VwSen-522568/6/Bi/Th

Linz, 21.05.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch X Rechtsanwaltspartnerschaft, X, vom 27. April 2010 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 9. April 2010, VerkR21-753-2009-Lai, wegen Lenkverbot ua, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.  

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 24 Abs.4 iVm 32 Abs.1 Z1 FSG das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen bis zur Beibringung einer fachärztlichen psychiatrischen Stellungnahme und Abgabe eines Harnbefundes auf THC, gerechnet ab Zustellung des Bescheides – das war laut Rückschein am 13. April 2010 – verboten. Weiters wurde Gemäß § 32 Abs.2 FSG die unver­zügliche Ablieferung des Mopedausweises bei der Erstinstanz angeordnet und gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde die aufschiebende Wirkung einer allenfalls dagegen einzubringenden Berufung ausgeschlossen.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 13. April 2010.

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht – laut Poststempel wurde die Berufung am 28. April 2010, Uhrzeit unleserlich, eingebracht – dh ausgehend von der Zustellung am 13. April 2010 um einen Tag verspätet. Mit Schriftsatz vom 11. Mai 2010 brachte der Rechtsvertreter des Bw vor, seine Sekretärin habe das vorzeitig vorbereitete Schriftstück nach Vermerk im Kalender am 27. April 2010 etwa 10 Minuten vor Schalterschluss (17.00 Uhr) zum Postamt X gebracht, aber nicht beachtet, dass der Postbeamte den Poststempel bereits auf den folgenden Tag umgestellt hatte. Dieser habe später im gegenüber erklärt, er stelle den Stempel immer um 16.45 Uhr auf den folgenden Tag um, weil dann an diesem Tag keine Postabfertigung mehr erfolge. Der Rechtsvertreter habe auch eruiert, dass die Briefsendung vorschriftswidrig nicht eingescannt worden sei, es sei nur der Strichcode aufgeklebt worden. Vorgelegt wurde ein Akten­vermerk vom 3. Mai 2010 und eine inhaltsgleiche eidesstättige Erklärung von Frau X vom 11. Mai 2010 samt Kalenderblattkopie und eine Bestätigung über die Gepflogenheiten beim Postamt X von Frau RA Mag. X vom 10. Mai 2010. Auf entsprechende Anfrage seitens des UVS wurde das Vorbringen vom Postamt X bestätigt, weshalb von der rechtzeitigen Einbringung des Rechtsmittels am 27. April 2010 auszugehen ist – eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungs­verhandlung erübrigte sich (§ 67d Abs.1 AVG). 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die von der Erstinstanz im Auffor­derungs­bescheid vom 8. Jänner 2010 auferlegte Frist zur Befundvorlage habe mit 25. Jänner 2010 begonnen und am 22. Februar 2010 geendet, obwohl der Aufforderungsbescheid erst am 16.3.2010 rechtskräftig geworden sei. § 24 Abs.4 3.Satz FSG berechtige nur zur Erteilung eines "Formallenkverbotes", wenn der Betroffene einem rechtskräftigen Bescheid nicht innerhalb der gesetzten Frist entspreche, somit die Befunde nicht fristgerecht erbringe. Ein Verstoß könne nur vorliegen, wenn eine Frist ab Rechtskraft des Bescheides zur Verfügung stehe. Hier habe die Frist bereits vor Eintritt der Rechtskraft des Bescheides geendet. Damit seien aber die Tatbestandsvoraussetzungen des § 24 Abs.4 3.Satz FSG nicht erfüllt. Er könne nicht für ein in der Vergangenheit gelegenes und nicht nachholbares Verhalten sanktioniert werden. Beantragt wird Bescheidbehebung nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz und in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Der Bw wurde mit Bescheid der Erstinstanz vom 8. Jänner 2010, VerkR21-753-2009-Lai, gemäß §§ 24 Abs.4 iVm 32 FSG zu, Zweck der Beurteilung seiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leicht­kraft­fahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen aufgefordert, binnen vier Wochen ab Bescheidzustellung den zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens erfor­der­lichen psychiatrischen Facharztbefund und einen Harnbefund auf THC zu erbringen. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung dagegen wurde gemäß § 64 Abs.2 AVG ausgeschlossen. Dem Bescheid beilgelegt war eine Zuweisung des Amtsarztes der Erstinstanz vom 30.11.2009 an einen Facharzt oder eine Fachärztin für Psychologie mit der Begründung eines aktuellen Sucht­gift­missbrauchs (THC) wegen einer mit 36,4 mg/l positiven Harnprobe auf THC vom 9.11.2009. Der Bescheid wurde dem Bw am 11. Jänner 2010 durch Hinter­legung zugestellt und Berufung dagegen erhoben.

Mit Erkenntnis des UVS vom 9. März 2010, VwSen-522492/8/Bi/Th, wurde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu der der Bw trotz ausdrücklichen Antrages ohne Angaben von Gründen nicht erschienen war, die Berufung abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. Begründet wurde dies mit dem von Bw selbst ohne mengenmäßige Festlegung angegebenen THC-Konsum in Form von Joints über immerhin 8 Jahre bis 8.8.2009, seinem positiven THC-Befund vom 9.11.2009 und seiner beharrlichen Weigerung, persönlich in Erschei­nung zu treten. Gegen dieses Erkenntnis wurde Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht, der aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde.

Damit liegt keine rechtskräftige Anordnung gemäß § 24 Abs.4 FSG vor, auch wenn der Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt war. Die Voraus­setzungen für den Ausspruch des Lenkverbotes waren daher nicht gegeben ("Leistet der Besitzer der Lenkberechtigung innerhalb der festgesetzten Frist einem rechtskräftigen Bescheid, mit der Aufforderung, sich amtsärztlich unter­suchen zu lassen, die zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde zu erbringen oder die Fahrprüfung neuerlich abzulegen, keine Folge, ist ihm die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen.") und daher spruchgemäß zu entscheiden. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Beschlagwortung:

§ 24 Abs.4 FSG – Aufforderung zur Beibringung von Befunden nicht rechtskräftig, daher liegen Voraussetzungen für ein Lenkverbot (bis zur Befolgung der Anordnung) nicht vor -> Aufhebung.