Linz, 25.05.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf die Strafhöhe eingeschränkte Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. November 2009, GZ: SV96-142-2007, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. Mai 2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden, herabgesetzt.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verringert sich auf 50 Euro. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24, und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. November 2009, GZ: SV96-142-2007, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber im Unternehmen x in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber im dortigen Unternehmen zumindest am 06. und 07.09.2007 Herrn x, geb. x (Staatsbürgerschaft Bangladesch) als Hilfskraft, indem dieser bei einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz arbeitend angetroffen wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage an, dass Herr x am 6.9.2007 von Organen des Finanzamtes Linz arbeitend angetroffen und die Beschäftigung von diesem im Zuge einer zeugenschaftlichen Einvernahme am 5.5.2008 bestätigt worden sei, ergänzend dazu habe Herr x auch angegeben, dass er für die Arbeitsleistungen Getränke und Essen bekommen habe.
Dass es sich dabei um eine kurzfristige Beschäftigung gehandelt habe, spiele nach der Rechtslage keine entscheidende Rolle, weil sowohl aushilfsweise als auch kurzfristige Beschäftigungen, sogar bloß stundenweise geleistete Aushilfsdienste, nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen. Auch wenn die Beschäftigung lediglich zur "Probearbeit" stattgefunden habe, ergebe sich daraus keineswegs der Ausschluss einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG. Voraussetzung dafür wäre die Unentgeltlichkeit. Diese müsste im Hinblick auf die im Rahmen des AuslBG Anwendung findende Bestimmung des § 1152 ABGB im Vorhinein vereinbart gewesen sein. Diesbezüglich verweise die Behörde jedoch auf die Angaben des Herrn x, der als Zeuge glaubhaft angab, dass er für seine Leistungen Essen und Trinken bekommen habe. Deshalb sei von einer Entgeltlichkeit – wenn auch in Naturalleistungen – und mithin von einer Beschäftigung iSd AuslBG auszugehen. Eine ausdrückliche Unentgeltlichkeit sei aufgrund der Aussagen des Herrn x und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht glaubhaft und wird deshalb als Schutzbehauptung gewertet. Der objektive Tatbestand sei somit erfüllt.
Im gegenständlichen Fall habe der Bw keinerlei Umstände vorgebracht, die an einem fahrlässigen Verhalten seinerseits Zweifel zulassen, da – selbst wenn es sich um ein (entgeltliches) Probearbeitsverhältnis gehandelt habe – er als Gewerbetreibender Bescheid wissen musste, dass dieses ebenso dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliege, weshalb auch die subjektive Tatseite erfüllt sei.
Durch die Beschäftigung des Ausländers habe der Bw den Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt, der darin bestehe, einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesen zu sichern.
Als mildernd sei die kurze Beschäftigungsdauer, die bisherige Unbescholtenheit sowie die verhältnismäßig lange Verfahrensdauer zu werten, Erschwerungsgründe seien nicht ersichtlich gewesen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse konnten mangels Bekanntgabe nicht erhoben werden und wurden deshalb geschätzt. Die gegen den Bw verhängte Strafe erscheine als tat- und schuldangemessen und geeignet, ihn in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben. Vorgebracht wird, dass die Feststellungen der Erstbehörde unrichtig und rechtswidrig seien. Herr x sei am 6.9.2007 im Unternehmen vorstellig geworden und habe den Bw betreffend einer Anstellung als Mitarbeiter kontaktiert. Dem Bw wurde vom Ausländer zugesichert, über entsprechende beschäftigungsrechtliche Bewilligungen zu verfügen. Vor diesem Hintergrund habe der Bw am 7.9.2007 Herrn x für einige wenige Stunden in seinem Unternehmen zur Probe arbeiten lassen, ihm entsprechende Arbeitskleidung ausgehändigt und ihn Reinigungs- und Vorbereitungsarbeiten in der Küche vornehmen lassen. Kurz nachdem der Ausländer seine Tätigkeit begonnen habe, sei er durch Organe des Zolls bei der Ausübung dieser Tätigkeit angetroffen worden. Ein Entgelt für die Arbeit sei nicht vereinbart worden, sondern hätte der Ausländer lediglich probeweise und unentgeltlich tätig werden sollen.
Erst im Zuge der Kontrolle sei der Bw darauf aufmerksam gemacht worden, dass der Ausländer keinerlei Berechtigung zum Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt aufweisen könne.
Zum Zeitpunkt der probeweisen Verrichtung der Arbeiten habe der Bw noch überhaupt keine Entscheidung getroffen, ob er den Ausländer überhaupt zu einer Anstellung im Rahmen einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit bringen würde. Da der Bw mit der Arbeitsleistung des Ausländers zufrieden gewesen sei, habe er am AMS Traun um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für diesen angesucht, dieser Antrag sei allerdings negativ beschieden worden.
Tatsächlich sei zu keiner Zeit ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Bw und dem Ausländer begründet worden. Durch die Falschangaben des Ausländers sei der Bw in die Irre geleitet worden und hätte der Bw vor diesen Hintergründen nicht einmal eine Arbeit auf Probe für Herrn x vereinbart.
Sofern der Zoll sich auf § 1152 ABGB stütze, dass ein angemessenes Entgelt für Dienste als bedungen vereinbart anzunehmen sei, sei dem zu widersprechen, da die Beschäftigung auf Probe von diesem Grundsatz des § 1152 ABGB auszunehmen sei. Auch der Zeuge selbst habe bekannt gegeben, lediglich auf Probe gearbeitet zu haben.
Beantragt wird, das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und zur neuerlichen Entscheidung zurückverweisen, in eventu die Geldstrafe herabzusetzen oder von der Verhängung einer Geldstrafe abzusehen und eine Ermahnung zu erteilen. Weiters wird die Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung sowie die ergänzende und neuerliche Einvernahme des Zeugen x beantragt.
3. Mit Schreiben vom 24. November 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. Mai 2010, an der der Bw sowie dessen Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz, KIAB, als Parteien teilgenommen haben.
Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage schränkt der Rechtsvertreter des Bw die Berufung auf die verhängte Strafhöhe ein und konnte daher von der Einvernahme der für die Berufungsverhandlung geladenen Zeugen Herrn x und der Herren x und x, beide vom Finanzamt Linz, abgesehen werden.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Im Berufungsverfahren ergaben sich Milderungsgründe, die unter Anwendung des § 20 VStG eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe unter die gesetzlichen Mindeststrafe rechtfertigen. So wurden als mildernd die kurze Dauer der Beschäftigung, das Tatsachengeständnis und die Unbescholtenheit des Bw gewertet. Aufgrund dieser Milderungsgründe stimmte der Vertreter der Organpartei in der mündlichen Berufungsverhandlung einer Anwendung des § 20 VStG zu.
Weiters ist im gegenständlichen Verfahren die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens als mildernd zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).
Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates mehr als 2 ½ Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.
Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe konnte daher unter Anwendung des § 20 VStG (außerordentliches Milderungsrecht) die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro herabgesetzt werden, zumal Erschwerungsgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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