Linz, 18.05.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des X, vertreten durch X vom 24. März 2010 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 12. März 2010, Zl. VerkR96-1168-2010, wegen einer Übertretung der StVO 1960 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird teilweise stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis wie folgt abgeändert:
1. im Spruch wird der letzte Satz: "der Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat aufgrund dieser Angaben zum Lenkzeitpunkt einen Alkoholisierungsgrad von mindestens 1,89 Promille Blutalkoholgehalt errechnet." durch folgenden Satz ersetzt: "der Blutalkoholgehalt zum Lenkzeitpunkt betrug mindestens 1,23 Promille."
2. Die verletzte Rechtsvorschrift wird auf § 5 Abs.1 iVm. § 99 Abs.1a StVO 1960 richtig gestellt.
3. Die Geldstrafe wird auf 1.200 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage herabgesetzt, als Strafnorm wird § 99 Abs.1a StVO 1960 angewendet.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten reduzieren sich auf 120 Euro, für das Berufungsverfahren sind keine Kosten zu bezahlen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1 und 19 VStG;
zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er am 5. Februar 2010 um ca. 23.30 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen X im Gemeindegebiet von Jeging, vom Parkplatz des Gasthauses X kommend auf der L 505 bei Strkm. 6,220 in Fahrtrichtung Palting in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand gelenkt habe. Er habe das Fahrzeug zu seinem Wohnhaus in X, X gelenkt, sei einige Minuten später zum Gasthaus X zurückgekehrt, habe auf dem Parkplatz gewendet und sei neuerlich mit ziemlich hoher Geschwindigkeit in die L 505 eingebogen. Nach Angaben mehrerer Zeugen sei er augenscheinlich stark alkoholisiert gewesen. Er habe im Zuge seiner Einvernahme die Alkoholisierung eingestanden und die Trinkmenge mit sechs halben Liter Bier in der Zeit zwischen 20.30 Uhr und 23.30 Uhr bei einem Körpergewicht von 75 kg und einer Körpergröße von 165 cm angegeben. Der Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn habe aufgrund dieser Angaben zum Lenkzeitpunkt einen Alkoholisierungsgrad von mindestens 1,89 Promille Blutalkoholgehalt errechnet.
Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm. § 99 Abs.1 lit.a StVO begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 1.600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängt wurde. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 160 Euro verpflichtet.
2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung führte der Berufungswerber aus, dass dem gegenständlichen Verfahren überhaupt kein Messergebnis zugrunde liege. Die bloße Berechnung des Blutalkoholgehaltes durch den Amtsarzt, welcher sich lediglich auf subjektive Angaben stütze, sei nicht zulässig. Würde man diesen Beweis zulassen, so könne jedermann einen anderen Gast anzeigen bzw. man bräuchte nur den Gastwirt befragen, um so – gestützt auf eine amtsärztliche Berechnung – zu einer Bestrafung nach der StVO zu kommen.
Die Berechnung des Blutalkoholgehaltes sei aufgrund der unterschiedlichen Konstitution der Menschen nur sehr ungenau möglich. Dies hänge mit dem Körpergewicht und dem stündlichen Abbauwert des Alkohols zusammen, welcher zwischen 0,1 und 0,3 Promille pro Stunde betrage.
Es sei auch nicht richtig, dass er sich am Tatabend durch Einsperren in der Wohnung einer Alkomatuntersuchung entzogen habe. Die Polizei habe nämlich am Handy mit ihm Kontakt gehabt und hätte ihn ohne weiteres über das Telefon zum Alkotest auffordern können.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei das Ergebnis eines Alkovortests nicht verwertbar. Bezüglich dieser Vortestgeräte habe der Gesetzgeber den Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel im Materiengesetz eingeschränkt. Wenn nun schon das Ergebnis eines Vortestgerätes nicht als Beweismittel herangezogen werden könne, so müsse dies umso mehr für die subjektiven Angaben einer Person zum Alkoholkonsum gelten.
Richtig sei, dass er der Polizei gegenüber angegeben habe, in den letzten drei Stunden vor dem Lenken seines Fahrzeuges sechs halbe Liter Bier getrunken zu haben. Diese Angaben habe er aber im Zusammenhang mit einer Körperverletzung und Sachbeschädigung begangen. Er wollte durch diese Angaben sein Verhalten in einem besseren Licht erscheinen lassen und mit dem übermäßigen Konsum von Alkohol beschönigen. Tatsächlich habe er nur vier halbe Liter Bier getrunken.
Zum Gutachten des Sachverständigen führte der Berufungswerber aus, dass der Amtsarzt zu seinen Lasten den Alkoholabbau mit lediglich 0,1 Promille pro Stunde angesetzt habe. Im gegenständlichen Fall, in welchem sein Alkoholisierungsgrad aufgrund des Alkoholkonsums berechnet werde, müsse jedoch der höchst mögliche Abbauwert herangezogen werden. Dieser betrage nach der Rechtsprechung des VwGH zwischen 0,1 und 0,3 Promille pro Stunde. Es hätte jedenfalls ein Abbauwert von zumindest 0,2 Promille pro Stunde zugrunde gelegt werden müssen, was zu einem Blutalkoholgehalt von 1,59 Promille geführt hätte. Weiters habe der Amtsarzt zu Unrecht kein Resorptionsdefizit berücksichtigt, obwohl er um 19.00 Uhr ein kräftiges Abendessen in Form einer Portion Schweinsbraten zu sich genommen habe. Er habe gleich nach dem Konsum des letzten Bieres seinen PKW gelenkt. Das Resorptionsdefizit sei bereits in einem anderen Verfahren vor dem UVS Oberösterreich berücksichtigt worden. Aufgrund der von ihm eingenommenen Mahlzeit habe das Resorptionsdefizit 30 % betragen (Fucik-Hartl-Schlosser, Handbuch des Verkehrsunfalles, 5. Auflage, Seite 123). Dies würde einen Blutalkoholgehalt von 1,11 Promille ergeben. Würde man weiters berücksichtigen, dass er tatsächlich lediglich vier halbe Liter Bier getrunken habe, so ergebe sich ein Wert von 0,74 Promille.
3. Der Bezirkshauptmann von Braunau am Inn hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Berechnung des Alkoholisierungsgrades des Berufungswerbers nach Rücksprache mit einer Sachverständigen. Dazu wurde Parteiengehör gewahrt.
4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:
Der Berufungswerber lenkte zu der im Spruch angeführten Zeit den PKW mit dem Kennzeichen X in Jeging, vom Parkplatz des Gasthauses X weg auf der L 505 bei Strkm. 6,220 in Fahrtrichtung Palting. Vorher war es zu einem Streit und auch zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung mit seiner Freundin gekommen, wobei der Berufungswerber im Zuge dieser Auseinandersetzung seine Freundin verletzte und die Seitenscheibe beim PKW seiner Freundin einschlug. Im Zuge der Fahndung nach diesem Vorfall konnte die Polizei zwar mit ihm telefonisch Kontakt aufnehmen, den Berufungswerber aber nicht persönlich erreichen. Am 9. Februar 2010 gab der Berufungswerber der Polizei gegenüber an, dass er am gegenständlichen Tag etwa zwischen 20.30 Uhr und 23.30 Uhr sechs halbe Bier getrunken habe. Andere alkoholische bzw. nicht alkoholische Getränke habe er nicht konsumiert. Vorher habe er gegen 19.00 Uhr zu Hause eine Portion Schweinsbraten gegessen. Er sei 1,65 m groß und wiege 75 kg.
Aufgrund dieser Trinkangaben wurde nach Rücksprache mit einer Amtsärztin der Blutalkoholgehalt des Berufungswerbers zum Lenkzeitpunkt berechnet. Aufgrund der Ungenauigkeiten bei der Berechnung wurde sowohl ein minimaler als auch ein maximaler BAG errechnet. Dabei ist zu Gunsten des Berufungswerbers ein Resorptionsdefizit zu berücksichtigen, weil nach der Literatur bei der Aufnahme von Alkohol ins Blut ein Teil des im Magen-Darm-Traktes befindlichen Alkohols "verloren geht". Dieses Resorptionsdefizit liegt zwischen 5 % und 20 % der konsumierten Alkoholmenge. Es ist daher von der konsumierten Alkoholmenge (drei Liter Bier = 120 g Alkohol) ein Resorptionsdefizit zwischen 5 % und 20 % abzuziehen, sodass die ins Blut aufgenommene Alkoholmenge zwischen 96 g und 114 g beträgt. Wenn man diesen Wert in die sogenannte "Widmarkformel" einsetzt (g Alkohol : [Körpergewicht x Reduktionsfaktor]) ergibt sich ein Blutalkoholgehalt zwischen 1,83 und 2,17 Promille. Von diesen Werten ist der stündliche Alkoholabbau abzuziehen, welcher nach wissenschaftlichen Erkenntnissen zwischen 0,1 und 0,2 Promille pro Stunde liegt. Zu Gunsten des Berufungswerbers ist vom niedrigeren errechneten Blutalkoholgehalt der maximale Abbau abzuziehen, sodass sich der rechnerisch niedrigste Blutalkoholgehalt ergibt. Dieser beträgt daher 1,23 Promille (1,83 Promille – 3 x 0,2 Promille). Der höchste Blutalkoholgehalt beträgt hingegen 1,87 Promille.
Diese Berechnung wurde sowohl der Erstinstanz als auch dem Vertreter des Berufungswerbers zur Kenntnis gebracht. Beide erklärten sich mit den Berechnungsgrundlagen einverstanden.
5. Darüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.200 Euro bis 4.400 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 10 Tagen bis 6 Wochen zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille oder mehr), aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.
5.2. Entgegen den Ausführungen in der Berufung ist es durchaus möglich, den Blutalkoholgehalt aufgrund von Trinkangaben zu berechnen. Diese Methode stellt auch ein zulässiges Beweismittel dar und ist weder in der StVO selbst noch durch die Judikatur ausgeschlossen. Es besteht daher kein Beweismittelverwertungsverbot. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass einerseits die Trinkangaben objektiv bewiesen werden müssen und die Berechnung mit Ungenauigkeiten verbunden ist. Es ist daher im Strafverfahren zu Gunsten des Beschuldigten das niedrigste medizinisch nachvollziehbare Rechenergebnis heranzuziehen.
Der Berufungswerber hat bei seiner niederschriftlichen Einvernahme am 9. Februar 2010 bei der Polizeiinspektion Palting zu seiner Alkoholisierung angegeben, dass er zwischen 20.30 Uhr und 23.30 Uhr sechs halbe Bier getrunken hatte. Entsprechend dem Einvernahmeprotokoll war auch klar, dass dabei nicht nur die Frage der Körperverletzung und der Sachbeschädigung sondern auch des Lenkens eines PKW ermittelt wurde. In der Berufung hat der Berufungswerber seine Trinkangaben zwar relativiert, in weiterer Folge jedoch die Berechnung, welche auf seinen ursprünglichen Angaben beruhte, ohne Widerspruch zur Kenntnis genommen. Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände ist es als erwiesen anzusehen, dass der Berufungswerber tatsächlich in der Zeit von 20.30 Uhr bis 23.30 Uhr drei Liter Bier konsumiert hat. Auch seine sonstigen Angaben (Körpergröße und Gewicht sowie Nahrungsaufnahme) können der Berechnung zugrunde gelegt werden.
Wie sich aus der oben angeführten Berechnung ergibt, betrug der Blutalkoholgehalt des Berufungswerbers zu jenem Zeitpunkt, als er seinen PKW lenkte, zwischen (minimal) 1,23 Promille und (maximal) 1,87 Promille. Es kann daher letztlich nur ein Blutalkoholgehalt vom mindestens 1,23 Promille bewiesen werden. Dieser ist daher der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen. Der Berufungswerber hat daher eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO begangen, wobei sein Blutalkoholgehalt mehr als 1,2 Promille betragen hat, weshalb die Strafbestimmung des § 99 Abs.1a StVO 1960 anzuwenden ist. Umstände, welche das Verschulden des Berufungswerbers ausschließen würden, sind nicht hervorgekommen, weshalb gemäß § 5 Abs.1 VStG von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist.
5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der gesetzliche Strafrahmen für die gegenständliche Übertretung beträgt gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 zwischen 1.200 und 4.400 Euro. Im Hinblick darauf, dass sich auch die Erstinstanz bei dem von ihr angenommenen Strafrahmen mit der gesetzlichen Mindeststrafe begnügt hat, konnte auch in der Berufungsentscheidung die Mindeststrafe verhängt werden. Diese ist auch angemessen, weil dem Berufungswerber der Strafmilderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit zugute kommt. Strafmildernd ist auch zu berücksichtigen, dass die gegenständliche Übertretung nur aufgrund der eigenen Angaben des Berufungswerbers verfolgt werden konnte. Sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe lagen hingegen nicht vor.
Die Strafe entspricht auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers, wobei die erstinstanzliche Einschätzung (monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.200 Euro bei keinem relevanten Vermögen und keinen Sorgepflichten) zugrunde gelegt werden kann, weil der Berufungswerbers dieser nicht widersprochen hat.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Gottfried Z ö b l
Beschlagwortung:
Berechnung des Blutalkoholgehaltes; Widmark-Formel; Resorptionsdefizit.
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