Linz, 25.05.2010
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung von Frau X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18. März 2010, VerkR96-1-11-2010-Ga, wegen einer Übertretung der StVO 1960, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.
II. Zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz hat die Berufungswerberin als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 320 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 19, 24 und 51 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG.
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18. März 2010, VerkR96-1-11-2010-Ga, wurde die Berufungswerberin für schuldig befunden, sie habe am 5. Dezember 2009 um 21.50 Uhr – im Zuge der Amtshandlung im Bereich der Liegenschaft X – gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht die Durchführung der Atemluftprobe verweigert bzw. sich geweigert, zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächst gelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmessgerät befindet, mitzukommen, obwohl sie verdächtig war, vorher (zwischen 21.00 Uhr und 21.15 Uhr) den PKW X in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand auf Straßen mit öffentlichem Verkehr im Gemeindegebiet von X aus Richtung X kommend, bis zum Abstellort im Hof des Hauses X gelenkt zu haben und sich der Atemluftprobe zu unterziehen hat, wer zu dieser aufgefordert wird (die Verpflichtung zur Durchführung der Atemluftprobe besteht auch dann, wenn ein Nachtrunk geltend gemacht wird). Sie habe dadurch § 99 Abs.1 lit.b iVm. § 5 Abs.2 Z1 StVO 1960 verletzt.
Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 wurde eine Geldstrafe in Höhe von 1.600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängt. Außerdem wurde die Berufungswerberin gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 160 Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe, verpflichtet.
1.2. Die Rechtsmittelwerberin erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 23. März 2010 Berufung mit dem Antrag, die Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben, das von ihr angefochtene Straferkenntnis abändern bzw. ersatzlos beheben und das gegen sie eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einstellen, allenfalls die über sie verhängte Verwaltungsstrafe im Rahmen der außerordentlichen Milderung der Strafe tatschuldangemessen herabzusetzen. Im Wesentlichen zielt die Argumentation in der Berufung dahin, dass in Folge der Konsumierung eines Nachtrunkes die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung nicht zulässig gewesen wäre, insbesondere im Hinblick auf den verstrichenen Zeitraum von rund zwei Stunden zwischen dem Abschluss des Lenkens des Kraftfahrzeuges und der Aufforderung zum Alkotest. Die Durchführung der Atemluftprobe sei zwei Stunden nach dem Abstellen eines Kraftfahrzeuges nicht mehr zulässig bzw. sei eine solche technisch zweifelsfrei nicht geeignet, einen Atemluftalkoholgehalt für einen Zeitpunkt von zwei Stunden davor festzustellen. Voraussetzung für die Durchführung einer Atemluftprobe sei ein begründeter Verdacht. Grundsätzlich sei es jedermann gestattet, Alkohol zu sich zu nehmen, wenn er sein Fahrzeug abgestellt hat und nicht mehr beabsichtigt, dieses in Betrieb zu nehmen. Die Aufforderung des Organwalters sei gesetzwidrig gewesen und könne keine nachteiligen Rechtsfolgen herbeiführen.
Beantragt wurden die Einholung eines technisch-medizinischen Sachverständigengutachtens über die zeitliche Messbarkeit des Alkoholspiegels, sowie die Einvernahme von zwei Zeugen.
2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 1. April 2010 vorgelegt.
2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs.1 VStG gegeben. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte, da weder ein primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das laut Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
2.3. Die Berufung wurde innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden eingebracht und sie ist daher rechtzeitig.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in Verfahrensunterlagen. Von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung wurde abgesehen, weil das Berufungsvorbringen im Wesentlichen auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung hinzielt bzw. der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage eindeutig und unbestritten feststeht.
2.5. Aus dem vorliegenden Akt ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:
Laut Anzeige der städtischen Sicherheitswache des Stadtamtes X vom 12. Jänner 2010 lenkte die Berufungswerberin am 5. Dezember 2009 zwischen 21.00 Uhr und 21.15 Uhr den im Straferkenntnis bezeichneten PKW in X vom X kommend in die X und parkte ihr Fahrzeug im Hof des Hauses X ein. Um 21.35 Uhr wurde bei der städtischen Sicherheitswache des Stadtamtes X gegen die Berufungswerberin eine Anzeige erstattet, dies im Zusammenhang mit dem Verdacht der Verursachung eines Verkehrsunfalls. In der Folge kam es im Bereich des Abstellortes zu einer Amtshandlung, dabei ergab sich der Verdacht, dass sich die Berufungswerberin in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Sie wurde daher um 21.50 Uhr vom Meldungsleger (RI X) mehrmals zur Durchführung eines Alkotests aufgefordert bzw. aufgefordert, diesen bei der Polizeiinspektion X durchzuführen. Dieser Aufforderung ist die Berufungswerberin nicht nachgekommen, dies mit der Begründung, sie habe in der Zeit nach dem sie ihr Fahrzeug abgestellt hat, also ca. 21.15 Uhr und 21.35 Uhr ca. einen viertel Liter selbstgemachten Glühwein getrunken.
Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erlassen.
2.6. In freier Beweiswürdigung erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass der der Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt unbestritten feststeht. Die Berufungswerberin bestreitet nicht die Aufforderung zum Alkotest, andererseits ist ihre Behauptung eines Nachtrunkes von ca. einen viertel Liter Glühwein nicht zu widerlegen. Dies insbesondere auch deshalb, weil auch der Meldungsleger bei ihr im Zuge der Amtshandlung Alkoholgeruch feststellen konnte.
Demnach hat die Berufungswerberin zwischen 21.00 Uhr und 21.15 Uhr ihren PKW, welchen sie zuvor gelenkt hat, im Hof des Hauses X in X abgestellt. Im Zuge einer Amtshandlung um ca. 21.50 Uhr stellte der Meldungsleger, welcher zur Durchführung eines Alkotests ermächtigt wurde, bei der Berufungswerberin einen Alkoholgeruch fest und er forderte sie zur Durchführung eines Alkotests bzw. diesen bei der Polizeiinspektion X durchzuführen, auf. Dieser Aufforderung ist die Berufungswerberin nicht nachgekommen.
3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:
3.1. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 2 bis 6 Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.
Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken, oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,
1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder
2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.
Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Berufungswerberin jedenfalls verdächtig war, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben. Sie hat nicht bestritten, dass sie das Fahrzeug gelenkt hat, andererseits konnte der Meldungsleger im Zuge einer Amtshandlung Alkoholgeruch bei der Berufungswerberin feststellen bzw. auch in diesem Punkt hat sie zugestanden, vor der Amtshandlung ca. ein viertel Liter Glühwein konsumiert zu haben. Es bestand somit der – begründete – Verdacht, dass die Berufungswerberin in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt hat, weshalb sie grundsätzlich zur Durchführung eines Alkotestes bzw. Befolgung der Anordnung verpflichtete gewesen wäre.
Was nun das Vorbringen anbelangt, die Durchführung einer Atemluftprobe sei rechtlich unerheblich, zumal nach einem Zeitraum von mehr als 35 Minuten technisch bzw. rechtlich nicht mehr einwandfrei und unzweifelhaft sicher gestellt werden könne, ob sie zu dem Zeitpunkt davor alkoholisiert gewesen wäre oder nicht, wird auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach eine Aufforderung zur Atemluftprobe dann berechtigt ist, wenn die seit dem Zeitpunkt, zu dem gelenkt wurde bzw. für den der Verdacht des Lenkens bestand, bis zur allfälligen Messung der Atemluft verstrichene Zeit noch verwertbare Ergebnisse erwarten lässt (VwGH 30.10.2006, 2005/02/0332 ua.). Ein Zeitraum von 7, im Einzelfall sogar 10 Stunden, wird vom Verwaltungsgerichtshof noch als zulässig erachtet. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht daher übereinstimmend mit der Erstbehörde davon aus, dass die Berufungswerberin tatsächlich verpflichtet gewesen wäre, der Aufforderung nachzukommen. Nachdem sie jedoch dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist, wird, ohne aus objektiven Gründen den in der Berufung angeführten Beweisanträgen zu folgen – festgestellt, dass der objektive Tatbestand verwirklicht wurde und es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche die Berufungswerberin im Bereich der subjektiven Tatseite entlasten würden. Der Schuldspruch ist daher zu Recht erfolgt.
3.2. Zur Straffestsetzung wird festgestellt, dass es sich laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung handelt, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung der in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt zunächst fest, dass den sogenannten "Alkoholdelikten" ein besonderer Unrechtsgehalt, welcher im hohen Potential der Gefährdung der Gesundheit und des Lebens anderer Menschen durch Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand zugrunde liegt, beizumessen ist. Diese Aussage trifft auch auf Verweigerungen des Alkotests zu. Der Gesetzgeber hat daher einen entsprechend strengen Strafrahmen vorgesehen.
Das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand stellt eine gravierende Gefährdung der allgemeinen Verkehrssicherheit dar und es ist daher zum Schutze der Rechtsgüter Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer unbedingt erforderlich, entsprechende Kontrollmaßnahmen durchführen zu können. Eine Verweigerung dieser Kontrollen kann jedenfalls aus generalpräventiven Gründen nur mit einer entsprechend strengen Bestrafung entgegen getreten werden, dies vor allem, um die Allgemeinheit entsprechend zu sensibilisieren. Dazu kommen auch spezialpräventive Gedanken, nämlich, dass die Beschuldigte durch die Verhängung der Strafe davon abgehalten werden soll, weiterhin derartige Verwaltungsübertretungen zu begehen.
Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat festgestellt, dass mildernd gewertet werden konnte, das nicht Aufscheinen einschlägiger Vormerkungen. Erschwerende Umstände wurden keine festgestellt, weshalb mit der gesetzlich möglichen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden konnte.
Aus den vorliegenden Verfahrensunterlagen geht jedoch hervor, dass hinsichtlich der Berufungswerberin in den vergangenen Jahren mehrere, wenn auch nicht einschlägige, Verwaltungsstrafen vorgemerkt sind, weshalb der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit tatsächlich nicht gegeben ist und es können auch sonst keine Milderungsgründe festgestellt werden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Berufungswerberin wären im vorliegenden Falle von geringfügiger Bedeutung, zumal ohnedies lediglich die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde und es der Berufungsbehörde verwehrt ist, in Anbetracht des Nichtvorliegens von Milderungsgründen die Strafe entsprechend zu erhöhen.
Die Berufungswerberin wurde durch die Straffestsetzung nicht in ihren Rechten verletzt.
3.3. Gemäß § 20 VStG kann, überwiegen Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.
Nachdem im vorliegenden Fall keine Milderungsgründe festgestellt werden können, ist eine Anwendung des § 20 VStG schon aus diesem Grunde auszuschließen.
4. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Alfred Kisch
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