VwSen-300940/2/SR/Sta

zu I: §§ 24 und 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom 12. März 2010, Pol96-5-2010-Sk, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 17.12.2009 der Auflage Pt. 1 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Krems v. 13.8.2009, GZ Pol01-74-1-2009, mit welcher Sie als Pächter und Betreiber des Tierparks x in x verpflichtet wurden, im Gehege, in welchem 6 Lamas untergebracht sind, einen Witterungsschutz herzustellen, welcher allen Tieren gleichzeitig Schutz bietet. Dieser Unterstand muss aus mindestens zwei Seitenwänden und einer Überdachung bestehen und eine lichte Raumhöhe von mindestens 200 cm aufweisen. Der Boden muss geschlossen, rutschfest und trocken sein.

Anlässlich einer am 17.12.2009 vom Amtstierarzt der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems durchgeführten Kontrolle wurde festgestellt, dass der Zugang zu dem an sich vorhandenen Unterstand (Remisengebäude) verschlossen war. Zum Zeitpunkt der Kontrolle lag Schnee und herrschte kaltes Winterwetter, die Tiere befanden sich im Freien.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 38 Abs.3 Tierschutzgesetz iVm. Pt. 1 des Bescheides der Bezirkshauptmann­schaft Kirchdorf a. d. Krems v. 13.8.2009, GZ Pol01-74-1-2009

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro   Falls diese               Freiheitsstrafe von                 Gemäß §

                               uneinbringlich ist,

                              Ersatzfreiheitsstrafe

                              von

       300,00             36 Stunden                        -                                 38/3 TSchG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

       30,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 14,53 Euro angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 330,00 Euro. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

1.2. In der Begründung führte die belangte Behörde aus, dass der Bw mit Bescheid vom 13. August 2009, GZ Pol01-74-1-2009, verpflichtet worden sei, im Gehege, in dem sechs Lamas untergebracht waren, einen Witterungsschutz herzustellen, der allen Tieren gleichzeitig Schutz biete. Anlässlich einer Kontrolle am 17. Dezember 2009 habe der Amtstierarzt der belangten Behörde festgestellt, dass sich die Lamas im Freien befunden und der für sie vorgesehene Unterstand (Stall im bestehenden Remisengebäude) verschlossen gewesen sei. Der Bw habe daher gegen den bescheidmäßigen Auflagepunkt verstoßen. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens habe der Bw nach umfassender Tatanlastung angegeben, dass der Unterstand kurzfristig versperrt worden sei, damit aufgrund der herrschenden Kälte die in diesem Raum befindliche Wasserleitung nicht abfriere und dass weiters im Nebengebäude ein ständiger Unterstand geplant sei.

Nach Bezugnahme auf die wesentlichen gesetzlichen Bestimmungen kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass der Bw ausreichend Zeit gehabt habe, den behördlichen Aufträgen nachzukommen und den erforderlichen Witterungsschutz herzustellen.

Bei der Strafbemessung sei auf § 19 VStG und die Vermögensverhältnisse Bedacht genommen. Milderungsgründe seien nicht hervorgekommen. Leicht erschwerend sei die lange Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes gewertet worden.

2. Gegen dieses dem Bw am 15. März 2010 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig bei der Behörde eingebrachte Berufung.

Darin führte der Bw wie folgt aus:

"1.Die Lamas hatten immer einen von Ihnen im Bescheid geforderten Unterstand (Dieser Unterstand muss aus mindestens zwei Seitenwänden und einer Überdachung bestehen und eine lichte Raumhöhe von mindestens 200 cm aufweisen). Unser immer vorhandene Unterstand ist 15m lang 2,70 m breit und mindestens 2,50m lichte Höhe.

2. Zoos haben für Bauliche Maßnahmen eine Übergangfrist bis 1.1.2015

3. Lediglich der 2 zusätzliche Unterstand wird in Kurz zeitig abgeschlossen

4. Wie Ihnen bekannt ist bin ich nach meinen Unfall am 16.9.2009 bis heute Arbeitsunfähig geschrieben, ich suche bereits seit Herbst 2009 einen Tierpfleger (Stelle ist auch im AMS ausgeschrieben).

5. Ein zusätzlicher 3 Unterstand ist bereits auch seit längeren fertig.

6. Die Einkommensbescheide für die Jahre 2007, 2008, und der Vorgefertigte 2009 sende ich Ihnen noch zu."

Erschließbar wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt

3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 29. März 2010 den Verwaltungsstrafakt samt Berufungsschrift vor.

Ergänzend bemerkte die belangte Behörde zu den Berufungsausführungen, dass es sich bei dem vom Bw genannten "Unterstand" lediglich um einen Dachvorsprung zu einem bestehenden Stall- bzw. Remisegebäude handle, welcher die gesetzlichen Voraussetzungen eines Witterungsschutzes nicht erfülle. Aus diesem Grund sei ein solcher auch mit Bescheid vom 13. August 2009 vorgeschrieben worden. Dabei handle es sich um keine bauliche Maßnahme sondern lediglich um die Schaffung eines Zuganges zu einem bereits bestehenden Bereich. Der Bescheid sei in Rechtskraft erwachsen und die darin enthaltenen Anordnung für den Bw bindend. Die vom Bw angeführte Übergangsfrist komme somit nicht zum Tragen. Aufgrund der vorliegenden Umstände könne aus der Erkrankung des Bw kein unmittelbarer Zusammenhang zur angelasteten Verwaltungsübertretung erkannt werden. Der Bw hätte lediglich dafür sorgen müssen, dass die Tiere jederzeit eine Zugangsmöglichkeit zum Stallgebäude haben.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Vorlageakt.  

Aufgrund der Aktenlage steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt fest:

3.1.1. Am 21. Dezember 2009 stellte der Amtstierarzt der belangten Behörde bei der "Revision" des Tierparks x u.a. fest, dass sich 6 Lamas und zwei Lamafohlen in einem Teil des Rothirschgeheges befunden haben und der Unterstand der Lamas verschlossen war.

3.1.2. Mit Bescheid vom 13. August 2009, Pol01-74-1-2009-Sk, Spruchpunkt 1, war dem "Tierpark x", Pächter x, vorgeschrieben worden, dass "im Gehege, in welchem derzeit 6 Lamas untergebracht sind, ein Witterungsschutz herzustellen ist, der allen Tieren gleichzeitig Schutz bietet. Der Unterstand muss aus mindestens zwei Seitenwänden und einer Überdachung bestehen und eine lichte Raumhöhe von mindestens 200 cm aufweisen. Der Boden muss geschlossen, rutschfest und trocken sein. Alternativ sind die Tiere in das früher verwendete Gehege, welches mit einem entsprechenden Witterungsschutz ausgestattet ist, zu verbringen."

Für die Erfüllung der behördlichen Aufträge wurde angeordnet, dass die Maßnahme sofort durchzuführen sei.

Die Zustellung des Bescheides ist im Vorlageakt nicht dokumentiert.

3.1.3. Im Zuge der niederschriftlichen Befragung am 10. Februar 2010 wurden dem Bw die rechtskräftigen Bescheidauflagen vorgehalten und ihm vorgeworfen, dass der Zugang zum bestehenden Lamaunterstand bei der Kontrolle am 27. Dezember 2010 verschlossen gewesen sei.

Ohne die Zustellung des Bescheides vom 13. August 2009 und die mittlerweile eingetretene Rechtskraft zu bestreiten führte der Bw aus, dass es vorkomme, dass der Unterstand der Lamas kurzfristig verschlossen werde, um ein Abfrieren der im Unterstand befindlichen Wasserleitung zu verhindern. Anschließend wies der Bw darauf hin, dass auch im Nebenraum ein ständiger Unterstand eingerichtet werde. Bislang sei dort Holz gelagert worden, das aber bereits entfernt worden sei. Abhängig von der Schneelage werde dieser Raum für alle Lamas dann jederzeit zugänglich gemacht.

3.2. Aufgrund der Aktenlage steht fest, dass der Dachvorsprung, der vom Bw als Unterstand bezeichnet wird, nicht den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht. Unbestritten ist, dass zum Kontrollzeitpunkt die Lamas nicht über einen adäquaten Witterungsschutz verfügt haben, obwohl ein solcher bescheidmäßig vorgeschrieben worden ist und der betreffende Bescheid in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Die einschlägigen Bestimmungen des Tierschutzgesetzes lauten:

§ 38 Abs. 3:

Wer außer in den Fällen der Abs. 1 und 2 gegen §§ 5, 8a, 9, 11 bis 32, 36 Abs. 2 oder 39 oder gegen auf diese Bestimmungen gegründete Verwaltungsakte verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe bis zu 3.750 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 7.500 Euro zu bestrafen.

§ 44 Abs. 4:

Die Neuerrichtung von Anlagen oder Haltungseinrichtungen darf nur nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes und der darauf gegründeten Verordnungen erfolgen. Für bei In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes bestehende Anlagen oder Haltungseinrichtungen gelten die Anforderungen dieses Bundesgesetzes und der auf dessen Grundlage erlassen Verordnungen soweit

1.           deren Einhaltung ohne bauliche Maßnahmen, die über die Instandsetzung oder über die Ersetzung einzelner Elemente hinausgehen, möglich ist oder

2.           darüber hinausgehende bauliche Maßnahmen an von diesen Anforderungen betroffenen Teilen der Anlagen oder Haltungseinrichtungen durchgeführt werden.

Soweit dies zur Durchführung von Rechtsakten im Rahmen der Europäischen Union erforderlich ist, sind in den Verordnungen gemäß § 24 die notwenigen Regelungen zu treffen.

§ 44 Abs. 5:

Abweichend von Abs. 4 zweiter Satz gelten die Anforderungen dieses Bundesgesetzes und der auf dessen Grundlage erlassenen Verordnungen für

1. Zoos (§ 26) jedenfalls ab 1. Jänner 2015;

.......

§ 35 Abs. 6:

Stellt die Behörde bei einer Überprüfungshandlung fest, dass Tiere nicht den Bestimmungen diese Bundesgesetzes oder den darauf gegründeten Verordnungen oder Bescheiden entsprechend gehalten werden, sind dem Tierhalter Änderungen der Haltungsform oder der anlagen, in denen die Tiere gehalten werden, oder sonstige Maßnahmen vorzuschreiben, mit denen innerhalb einer angemessenen Frist eine den Zielen und sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes entsprechende Haltung erreicht werden kann.

Die 1. Tierhaltungsverordnung (Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über die Mindestanforderungen für die Haltung von Pferden und Pferdeartigen, Schweinen, Rindern, Schafen, Ziegen, Schalenwild, Lamas, Kaninchen, Hausgeflügel, Straußen und Nutzfischen) wurde auf Grund der §§ 7 Abs. 2 und 3, 14, 16 Abs. 4 und 24 Abs. 1 Z. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz der Tiere (Tierschutzgesetz – TSchG), BGB. I Nr. 118/2004, Art 2, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft verordnet.

4.2.1. Auf Grund des § 24 Abs. 1 TSchG hat die zuständige Bundesministerin die 1. Tierhaltungsverordnung erlassen. Nach Anlage 11 (Mindestanforderungen für die Haltung von Lamas) Punkt 3 muss den Tieren ein Stall oder ein Unterstand als Witterungsschutz zur Verfügung stehen, der allen Tieren auch gleichzeitig Schutz bietet.

Der in Rechtskraft erwachsene Bescheid der belangten Behörde vom 13. August 2009, AZ Pol01-74-1-2009-Sk, wurde gemäß § 36 Abs. 6 TSchG erlassen, da die Lamas nicht den Bestimmungen des TSchG und der 1. Tierhaltungsverordnung entsprechend gehalten wurden. Im Spruchpunkt 1 hat die belangte Behörde dem Bw ausreichend bestimmte Maßnahmen vorgeschrieben und sich dabei erschließbar auf § 24 Abs. 1 TSchG und die Tierhaltungsverordnung (Anlage 11) gestützt.

Obwohl im genannten Bescheid die sofortige Durchführung der Maßnahmen angeordnet worden war, hat der Bw weder den geforderten Witterungsschutz hergestellt noch die Lamas in das früher verwendete Gehege, das mit einem entsprechenden Witterungsschutz versehen war, verbracht.  

Im Zuge der niederschriftlichen Befragung hat der Bw weder die Tatanlastung noch die Feststellungen des Amtstierarztes bestritten und eingeräumt, dass der Zugang zum Unterstand zeitlich befristet verschlossen ist. Dass neben dem genannten Unterstand auch ein weiterer Witterungsschutz bestanden habe, hat der Bw nicht einmal ansatzweise angesprochen.

Indem der Bw keinen rechtskonformen Unterstand errichtet bzw. den Zugang zum Unterstand (Stall im ehemaligen Remisegebäude) zumindest während der behördlichen Kontrolle verschlossen gehalten hat, hat er gegen Spruchpunkt 1 des rechtskräftigen Bescheid der belangten Behörde vom 13. August 2009 verstoßen. Die Nichterfüllung der im Spruchpunkt 1 formulierten Auflage, die sich jedenfalls auf § 24 Abs. 1 TSchG und die 1. Tierhaltungsverordnung stützt, stellt gemäß § 38 Abs. 3 TSchG eine Verwaltungsübertretung dar.

Der Bw hat daher im Sinne der Anlastung tatbestandsmäßig gehandelt.

4.2.2. Im Hinblick auf das Vorliegen des rechtskräftigen Bescheides vom 13. August 2009 erweist sich das Vorbringen des Bw (Übergangsvorschriften für Zoos) als nicht entscheidungsrelevant. Der Bw hat zwar zutreffend ausgeführt, dass infolge der vorgesehenen Übergangsvorschriften (§ 44 Abs. 5 Z. 1 TSchG) die von der belangten Behörde herangezogenen Bestimmungen nicht zur Begründung des Bescheides herangezogen werden hätten dürfen. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates war jedoch an die Rechtskraft des Bescheides vom 13. August 2009, AZ Pol01-74-1-2009-Sk, gebunden und hatte im Verwaltungsstrafverfahren darauf abzustellen.

4.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, da die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gemäß § 5 Abs. 2 leg. cit. entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber (weiterhin) initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1217).

Entgegen den Berufungsausführungen hat der Bw im Ermittlungsverfahren (Niederschrift vom 1. Februar 2010) eingestanden, dass den Lamas kein Unterstand (im Freien) zur Verfügung stand und der Zugang zum Unterstand (Stall im bestehenden Remisengebäude) während des Kontrollzeitraumes verschlossen war.

Mit seinem ursprünglichen Vorbringen – kurzfristiges Absperren, um ein Abfrieren der Wasserleitung im Stall hinanzuhalten – kann der Bw nicht glaubhaft darlegen, dass ihn kein Verschulden an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift trifft. Wie die belangte Behörde zu Recht ausgeführt hat, war dieser Umstand dem Bw schon lange bekannt und er hätte rechtzeitig Vorsorge treffen können. Darüber hinaus kann der Bw auch mit seinen Berufungsausführungen den Tatvorwurf nicht entkräften und mangelndes Verschulden glaubhaft machen. Zwar bestreitet der Bw einleitend, dass kein adäquater Unterstand vorhanden war, widerspricht sich in der Folge aber, indem er einen Dachvorsprung als Unterstand geltend machen möchte. Dabei verkennt er aber, dass dieser nicht über die erforderlichen zwei Seitenwände verfügt. Wann der zweite Unterstand kurzzeitig abgeschlossen werden musste und seit wann der dritte Unterstand fertig ist, führt der Bw nicht aus. Mangels eines konkreten und nachvollziehbaren Vorbringens kann dem Bw nicht gefolgt werden. Sein diesbezügliches Vorbringen war als Schutzbehauptung zu werten.

Das Verhalten des Bw ist zumindest als fahrlässig zu bewerten.

Da auch keine Rechtfertigungsgründe hervorgekommen sind, ist davon auszugehen, dass der Bw tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat.

4.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestim­mungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Straf­bemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG im Einklang stehend. Da sich dem Vorlageakt keine verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen entnehmen lassen, ist von einer absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Bw auszugehen. Mangels weitergehender Ermittlungsergebnisse kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Bw über einen längeren Zeitraum die bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflagen missachtet hat. Fest steht lediglich, dass der Zugang zum Unterstand (Stall im bestehenden Remisengebäude) während der Dauer der Kontrolle verschlossen war. Von einer dauerhaften Sperre ist die belangte Behörde laut Aktenlage nicht ausgegangen. Im Hinblick auf den vorliegenden Milderungsgrund, das Nichtvorliegen des "leicht erschwerenden" Grundes und der glaubhaft geschilderten Arbeitsunfähigkeit (vermindertes Einkommen) war die Geldstrafe auf die im Spruch festgesetzte Höhe zu reduzieren. Der Oö. Verwaltungssenat hält die nunmehr verhängte Geldstrafe für ausreichend, um den Bw in Hinkunft von gleichgelagerten Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Der zu beurteilende Sachverhalt bot keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten des Bw keinesfalls hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.

4.5. Nach § 44a VStG war eine Spruchkonkretisierung vorzunehmen.

5. Gemäß § 64 Abs. 2 VStG waren die Kosten für das Verfahren vor der Behörde erster Instanz mit 10% der verhängten Geldstrafe, d.s. 10,00 Euro zu bemessen. Für das Berufungsverfahren war kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider