hinsichtlich Punkt 1.3.6. Herz-CTA Betablocker im Ergänzungsgutachten ist jedoch anzumerken, dass es sich dabei nicht um eine technische Anforderung laut Leistungsverzeichnis handelt, sondern um eine Fragestellung zur Beurteilung der Referenzanlage. Es handelt sich daher dezidiert nicht um die Erfüllung eines Leistungsverzeichnisses. In Anbetracht einerseits des teilweise konformen Verhandlungsergebnisses und andererseits der unterschiedlichen Interpretation des Ausschreibungstextes durch die Antragstellerin bzw. Sachverständige anhand der Vorgaben der Antragstellerin war daher eine weitere Einholung eines Sachverständigengutachtens bzw. Einholung eines Gegengutachtens nicht erforderlich.

 

6.7.2. Die nach der mündlichen Verhandlung mit Eingabe vom 20. Mai 2010 von der Antragstellerin geltend gemachte Befangenheit der Berichterin der 5. Kammer des Oö. Verwaltungssenates liegt nicht vor. Die Behauptungen eines Informationsbezuges von der Auftraggeberin im Vorfeld der mündlichen Verhandlung werden entschieden zurückgewiesen. Vielmehr haben zur Auftraggeberin mit Ausnahme der mündlichen Verhandlung und der im Verfahrensakt vorliegenden Schriftsätze keinerlei Kontaktnahmen stattgefunden. Das Vorbringen der Antragstellerin ist eine haltlose und nicht beweisbare Unterstellung. Dagegen ist für den erkennenden Verwaltungssenat befremdlich und nicht nachvollziehbar, dass ein eingehendes, intensives und gewissenhaftes Studium der Akten und umfangreichen Vergabeunterlagen nunmehr von der Antragstellerin als Befangenheit ausgelegt wird.

 

7. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

7.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die x ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 und liegt im Vollzugsbereich des Landes im Sinn des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. Vergaberechtsschutzgesetzes 2006 unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs.1 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.dd BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zug eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

  1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und
  2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Der eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 10. März 2010 und ist rechtzeitig. Die Antragstellerin führt zwar in ihrem Nachprüfungsantrag zu Recht aus, dass die Stillhaltefrist in der Zuschlagsentscheidung unrichtig festgesetzt wurde. Vielmehr würde nach der anzuwendenden Rechtslage des BVergG 2006 in der Fassung BGBl.I Nr. 86/2007 die Stillhaltefrist 14 Tage dauern und daher am 24. März 2010 enden. Sie sei daher in einem Verfahrensrecht verletzt. Dazu ist aber festzuhalten, dass unabhängig von der Regelung der Stillhaltefrist, in welcher kein Zuschlag erteilt werden darf - hierbei handelt es sich um eine materiell-rechtliche Frist, deren Nichteinhaltung die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat  –, die Antragsfristen für den Nachprüfungsantrag im Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 geregelt sind. Es handelt sich dabei um gesetzlich geregelte verfahrensrechtliche Fristen, die auch nicht durch die Auftraggeberin abgeändert werden können. Der Nachprüfungsantrag wurde am 23. März 2010 und damit noch innerhalb der gesetzlichen Antragsfrist und rechtzeitig eingebracht.

Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs.1 Z2 BVergG 2006).

 

7.2. Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 123 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen, und es ist im Einzelnen zu prüfen, ob den im § 19 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde, die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer, ob das Angebot rechnerisch richtig ist, die Angemessenheit der Preise und ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 125 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote auszuscheiden.

Gemäß § 130 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten.

 

Es wurde im Nachprüfungsantrag die Verletzung im Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Berücksichtigung in der Bestbieterbewertung und auf Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin geltend gemacht.

 

7.2.1. Formal rechtswidrige Zuschlagsentscheidung: Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass die Zuschlagsentscheidung unvollständig, unrichtig und somit rechtswidrig sei, weil die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes nicht bekannt gegeben wurden, so ist – wie bereits die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag hingewiesen hat – auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.4.2009, Zl. 2009/04/0081-3, 2009/04/0085-3, hinzuweisen, nämlich dass eine entgegen der Verpflichtung gemäß § 131 vierter Satz BVergG 2006 den Bietern abgegebene Zuschlagsentscheidung eine objektiv rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers ist und den Bieter in dem gemäß § 131 vierter Satz BVergG 2006 zustehenden Recht auf Bekanntgabe der in dieser Bestimmung enthaltenen Informationen verletzt. Dies umso mehr, als diese Bestimmungen nach den Materialien gewährleisten sollen, "dass ein nicht zum Zug gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzt, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt". Allerdings führt der VwGH weiters aus, dass von der Verletzung des Bieters in dem  ihm gemäß § 131 vierter Satz BVergG 2006 zustehenden Recht auf Bekanntgabe der in dieser Bestimmung enthaltenen Informationen die Frage ihrer Wesentlichkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens zu unterscheiden ist. Es ist nämlich eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers nur dann für nichtig zu erklären, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Es soll die Verpflichtung des Auftraggebers zur Begründung seiner Zuschlagsentscheidung nach § 131 vierter Satz BVergG 2006 dem Bieter die Einbringung eines Nachprüfungsantrages mit ausreichender Vorbereitungszeit ermöglichen und dient daher letztlich den Zielen des § 19 Abs.1 BVergG 2006. Daher ist die Unterlassung der Begründung der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens schon dann wesentlich, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert oder behindert wird.

Im Blickwinkel dieser Entscheidung war aber zugrunde zu legen, dass die Antragstellerin bereits am ersten Tag der Anfechtungsfrist die erforderlichen Unterlagen bzw. Begründung der Zuschlagsentscheidung von der Auftraggeberin anforderte und die Auftraggeberin am nächstfolgenden Tag, also am 12. März 2010, der Antragstellerin die Bewertungsunterlagen, nämlich das detaillierte Bewertungsschema die Antragstellerin sowie die jeweilige Zuschlagsempfängerin betreffend zur Verfügung stellte. Dabei war auch eine kurze und prägnante wörtliche Umschreibung der Punktebewertung der jeweiligen präsumtiven Zuschlagsempfängerin angeschlossen. Weiterreichende Unterlagen liegen nicht vor. Es ist daher der Begründungspflicht mit diesem Nachsenden der Unterlagen Rechnung getragen worden. Da die Verpflichtung der Auftraggeberin bereits zwei Tage nach Beginn der Anfechtungsfrist erfüllt wurde, blieb der Antragstellerin noch ausreichend, nämlich 12 Tage, Zeit zur Antragstellung. Dies wird aber umso mehr als ausreichend erachtet, da nach der nunmehr geltenden neuen Rechtsmittelrichtlinie eine Antragsfrist von 10 Tagen ausreicht und diese Frist auch bereits in der Novelle zum BVergG 2006 verwirklicht wurde. Da der Antragstellerin daher effektiv mehr Zeit als die 10 Tage blieb, war die Einbringung eines Nachprüfungsantrages nicht erschwert und nicht behindert und führte daher diese Rechtswidrigkeit nicht zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung.

 

7.2.2. Zur Parteistellung:

 

Die Auftraggeberin hat in der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens die Eignungsvoraussetzungen der Bieter geprüft und sämtliche Bieter zu Verhandlungen zugelassen. Alle drei Bieter haben ordnungsgemäß ausgefüllte und unterfertigte Angebote bzw. Letztangebote abgegeben. Keine der Bieterinnen wurde von der Auftraggeberin ausgeschieden. Aufgrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.3.2009, 2007/04/0095, hat die Vergabekontrollbehörde Anträge von Bietern (nur dann) als unzulässig zurück zu weisen, wenn sich aus der der Behörde vorliegenden Aktenlage des Vergabeverfahrens ergibt, dass der Bieter auszuscheiden gewesen wäre. Ein solcher offenkundiger Ausscheidungsgrund ergibt sich nicht. Ob hingegen ausschreibungsgemäß angeboten wurde, Mindestanforderungen der Ausschreibung erfüllt wurden, ist ohne nähere Ermittlungen nicht klärbar und hat daher nach der zitierten Judikatur nicht im Rahmen der Prüfung der Antragslegitimation beurteilt zu werden. Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig.

 

Gemäß § 6 Oö. VergRSG 2006 sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls der Antragsteller bzw. die Antragstellerin und der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

Parteien sind ferner jene Unternehmer bzw. Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können (Antragsgegner bzw. Antragsgegnerinnen). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der/die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter/Bieterin Partei.

 

Die präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen haben rechtzeitig Einwendungen erhoben und die Zurück- bzw. Abweisung des Nachprüfungsantrages beantragt.

 

Was hingegen das weitere Vorbringen der Antragstellerin zur Parteistellung der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen betrifft, so ist auf die Vergabeunterlagen und Feststellungen hinzuweisen, dass es sich um eine gemeinsame Ausschreibung handelt, die allenfalls eine Vergabe in Teilen vorsieht (siehe Punkt 1.6. der Ausschreibungsunterlage, allgemeine Ausschreibungsbestimmungen). Alle Bieter haben zu den Teilen 1 bis 5 angeboten, mit allen Bietern wurde zu allen Teilen ein gemeinsames Verhandlungsverfahren durchgeführt und es wurde daher eine Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben und diese sodann von der Antragstellerin in einem Antrag angefochten. Es besteht daher hinsichtlich jeder Bieterin die Möglichkeit, dass sie in ihren Rechten betroffen sein kann. Zum Beispiel käme die Bieterin X, die bei den Teilen 1 und 2 an zweiter Stelle gereiht wurde, im Fall des Ausscheidens der Bieterin X als nächste zum Zug. Aus diesem Grunde könnte der Antragstellerin auch vorgehalten werden, dass ihr hinsichtlich Teil 1 und 2 kein unmittelbarer Schaden droht und daher die Antragslegitimation nicht vorhanden ist. Allerdings kann – wie schon oben ausgeführt wurde – nicht von vornherein ein Ausscheiden auch der Mitbieterin X ausgeschlossen werden, sodass grundsätzlich auch für die Antragstellerin die Möglichkeit einer Rechtsverletzung nicht ausgeschlossen werden kann. Jedenfalls ist von einer Ausschreibung, einem Ausschreibungsgegenstand und einem einheitlichen Verhandlungsverfahren und sohin einheitlichen Nachprüfungsverfahren auszugehen.

Darüber hinaus ist aber festzuhalten, dass nach der – mangels Spezialbestimmung im Oö. VergRSG 2006 – allgemeinen Regelung des § 67d AVG mündliche Verhandlungen vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat öffentlich sind. Ein Ausschluss von der mündlichen Verhandlung wäre daher jedenfalls nicht rechtmäßig.

 

7.3. Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass das Leistungsverzeichnis (technisches LV, kaufmännisches LV inklusive technischer Abänderungen und einschließlich Bewertungsschema) nicht angefochten wurde und daher nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden bestandfest geworden ist.

Wie die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 7. Mai 2010 zu Recht ausführt, sind nach der ständigen Rechtsprechung die allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914 ff ABGB auch im Vergaberecht anzuwenden. Wie das Bundes-Vergabeamt in seiner Entscheidung vom 15.3.2010, N/0130-BVA/02/2009-29b, entschieden hat, sind Ausschreibungsunterlagen demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. … Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich.

Es wird daher auch dieser Linie folgend vom Oö. Verwaltungssenat zunächst dem Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen gefolgt und daher der objektive Erklärungswert herangezogen, nicht jedoch – wie die Antragstellerin mehrmals im Nachprüfungsverfahren gefordert hat – was der Erklärungsempfänger (Bieter oder Referenzkunde) darunter verstanden hat.

Es ist daher für Teil 1 bis 5 das technische Leistungsverzeichnis "CT MultiSlice-Computertomographen" heranzuziehen. Dieses LV umschreibt in Punkt 1 die allgemeinen Anforderungen und speziellen klinischen Anforderungen und in Punkt 2 die technische Beschreibung. Es ist daher im Zusammenhang Punkt 1 so zu sehen, dass hier zunächst lediglich eine funktionale Darstellung des geforderten Gerätes umschrieben wird, wobei in zwei Geräteklassen bzw. Gerätetypen geteilt wird, nämlich oberste Leistungsklasse und hochklassige schnelle Routine. Die Unterteilung in diese Klassen erfolgt nach den klinischen Anforderungen, nämlich welche Funktionen die Geräte erfüllen sollen bzw. welche Befundung damit beabsichtigt ist. Konkrete technische Angaben lassen sich aus diesem Punkt 1 nicht ersehen. Vielmehr sind die technischen Anforderungen an das Gerät in Punkt 2. "Technische Beschreibung" enthalten. Es ist daher in Punkt 1. des LV weder eine technische Definition der Leistungsklassen, noch eine Definition nach Zeilen oder Schichten gegeben. Im Hinblick auf den vorliegenden Ausschreibungstext lässt sich daher auch nicht zwingend herauslesen, dass die oberste Leistungsklasse mehr als 64 Zeilen aufweisen muss bzw. fragt sich, ab wann "mehr als 64 Zeilen" oberste Leistungsklasse wäre. Es ist vielmehr festzuhalten, dass eine Unterscheidung der Leistungsklasse anhand von Zeilen oder Schichten im vorliegenden Ausschreibungstext (technisches LV) nicht getroffen wurde. Weiters steht anhand des erwiesenen Sachverhaltes fest, dass Mindestanforderungen, also Anforderungen bei deren Nichterfüllung das Angebot ausscheidet, erst in Punkt 2. (technische Beschreibung), nämlich Punkt 2.1. aufgelistet sind, die jedenfalls zu erfüllen sind und deren Erfüllung durch Ankreuzen vom Bieter zu bestätigen ist. Unter diesen neun Mindestanforderungen werden aber weder Zeilen noch Schichten abgefragt. Wohl aber ist Mindestanforderung ein Volumen-Subsekunden-Scanner in Mehrzeilentechnologie sowie eine kürzeste Vollrotation (360°) < 0,35 Sekunden (für die oberste Leistungsklasse), wobei dies durch Anfragebeantwortung vom 1.12.2009 durch die Auftraggeberin letztlich klargestellt wird auf " 0,35 Sekunden nur für die CT-Geräte der obersten Leistungsklasse". Sämtliche Bieter haben hinsichtlich der angebotenen Geräte die Erfüllung der Mindestanforderungen angekreuzt und anhand der Unterlagen nachgewiesen, und war daher bei keiner der Bieterinnen hinsichtlich der Erfüllung der neun Mindestanforderungen ein Ausscheidungsgrund gegeben.

 

7.3.1. Anhand der obigen Darstellung und des erwiesenen Sachverhaltes steht weiters fest, dass ab Punkt 2.2. des technischen LV Lücken für Angaben des Bieters hinsichtlich des angebotenen Gerätes vorgesehen und vom Bieter auszufüllen waren. So sind u.a. zu "wirksame Detektorbreite (im Isozentrum)", "kürzeste Scannzeit für 360° Vollumlauf", "Schichtanzahl/Rotation", "wie viele Schichten können gleichzeitig erfasst und zum Bildrechner übertragen werden", "Hilfsmitteln zur Verbesserung der Abbildung/Auflösung", "Bildqualität – Oberflächendosis", und "Perfusion: maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum" vom Bieter auszufüllen. Ausdrücklich wird dazu angemerkt, dass es sich dabei nicht um Mindestanforderungen handelt, also Anforderungen, die das Gerät absolut erfüllen muss, sondern – wie schon ausgeführt – der Bieter zu den einzelnen Parametern Angaben zu  machen hat. Diese werden u.a. zur Erkundung des besten Angebotes durch die Auftraggeberin benötigt. Es wird in dieser Hinsicht auf das Bewertungsschema zum kaufmännischen Leistungsverzeichnis, Punkt 1.b (technisches LV) hingewiesen. Es wird darin dargelegt, welche Parameter für eine Bewertung maßgeblich sind, so zB die wirksame Detektorbreite im Isozentrum und die kürzeste Rotationszeit (Punkt 1.b.i.), die maximale Abdeckung im Isozentrum für eine Perfusionsdarstellung (Punkt 1.b.ii. 1.a. und b. sowie Punkt 1.b.ii. 4.a. und b.), Dosis (Punkt 1.b.iii.) und Kippung der Gantry (Punkt 1.b.iv.). Da nur die im Bewertungsschema angeführten Parameter (laut Angabe des Bieters) einer Bewertung zugeführt werden, ist für den Bieter absehbar, wonach die Auftraggeberin das für sie zu erzielende Bestangebot ausrichtet. Diesbezüglich wird auch auf die Anfragebeantwortung vom 1.2.2010 durch die Auftraggeberin, insbesondere Frage 10, Frage 11 und Frage 18 hingewiesen, wonach ausdrücklich Antwort zur Messung des Grades der Erfüllung gegeben wird. Daraus ist klar ersichtlich, welche Parameter für die Auftraggeberin wichtig sind. Nur diese unterzieht sie der Bewertung zur Ermittlung des Bestangebots. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Anzahl der Zeilen wie auch die Anzahl der Schichten im Bewertungsschema nicht genannt ist und nicht einer Bewertung zugeführt wird, sondern wie zB Punkt 1.b.i. des Bewertungsschemas zu entnehmen ist, der Auftraggeberin das Verhältnis der wirksamen Detektorbreite im Isozentrum zur kürzesten Rotationszeit wichtig ist (die Wesentlichkeit und Aussagekraft dieser Parameter wird übrigens auch im Privatgutachten vom 19. bzw. 27.5.2010 bestätigt). Es ist daher auch aus Sicht des zur Ermittlung des Bestangebotes angewendeten Bewertungsschemas der Streit oberste Leistungsklasse vs. hochklassige schnelle Routine bzw. Zeilen vs. Schichten nicht zielführend. In diesem Zusammenhang ist auch erklärbar, warum Zeilen oder Schichten nicht in den Mindestanforderungen von Punkt 2.1. genannt sind. Vielmehr ist in den Mindestanforderungen lediglich "Volumen-Subsekunden-Scanner" und "Mehrzeilentechnologie" unabdingbar angeführt.

Es wurden daher die Angaben der Bieterinnen nach Prüfung der Unterlagen zu den Geräten gemäß dem bekannt gegebenen Bewertungsschema der Bewertung zugeführt.

Zu Recht bekam daher die Antragstellerin bei einer sehr hohen Detektorbreite die maximale Punktezahl von 2,5 Punkten, die Bieterin X 0,25 Punkte und die Bieterin X 0,28 Punkte (Teil 1, 2 und 5).

 

Hinsichtlich Teil 3 ergab die Bewertung des Punkt 1.b.i. des Bewertungsschemas die Maximalpunkteanzahl von 2,5 Punkten für die Bieterin X (X) mit einer Abdeckung von 40 mm und einer kürzesten Rotationszeit von 0,42 Sekunden, für die präsumtive Zuschlagsempfängerin (Gerät X 64) 1,93 Punkte bei einer Abdeckung von 28,8 mm und einer kürzesten Rotationszeit von 0,33 Sekunden sowie eine geringste Punkteanzahl von 0,25 Punkten für die Antragstellerin (sowohl Gerät x wie auch x) bei einer Abdeckung von 32 mm und einer kürzesten Rotationszeit von 0,35 Sekunden bzw. 0,40 Sekunden. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin ist im Punkt 1.b.i. des Bewertungsschemas ausdrücklich die "wirksame Detektorbreite im Isozentrum (in mm)" heranzuziehen. Auch wenn das Gerät der Bieterin X nicht bei jeder Akquisition der verfügbaren Detektorbreite die z-Sharp-Springfokustechnik anwenden kann und so nicht bei jeder Akquisition 64 Schichten erreichen kann, so ist der Antragstellerin dennoch der Ausschreibungstext, insbesondere das genannte Bewertungsschema, entgegen zu halten, wonach nicht gefordert ist, dass bei der maximalen wirksamen Detektorbreite auch die maximale Schichtanzahl erreicht werden kann. Vielmehr hat – wie schon oben ausgeführt – die Auftraggeberin lediglich die maximale Detektorbreite in Verhältnis zur Rotationszeit gesetzt. Es ist daher unerheblich und wird von der Auftraggeberin nicht bewertet, dass bei der maximalen Detektorbreite von 28,8 mm nur 24 Zeilen/Schichten erreicht werden können.

 

Gleiches gilt für die "Hirnperfusion" gemäß Punkt 2.8.2. des technischen LV (in der Fassung des kaufmännischen Leistungsverzeichnisses vom 4.1.2010). Hier hat der Bieter eine Angabe zur "maximalen Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum" einzutragen und wird gemäß Punkt 1.b.ii. 1.a. und 1.b.ii. 4.b. des Bewertungsschemas  (betrifft Teil 1, 2 und 5) klar die Bewertung dargelegt, nämlich dass eine isophasische Perfusionsdarstellung des Organs in einer Rotation die maximale Punkteanzahl von 2,5 Punkten erhält, also die breiteste Abdeckung (ganzes Organ). Ist dies nicht möglich (also nicht das ganze Organ in einer Rotation), so wird die maximale Abdeckung im Isozentrum bewertet, wobei die geringste Organperfusionsabdeckung im Isozentrum die Minimalpunkteanzahl von 0,25 Punkten erhält, dazwischen wird linear interpoliert. Aus diesem Bewertungsschema ist klar ersichtlich, dass die Auftraggeberin davon ausgeht, dass auch Geräte, die eine isophasische Perfusionsdarstellung des Organs in einer Rotation nicht können, einer Bewertung zugeführt werden sollen und in diesem Fall die Abdeckung im Isozentrum bewertet wird, wobei eine breitere Abdeckung mehr Punkte erhält. Auf die ausdrückliche Fragebeantwortung vom 1.2.2010, Frage 18, wird hingewiesen. Es war daher das Verständnis des technischen LV sowie die Bewertung der Hirnperfusion eindeutig klargestellt.

Entsprechend diesen bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen wurde daher die maximale Abdeckung im Isozentrum für die Perfusionsdarstellung bewertet. Es bekam daher zu Recht die Antragstellerin mit der maximalen Abdeckung die maximale Punktezahl von 2,5 Punkten, die Bieterin X 0,28 Punkte und die Bieterin X 0,25 Punkte.

 

Hinsichtlich der weiters von der Antragstellerin behaupteten unrichtigen Bewertung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin X für den Teil 3 im Hinblick auf die Dosiseffizienz (Punkt 1.b.iii. des Bewertungsschemas), wird auf den von X erreichbaren Wert von 19 mGy hingewiesen. Beide von der Antragstellerin für Teil 3 angebotenen Geräte erreichen einen Wert von 22,5 mGy. Das Gerät X erreicht einen Wert von 27 mGy. Im Hinblick auf die Bewertung laut Punkt 1.b.iii. des Bewertungsschemas (Dosiseffizienz) wird das Gerät X mit 1,375 Punkten, das Gerät X mit 0,25 Punkten und die Geräte x und x jeweils mit 2,5 Punkten bewertet. Im Grunde des Bewertungsschemas, dass das Produkt aus Dosis multipliziert mit der jeweiligen Niedrigkontrastauflösung bewertet wird, die Werteskala gedrittelt wird, der Wert im niedrigsten Drittel die maximalen Punkte von 2,5 Punkten erhält, der Wert im mittleren Drittel 1,375 Punkte erhält und der Wert im höchsten Drittel 0,25 (minimale Punkte) erhält, errechnet sich aber anhand der technischen Angaben für das Gerät X ein Wert von 95 (19 mGy x 5 mm), für das Gerät der Wert von 108 (27 mGy x 4 mm) und für das Gerät x und X jeweils ein Wert von 45 (22,5 mGy x 2 mm). Es ergibt sich daher eine Werteskala von 45 bis 66 im ersten Drittel, von 66 bis 87 als zweites Drittel und von 87 bis 108 als drittes Drittel. Danach liegt das Gerät der Antragstellerin im ersten Drittel und muss 2,5 Punkte erhalten, die Geräte der Bieterinnen X und X hingegen liegen jeweils im dritten Drittel und müssen jeweils 0,25 Punkte erhalten. Es ist daher die Punkteanzahl für das Kriterium Referenzanlage, technisches LV und Fachpublikation für die Bieterin X um 1,125 Punkte auf 29,725 Punkte zu reduzieren. Mit 44 Punkten für den Workstationtest ergeben sich daher 73,725 Punkte bzw. 36,863 gewichtete Punkte. Für den besten Preis waren 50 gewichtete Punkte hinzuzuzählen, sodass sich eine Gesamtzahl von 86,863 Bewertungspunkten errechnet. Die Bieterin x mit dem Gerät x erhält 86,82 Gesamtpunkte. Es kommt daher zu keinem Bietersturz bzw. zu keiner Umreihung der Bieter.

 

Sämtliche Bieterinnen haben zu Teil 1, 2 und 5 ein iteratives Rekonstruktionsverfahren und ein Dual-Energy-Verfahren angeboten und ausgepreist. Die Darstellung ist in den Geräteunterlagen ersichtlich. Hinsichtlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin X liegt CE-Zertifizierung und eine Gerätezulassung vor. Darüber hinaus bekräftigte die Bieterin X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, dass das Dual-Energy-Prinzip für das Gerät x auch klinisch verwendet wird. Eine Überprüfung der Richtigkeit der Gerätezulassung bzw. CE-Kennzeichnung ist nicht erforderlich und würde den Rahmen eines Vergabeverfahrens bzw. eines Nachprüfungsverfahrens sprengen. Schließlich haftet die Bieterin X als Inverkehrbringerin für die Konformitätserklärung.

 

Bei Teil 3 und 4 war hingegen das Dual-Energy-Verfahren nicht anzubieten. Auch hinsichtlich des iterativen Rekonstruktionsverfahrens wurde von der Auftraggeberin festgehalten, dass dieses nicht einer Bewertung zugeführt wird, allerdings, wenn es beim Gerät vorhanden ist, von der Bieterin anzuführen ist. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin X wurde das iterative Rekonstruktionsverfahren nicht angeboten, wohl aber von der unterlegenen Bieterin X für das Gerät X. Allerdings wurde es ausschreibungskonform nicht bewertet.

 

7.3.2. Zur von der Antragstellerin behaupteten unrichtigen Bewertung der Referenzanlagen ist zunächst im Hinblick auf Teil 3, wonach behauptet wird, dass die Bewertung "Herz" Position 1.a.i. bis 1.a.iii. unzulässig sei, auf die Bestandfestigkeit mangels Anfechtung des Bewertungsschemas hinzuweisen. Die Antragstellerin hat daher diese Bewertung gegen sich gelten zu lassen.

Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass mit Schreiben vom 27.11.2009 die Bieterinnen aufgefordert wurden, Referenzanlagen und Kontaktpersonen bekannt zu geben. Zum Fragenkatalog Referenzanlage (Punkt 1.a.i. bis v. des Bewertungsschemas) wurde von der Auftraggeberin in der Fragebeantwortung vom 1.2.2010 bestimmt, dass dieser Fragenkatalog von der Bieterin auszufüllen ist. Sämtliche Bieterinnen haben diesen Fragenkatalog ausgefüllt. Die von der Auftraggeberin vorgelegten Telefonprotokolle vom 23.2.2010 ergeben, dass sämtliche Angaben der Bieterinnen per Telefonat beim Referenzkunden überprüft wurden. Die Überprüfung hat ergeben, dass die Angaben sämtlicher Bieterinnen zu Frage ii. und Frage iv. von den Referenzkunden bestätigt wurden. Es wurde daher zu Bewertungspunkt 1.a.ii. sämtlichen Bieterinnen die maximale Punktezahl von 4 Punkten gegeben. Hinsichtlich der Frage 1.a.iv. wurde zu Recht der Antragstellerin und der Bieterin X die maximale Punkteanzahl von 4 Punkten gegeben, der Bieterin X hingegen die minimale Punkteanzahl von 1,2 Punkten, weil diese Befundung nicht gemacht wird bzw. mit MR-Geräten gemacht wird. Die Ausführungen der Antragstellerin zu Frage 1.a.iv. Hirnperfusion entsprechen hingegen nicht den Ausschreibungsunterlagen, zumal im Bewertungsschema eindeutig zu diesem Punkt von "Hirnperfusion" und nicht von Ganzhirnperfusion gesprochen wird, und andererseits es in diesem Punkt nicht um die technischen Anforderungen des Gerätes laut technischem Leistungsverzeichnis geht, sondern vielmehr darum, ob diese Befundung bei der Referenzanlage klinisch durchgeführt wird. Es hat sich daher die Bewertung nur auf die Bestätigung durch den Referenzkunden, dass diese Befundung auch praktisch verwendet wird, zu beziehen.

Hinsichtlich der Frage i. hinsichtlich Patientenvorbereitung für Herz-CTA mit Betablockern ist den Ausführungen der Antragstellerin beizupflichten, dass die Kundenbefragung ergeben hat, dass sowohl beim Gerät der Bieterin X als auch beim Gerät der Bieterin X (x) bei allen Patienten Betablocker gegeben werden. Bei der Antragstellerin wurde diese Frage damit beantwortet, dass sehr oft Betablocker gegeben werden, nämlich bei ca. 25 % der Patienten. Es erhielt daher die Antragstellerin gemäß Bewertungsschema zu dieser Frage 3,65 Punkte von maximal erzielbaren 4 Punkten. Die Bewertung der Bieterinnen X und X ist aber entsprechend der Referenzkundenbefragung dahingehend zu korrigieren, dass nicht jeweils die maximale Punkteanzahl von 4 Punkten, sondern die minimale Punkteanzahl von 1,2 Punkten (für Teil 1 bis 5 für X und für Teil 1,2 und 5 für X) zu vergeben ist. Für Teil 3 und 4 hingegen ergab die Referenzanlage der Bieterin X null Patienten und waren daher 4 Punkte gerechtfertigt. Da es sich aber nur um eine Differenz von 2,8 Punkten bei maximal zu erzielenden 50 Punkten handelt, ist daher klar festzustellen, dass auch unter Verringerung der Punktezahl es zu keiner anderen Reihung der Bieter kommen würde und daher diese Punkteherabsetzung keinen Ausschlag auf das Ergebnis des Vergabeverfahrens hat.

Unter Berücksichtung der vom erkennenden Verwaltungssenat aufgezeigten Rechtswidrigkeiten bei der Angebotsbewertung laut Bewertungsschema für Teil 1, 2 und 5 ergibt sich daher für die präsumtive Zuschlagsempfängerin X für Teil 1 eine Gesamtpunktezahl von 77,05 anstelle von 78,45, für Teil 2 von 72,05 anstelle von 73,45 und für Teil 5 86,45 anstelle von 87,85 Punkten. Eine Änderung der Reihung der Bieterinnen ergibt sich daraus nicht.

 

Weil aber sämtliche Bieter sämtliche Fragen hinsichtlich Referenzanlage beantwortet haben, liegt kein unvollständiges oder fehlerhaftes Angebot vor. Bei Angaben zu Referenzanlagen versteht es sich von selbst, dass nur vom Referenzkunden bestätigte Eigenschaften bzw. Angaben der Bewertung zugeführt werden. An dieser Stelle ist seitens des erkennenden Senates anzumerken, dass die Auftraggeberin gehalten ist, die Kriterien, nach denen sie die Referenzanlage prüft und bewertet, festzulegen, dass aber üblicherweise auch die Erfüllung dieser Kriterien von der Auftraggeberin als Beurteilerin festgestellt wird. Nur die festgestellten und bestätigten Eigenschaften können bewertet werden.

 

7.3.3. Hinsichtlich der Bewertung des Workstationtests wird auf den festgestellten Sachverhalt unter Punkt 6.4.2.1. der Erkenntnisbegründung hingewiesen. Danach ist erwiesen, dass der Workstationtest von einer fachlich äußerst kompetenten Kommission mit langjähriger beruflicher Erfahrung durchgeführt wurde, dem Test hinsichtlich aller Geräte sämtlicher Bieter die gleichen Fragestellungen zugrunde gelegt wurden, diese Fragestellungen mit einheitlich vorgegeben Punkten zwischen 2 und 10 Punkten bewertet wurden und daher das bekannt gegebene Bewertungsschema eingehalten wurde. Das Bewertungsschema wurde nicht angefochten und ist daher bestandfest. Auch erklärten sich alle Bieter damit einverstanden, dass ein vom Bieter mitgebrachter Herz-CTA-Datensatz verwendet wird. Auch diese Festlegung wurde nicht angefochten und ist daher bestandfest. Auf eine diesbezügliche Wiederholung bei der Aufforderung zur Abgabe eines Letztangebotes am 4.1.2010 wird hingewiesen. Darüber hinaus wurde von der Auftraggeberin und den Mitbieterinnen auch nachvollziehbar dargelegt, dass mit dem Workstationtest nicht der Datensatz geprüft und bewertet wird, sondern die Bildauswertung bzw. Befundung, nämlich der Workflow, die Geschwindigkeit des Rechners und die Benutzerfreundlichkeit. Darüber hinaus wurde die Ausschreibung nach den DICOM-Richtlinien vorgenommen, sodass internationale Standards vorgegeben waren und einzuhalten waren. Diese garantieren auch die Verwendbarkeit unabhängig vom angeschlossenen CT-Gerät. Die Integration in das bestehende PACS wurde sowohl von  der Antragstellerin als auch von den übrigen Bieterinnen garantiert. Es kann daher auch in dieser Bewertung keine Rechtswidrigkeit erblickt werden.

 

7.3.4. Die von der Antragstellerin behaupteten falschen Angaben sowie Vorbehalte und Einschränkungen zu den Ausschreibungsunterlagen und zum Vergabeverfahren wurden von der Antragstellerin weder schriftlich noch mündlich in der Verhandlung näher konkretisiert. Seitens der mitbeteiligten Bieterinnen wurde schriftlich und in der mündlichen Verhandlung mündlich klar und eindeutig erklärt, dass die Angaben im Leistungsverzeichnis der Wahrheit entsprechen und zu den Ausschreibungsunterlagen und zum Vergabeverfahren keine Vorbehalte und Einschränkungen bestehen. Solche sind auch nicht den schriftlichen Unterlagen zu entnehmen. Es haben sich daher die Behauptungen als nicht zutreffend erwiesen.

 

7.3.5.  Im Hinblick auf die Behauptung von unzulässig gewährten Nachlässen und Rabatten wird auf die Feststellungen unter Punkt 6.4.1. der Erkenntnisbegründung hingewiesen. Danach steht fest und ist zugrunde zu legen, dass die Bieterin X bei ihrem Letztangebot einen 20 % Staffelrabatt laut Wartungsvertrag mit der x bereits in ihrem Angebotspreis berücksichtigt hat. Es wurde daher dieser Preis, der den Nachlass inkludiert, der Angebotsbewertung hinsichtlich des Kriteriums Preis zugrunde gelegt. Weitere Nachlassverhandlungen und Angebote bzw. Nachverhandlungen nach dem Letztangebot hat es mit dieser Bieterin nicht gegeben.

Hinsichtlich der Bieterin X wurde jedoch erwiesen, dass im Zuge des Letztangebotes der zuvor im Verhandlungsverfahren angebotene 3,5 % Wartungsrabatt laut Wartungsvertrag mit der X nicht angeboten wurde und auch in den Preisen nicht berücksichtigt wurde. Es ist erwiesen, dass die Auftraggeberin unter Zugrundelegung des Verhandlungsergebnisses von sich aus – ohne Angebot – den 3,5 % Wartungsrabatt vom Angebotspreis der Bieterin X eigenständig abgezogen hat. Dies ist auch aus den Unterlagen klar und eindeutig ersichtlich. Der Einwand der Antragstellerin, dass dieser Rabatt im Letztangebot nicht angeboten wurde, ist daher berechtigt. Es ist daher diesbezüglich die Korrektur durch den Auftraggeber rechtswidrig erfolgt. Bei einem Wartungspreis von ca. 88.000 bzw. 86.000 Euro beträgt eine Reduktion um 3,5 % so einen minimalen Betrag, dass sich auch unter Berücksichtigung der 3,5 % beim Gesamtpreis am Gesamtergebnis der gewichteten Punkte nichts ändert, weil die Bieterin X weiterhin den Bestpreis hat und die Bestpunktezahl von 50 gewichteten Punkten erhält. Wie nämlich in den Sachverhaltsfeststellungen dargelegt wurde, erhielt die präsumtive Zuschlagsempfängerin X zum Kriterium Preis die Höchstpunktezahl 50 und die Antragstellerin 8,79 bzw. 9,57 bzw. 12,05 gewichtete Punkte. Auch unter Berücksichtigung des minimal höheren Preises bei X würde dies an der Reihung der Bieterinnen nichts ändern.

 

7.3.6. Wenn die Antragstellerin hingegen zu allen angefochtenen Teilen einen nicht plausibel zusammengesetzten Gesamtpreis bzw. einen überhöhten Preis geltend macht, so sind ihr die obigen erwiesenen Feststellungen und Beurteilungen entgegen zu halten. Einerseits ist der Vergleich der Antragstellerin mit einem niederwertigeren Gerät nicht zulässig und andererseits muss sich die Antragstellerin – wie in der mündlichen Verhandlung auseinander gesetzt wurde –die jeweilige Marktsituation und den Umstand, dass auch die Möglichkeit bestand, dass alternativ verschiedenpreisige Geräte angeboten werden können (siehe Fragebeantwortung vom 1.2.2010, Frage 14),  entgegen halten lassen. So hat die Antragstellerin selbst das gleiche von ihr nunmehr angebotene Gerät 1,5 Jahre vorher zu einem wesentlich höheren Preis angeboten. Die veränderte Marktsituation und Preissituation können daher auch die Mitbieterinnen für sich in Anspruch nehmen.

Wie der Oö. Verwaltungssenat bereits mehrmals entschieden hat, ist die Schätzung des Auftragswertes Sache des Auftraggebers. Eine Überprüfung der Angemessenheit der Preise obliegt dem Auftraggeber. Im Rahmen der Preisangemessenheitsprüfung hat der Auftraggeber von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonstigen vorliegenden Unterlagen auszugehen. Die Prüfung der Plausibilität umfasst vor allem die formale Nachvollziehbarkeit der Kalkulation anhand der von den Bietern bekannt gegebenen Daten. Die Angebotspreise spiegeln in der Regel die aktuelle Marktlage wider. Sie sind von Angebot und Nachfrage abhängig und sind daher der angemessene Preis. Die Forderung nach Preisangemessenheit ist ein Element des freien und lauteren Wettbewerbs. Ein angemessener Preis ist in erster Linie einer, welcher sich am Markt unter Wettbewerbsbedingungen bildet. Dazu ist Voraussetzung, dass ein Markt mit wettbewerblicher Preisbildung besteht, dh. dass die Leistung von mehreren von einander unabhängigen Unternehmen, welche in Wettbewerb stehen, angeboten werden. Nachvollziehbar ist ein Kalkulationsansatz dann, wenn er nicht nur rechnerisch richtig ist, sondern wenn er auch inhaltlich und kalkulatorisch plausibel begründbar ist. Das ist aus der Sichtweise des Bieters zu überprüfen.

Anhand der von den Bietern vorgelegten Kalkulationen zu den einzelnen Teilen bzw. angebotenen Geräten kann aber die Nachvollziehbarkeit der Preisgestaltung nicht abgesprochen werden. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass ein überhöhter Gesamtpreis von den Mitbieterinnen angeboten wurde. Vielmehr ist schon aus der vorstehenden Begründung ersichtlich, dass der wesentlich höhere Gesamtpreis der Antragstellerin im Vergleich zu den Mitbieterinnen sich insbesondere aus den von der Antragstellerin gewählten Gerätetypen ergibt. Da aber auch die angebotenen Geräte der Mitbieterinnen die ausgeschriebenen Anforderungen – wenn auch mit einer erheblich geringeren Bewertung – erfüllen, was sich zweifelsohne auch in einem geringeren Preis niederschlug, kann der Auftraggeberin nicht entgegen getreten werden, diesen angebotenen Preis als nachvollziehbar anzusehen. Wie aber bereits ausgeführt wurde, kann dem Vorwurf der Antragstellerin, dass geringerwertige Geräte zu einem Preis einer höheren Klasse angeboten wurden, nicht zugestimmt werden. Es war daher auch die Preisangemessenheit gegeben.

 

7.4. Da der erkennende Verwaltungssenat zu Teil 1, 2, 3 und 5 zwar Rechtswidrigkeiten bei der Überprüfung der Angebote festgestellt hat, diese Rechtsverletzungen aber keine Veränderung der Reihung der Bieterinnen auslösen und daher für den Ausgang des Vergabeverfahrens  nicht von wesentlichem Einfluss sind, war nicht mit einer Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 vorzugehen. Es war daher der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich Teil 1, 2, 3 und 5 abzuweisen.

 

8. Gemäß § 74 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.

Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, wenn auch nur teilweise, obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

Gemäß § 23 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Da der Nachprüfungsantrag abzuweisen war, war der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 1.600 Euro für das Nachprüfungsverfahren und 800 Euro für die einstweilige Verfügung ebenfalls abzuweisen.

 

9. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in Höhe von 94,10 Euro und Entgelt für Kopien in Höhe von 9,60 Euro, für die X AG für die Eingabe vom 6.4.2010 Stempelgebühren in Höhe von 34,80 Euro und für die X Medizinische Systeme GmbH für die Eingabe vom 7.4.2010 Stempelgebühren in Höhe von 223,20 Euro angefallen. Es liegt jeweils ein entsprechender Zahlschein bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr.  Werner Reichenberger

 

 

Beschlagwortung:

Bestandsfestigkeit; Interpretation nach objektivem Erklärungswert; Bewertung nach Ausschreibung; Bewertung teilweise unrichtig, kein Einfluss auf Ergebnis, keine Prüfung der CE-Kennzeichnung


Beachte:

 

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

 

VwGH vom 12. September 2013, Zl.: 2010/04/0066-7

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